A) Regulación legal.
El artículo 198 de la
Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, establece que:
“1. El contratista tendrá derecho al abono del precio convenido por la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato.
En el supuesto de los contratos basados en un acuerdo marco y de los contratos específicos derivados de un sistema dinámico de contratación, el pago del precio se podrá hacer por el peticionario.
2. El pago del precio podrá hacerse de manera total o parcial, mediante abonos a cuenta o, en el caso de contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado.
5. Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en esta Ley.
6. Si la demora de la Administración fuese superior a seis meses, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen”.
El artículo 198 de la
LCAP contempla la obligación de pago del precio por la Administración, así como
los efectos del incumplimiento de esta obligación incurriendo la Administración
en mora.
Estos efectos son el
derecho del contratista al cobro de los intereses en los supuestos de demora en
el pago de más de un mes, la posible suspensión del contrato por el contratista
cuando el impago se demore más de cuatro meses, y la posible resolución del
contrato a instancia del contratista si la demora excede de seis meses.
B) Respecto del
"dies a quo", o fecha a partir de la cual empieza a contarse el plazo
de pago de la Administración, los distintos momentos legislativos han sido los
siguientes:
1º.- La Ley 13/1995,
establecía que el sector público tenía la obligación de pagar dentro de los 2
meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras
que acrediten la realización del contrato.
2º.- La Ley 30/2007,
dictaba que la Administración tenía la obligación de abonar el precio dentro de
los 60 días siguientes a la fecha de la expedición de los correspondientes
documentos que acrediten la realización del contrato, y , cuando no procedía la
expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o
solicitud de pago equivalente se prestaba a duda o sea anterior a la recepción
de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de 60 días se
contaba desde dicha fecha de recepción o prestación.
3º.- La Ley 15/2010,
modifica la Ley 30/2007 añadiendo un párrafo que establecía que cuando no
procediera la expedición de certificación de obra, el plazo de pago de 30 días
se cuenta desde la recepción o prestación.
4º.- El Real Decreto
Legislativo 3/2011, ratificó la obligación de pagar dentro de los 30 días
siguientes a la fecha de la expedición de los correspondientes documentos que
acrediten la realización del contrato, como se ve en la redacción del apartado
4 del artículo 216, relativa al pago del precio:
"4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato (....)".
5º.- El Real
Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de
estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, y después la Ley 11/2013,
de 26 de julio (DF 7.1), modifican el art. 216-4 respecto del "dies a
quo" del plazo de pago, estableciendo que:
"La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los 30 días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados (....)".
La reforma sustituyó el
grupo sintáctico nominal "fecha de la expedición" por el de
"fecha de aprobación". Además, estableció que la Administración
debería aprobar las certificaciones de obra que acrediten la conformidad con lo
dispuesto en el contrato dentro de los 30 días siguientes a la entrega efectiva
de los bienes, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y
en alguno de los documentos que rijan la licitación.
De esta manera,
mediante acuerdo de las partes del contrato se podía modificar el plazo de
aprobación reduciéndolo, o ampliándolo, sin límite temporal.
6º.- La Ley 13/2014, de
14 de julio, de transformación del Fondo para la Financiación de los Pagos a
Proveedores (DF 1), limita la libertad contractual al introducir en ese mismo
precepto que el acuerdo de las partes del contrato no puede ser
"manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 9 de
la Ley 3/2004".
7º.- Finalmente, la Ley
9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen
al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del
Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, preceptúa como plazo
de pago el máximo de 30 días siguientes a la fecha de aprobación de las
certificaciones de obra o entrega de los productos adquiridos, y establece que
deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la
entrega de bienes o la prestación de servicios dentro de los 30 días siguientes
a la entrega o prestación.
C) La sentencia TSJ
Región de Murcia (Contencioso), sec. 1ª, de 16 de octubre de 2020, nº 421/2020,
rec. 163/2020,
declara que tal y como afirma en su demanda la actora, "concurre en el
presente caso una evidente causa objetiva de resolución del contrato, cual es
la demora en el pago por parte del Ayuntamiento de La Unión por plazo superior
a seis meses, de las facturas emitidas conforme a las prescripciones fijadas en
los pliegos y en el propio contrato formalizado con la demandante", pues
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216.6 del TRLCSP de 2011, si la demora de la Administración en el pago
fuese superior a seis meses, el contratista tendrá derecho, a resolver el
contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se
le originen, extremo que queda confirmado por lo expuesto por el artículo 223
e) del TRLCSP de 2011.
Se trata de una
"causa objetiva de resolución contractual" prevista en la antedicha
norma legal y que en consecuencia va de suyo que es consecuencia del
incumplimiento de un elemento esencial del contrato como es el precio de éste,
donde transcurridos más de seis meses, lo que hasta ese momento sería un
incumplimiento impropio se torna en propio posibilitando la resolución del
contrato.
Así las cosas, procede
estimar el presente recurso, y en concreto, la anulación judicial de la
desestimación presunta de su petición de 30 de octubre de 2017, así como, en
consecuencia, declarar judicialmente la resolución del contrato que une a las
litigantes. En concreto, respecto de este último punto, procede declarar
judicialmente la resolución del contrato administrativo mixto de suministros y
servicios para la "Gestión del servicio integral de alumbrado exterior el
municipio de La Unión" formalizado entre el Ayuntamiento de La Unión y
ELSAMEX, S.A. en fecha 7 de abril de 2014, así como condenar a la
Administración demandada a asumir de manera inmediata la titularidad de los
contratos de suministro de electricidad.
También es posible
condenar al Ayuntamiento a la devolución del aval en su día prestado, pues la
presente resolución de contrato trae causa de un incumplimiento culpable de la
demandada en una situación donde no ha quedado acreditado ningún incumplimiento
por parte de la concesionaria demandante, que ha sido parte contratante
cumplidora.
En definitiva, no ha
habido abandono de contrato, sino un patente incumplimiento por la
Administración de su obligación de tramitar la solicitud de resolución del
contrato a través del correspondiente procedimiento, por lo que procedía
declararla en sede judicial, como acertadamente ha resuelto la sentencia
apelada.
D) La sentencia de 25 de septiembre de 2019 de la Sección Cuarta
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, casó la dictada por el
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, reconociendo el derecho del
contratista a que la indemnización que había de abonarle el Ayuntamiento de
Albox por la resolución anticipada de un contrato de concesión del servicio de
limpieza de dependencias municipales y otros edificios públicos, limpieza
viaria y mantenimiento de parques, plazas y jardines municipales en Albox, de
fecha 22 de mayo 2000, debía incluir el lucro cesante.
La resolución del
contrato fue instada por el contratista al amparo del artículo 168 a) de la Ley
13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP)
-con igual redacción a las posteriores leyes de contratos- que contempla como
causa de resolución La demora superior a seis meses por parte de la
Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los
medios auxiliares a que se obligó según el contrato.
La interpretación que
hace el Supremo se ha visto confirmada en la vigente Ley 9/2017, de Contratos
del Sector Público, que en sus artículos 294 y 295 contempla la indemnización
al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los
beneficios futuros que deje de percibir, cuando la causa de resolución sea
imputable a la Administración, lo que incluye la demora en el pago por plazo
superior a 6 meses.
En definitiva, este criterio abre la puerta para que, en los contratos de gestión de servicios públicos celebrados con la Administración bajo la vigencia de la leyes de contratos anteriores a la Ley 9/2017, los contratistas puedan reclamar y ser resarcidos por los beneficios futuros dejados de obtener como consecuencia de la resolución anticipada del contrato que inste el contratista por la demora en el pago por plazo superior a seis meses por parte de la Administración.
E) Indemnización por
costes de cobro.
1º) En lo tocante a la
indemnización por costes de cobro, la parte actora puede reclamar una suma de
40 euros por la presentación debida de cada una de las facturas abonadas con
demora.
Pues bien, como indica
el artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,
para caso de demora en el pago del precio por la Administración, el contratista
tendrá derecho a percibir " (...) los intereses de demora y la indemnización
por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de
diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las
operaciones comerciales (...)".
Si acudimos a la Ley
3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales, su artículo 8.1 señalaba, en su
redacción previa a la reforma operada en el mismo por la Ley 11/2013 de 26 de
julio de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la
creación de empleo, que:
"Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste. En la determinación de estos costes de cobro se aplicarán los principios de transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda principal. La indemnización no podrá superar, en ningún caso, el 15 por ciento de la cuantía de la deuda, excepto en los casos en que la deuda no supere los 30.000 euros en los que el límite de la indemnización estará constituido por el importe de la deuda de que se trate ", añadiendo en su último inciso dicho precepto en su redacción anterior a la Ley 15/2010, de 5 de julio, que " no procederá esta indemnización cuando el coste de cobro de que se trate haya sido cubierto por la condena en costas del deudor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241 a 246 y 394 a 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil" .
Tras dicha reforma,
esto es, tras la entrada en vigor de la Ley 15/2010, de 5 de julio, por la que
se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales, el precitado artículo 8 queda redactado de la siguiente manera:
“1. Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste. En la determinación de estos costes de cobro se aplicarán los principios de transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda principal. La indemnización no podrá superar, en ningún caso, el 15 por ciento de la cuantía de la deuda, excepto en los casos en que la deuda no supere los 30.000 euros en los que el límite de la indemnización estará constituido por el importe de la deuda de que se trate.
2.El deudor no estará obligado a pagar la indemnización establecida en el apartado anterior cuando no sea responsable del retraso en el pago ".
Finalmente, en la
redacción actual del artículo 8 de la Ley 3/2004 se indica:
"1. Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal.
Además, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad indicada en el párrafo anterior.
2. El deudor no estará obligado a pagar la indemnización establecida en el apartado anterior cuando no sea responsable del retraso en el pago".
2º) Partiendo de ello,
la duda tradicional era si corresponde satisfacer 40 euros global por toda o
todas las facturas reclamadas, o 40 euros por cada factura objeto de
reclamación.
Pues bien,
recientemente nuestro Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4ª, en su
Sentencia 612/2021, de 4 de mayo, recurso de casación dictado en interés
casacional, ha venido a determinar que la cantidad fija de 40 euros por gastos
de cobro del art. 8.1 de la Ley 3/2004, por la que se establecen medidas para
la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que transpone a
nuestro ordenamiento el art. 6.1 de la Directiva 2011/7, debe interpretarse en
el sentido de reconocer que los 40 euros deben abonarse por cada una de las
facturas abonadas con demora, y no como cantidad única por el conjunto de todas
ellas, criterio seguido posteriormente.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
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