La sentencia de la
Audiencia Provincial de Murcia, sec. 4ª, de 8 de octubre de 2021, nº 1028/2021,
rec. 2296/2019, declara
que no cabe nombramiento de tutor a un mayor de edad sino en su caso de curador,
limitando la declaración de discapacidad parcial al tema médico y farmacológico
en el que debe intervenir la Fundación Murciana referida, pero no para defender
judicialmente ni para tutelar al incapacitado, sino exclusivamente para
apoyarle en la aplicación de su tratamiento médico, sin poder decidir por sí su
internamiento en institución sanitaria.
La tutela sólo cabe ahora respecto de menores de edad no emancipados (arts. 200 a 248 CC), en tanto que la curatela lo es para los menores de edad emancipados y para los mayores de edad que tengan una discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica, tras la Ley 8/2021, de 2 de junio (en vigor desde el 3 de septiembre de 2019), donde la finalidad que se persigue por el legislador es la protección de las personas con discapacidad.
A) Antecedentes.
Doña Yolanda plantea
demanda de incapacitación contra su hermano don Benedicto, nacido en 1967,
quien padece una enfermedad psiquiátrica (esquizofrenia paranoide), habiendo
sido declarado plenamente incapacitado en sentencia de 20 de marzo de 2013,
designando tutor a su padre, y en sentencia de 1 de septiembre de 2015, por
encontrarse totalmente restablecido, fue recapacitado. En la actualidad
presenta de nuevo importantes síntomas de su enfermedad, habiendo abandonado la
medicación, con varios ingresos hospitalarios. Interesa que sea declarada su
incapacitación y se designe tutora a la Fundación Murciana para la Tutela y
Defensa Judicial de Adultos.
La Fundación se opone a
que se la designe tutora, al existir familiares que puedan cumplir esa función.
El demandado se personó
en la causa, oponiéndose, señalando su estabilidad en la enfermedad que padece,
que está debidamente atendida y controlada.
Tras numerosos incidentes
y nuevos ingresos en centros hospitalarios, finalmente se consigue un nuevo
dictamen forense sobre su enfermedad y se celebra el juicio en primera
instancia, tras el cual se dicta sentencia que aprecia la incapacidad parcial
del demandado, precisando supervisión en todo lo relativo al tratamiento médico
y farmacológico, así como para administrar sus bienes, nombrándose tutora a la
Fundación Murciana para la Tutela y Defensa Judicial de Adultos, ante la falta
de apoyo familiar, autorizándola para solicitar su internamientos. No impone
costas.
Contra la citada
sentencia plantea recurso de apelación el demandado, quien en primer lugar
denuncia infracción de normas esenciales, pues en la vista no se examinó al
demandado ni a alguno de los familiares directos, por lo que debe declararse la
nulidad de actuaciones y repetir la misma. Subsidiariamente, aceptando la
declaración de incapacidad para someterlo a control de todo tratamiento médico
y farmacológico, lo que no procedería sería el control de la administración de
sus bienes, pues nunca ha tenido problemas en ese ámbito y administra
correctamente sus recursos.
Por su parte, la actora
principal se opone a la nulidad de actuaciones, pero se adhiere a la petición
de que no se le incapacite para la administración de su patrimonio,
reconociendo que siempre lo ha administrado acertadamente.
B) De los principios
que han de regir la adopción de estas medidas.
1º) La dignidad de la
persona comprende su capacidad para poder desarrollar libremente su
personalidad (art. 10.1 CE), realizando los actos de la vida ordinaria no
prohibidos por el ordenamiento jurídico. Dicha capacidad plena se presume en
toda persona mayor de edad (art. 322 CC) y su limitación sólo es posible por
causas legalmente establecidas (principio de legalidad) y previa resolución
judicial, tal y como establece el art. 199 CC, la cual siempre ha de ir
precedida de una actividad probatoria bastante, capaz de destruir la presunción
de capacidad que asiste a toda persona por el sólo hecho de serlo.
Las causas que
justifican la declaración de incapacidad, según la Sentencia del Tribunal
Supremo de 29 de abril de 2009, están concebidas en nuestro Derecho en forma
abierta,
por cuanto vienen condicionadas (art. 200 CC) a la concurrencia de una
enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, que impida
a la persona gobernarse por sí misma. No basta por lo tanto la mera existencia
de la enfermedad, sino que lo relevante es que la misma suponga una rémora para
el autogobierno de su persona o patrimonio.
La finalidad que se
persigue por el legislador es la protección del presunto incapaz. En este sentido ya se
pronunciaba el Tribunal Constitucional en su Sentencia de fecha 9 de octubre de
2002, al concluir que la incapacitación sólo deberá adoptarse cuando sea
necesario para asegurar la adecuada protección del enfermo mental permanente, y
deberá determinar la extensión y límites de la medida y deberá ser siempre
revisable.
2º) En la actualidad la
legislación invocada y aplicada por la sentencia de primera instancia ha sido
profundamente modificada tras la Ley 8/2021, de 2 de junio (en vigor desde el 3
de septiembre de 2019), donde la finalidad que se persigue por el legislador es
la protección de las personas con discapacidad. En este sentido ya se
pronunciaba el Tribunal Constitucional en su Sentencia de fecha 9 de octubre de
2002, al concluir que la incapacitación sólo deberá adoptarse cuando sea
necesario para asegurar la adecuada protección del enfermo mental permanente, y
deberá determinar la extensión y límites de la medida y deberá ser siempre
revisable.
Por lo tanto, los
efectos de la declaración de discapacidad no implican tanto una privación de
derechos o facultades, sino la adopción de medidas tendentes a la protección
del que sufre dichas deficiencias, como pone de relieve la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de
diciembre de 2006 y ratificada por España (BOE de 21 de abril de 2008). En dicho
sentido ya se pronunciaba el art. 210 CC, que fue sustituido por el art. 760
LEC, conforme al cual: " la sentencia que declare la incapacidad
determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o
guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su
caso, sobre la necesidad de internamiento... ", aunque ahora, tras la
reforma operada por la Ley 8/2021, se remite a las normas de derecho civil que
resulten aplicables y que por la citada Ley han sido objeto de una profunda
reforma (arts. 200 a 300 CC respecto de las medidas de apoyo a personas con
discapacidad).
La nueva regulación
modifica sustancialmente las normas aplicables. En primer lugar, la
tutela sólo cabe ahora respecto de menores de edad no emancipados (arts. 200 a
248 CC), en tanto que la curatela lo es para los menores de edad emancipados y
para los mayores de edad que tengan una discapacidad para el ejercicio de su
capacidad jurídica (Título XI Libro I CC).
El art. 249 CC establece
el principio por el que se ha de regir esta institución y lo hace en los
siguientes términos:
"Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.
Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.
En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.
La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera. "
Como medidas de apoyo
el artículo 250 contempla "las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho,
la curatela y el defensor judicial ", y respecto de la curatela señala:
" La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes
precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la
correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y
circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo".
En el art. 255 CC se prevé que: “Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada la curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo", en tanto que la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 de 2 de julio preveía la constitución de tutela o curatela siempre que no se solicite dicha constitución en un proceso judicial para modificar la capacidad de una persona, la nueva regulación dada por la vigente Ley 8/2021 también ha modificado aquella para adaptarla a los principios antes señalados, introduciendo el Capítulo III Bis sobre el "Expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad".
En la reforma del CC también se regula la auto curatela
(arts. 271 y 272 del Código Civil) que vinculan al Juez salvo circunstancias graves que eran
desconocidas para la persona que las estableció, así como se prevé que en el
nombramiento de curador sea preferido el propuesto por la persona que precise
su apoyo (art. 276CC).
3º) Este conjunto de
normas evidencia que el enfoque que hasta ahora se tenía sobre la adopción de
medidas para personas con discapacidad ha cambiado radicalmente, pues en la
nueva regulación lo que prima es adoptar las medidas proporcionalmente
necesarias, respetando siempre su máxima autonomía en el ejercicio de su
capacidad jurídica de las personas con discapacidad, atendiendo en todo
caso a su voluntad, deseos y preferencias, teniendo dichas medidas carácter
temporal, pues en todo caso son revisables y siempre en un plazo máximo de tres
años (art. 268 CC). Otro ejemplo de la nueva regulación es que "en ningún
caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos" (art.
269 del Código Civil) y que se prevean la adopción de precauciones (medidas de
control) frente a la actuación del curador (art. 270 del CC).
La resolución que se
dicte habrá pues de atender a la actual normativa como pone de relieve la
Sentencia de Tribunal Supremo, Sala 1ª, nº 589/2021, de 8 de septiembre que al
respecto señala que procede
la aplicación transitoria del nuevo régimen surgido por la Ley 8/2021 que ha
entrado en vigor cuando se tramitaba el presente recurso de apelación
interpuesto frente a una sentencia que modifica la capacidad y establece
determinadas medidas de apoyo bajo el régimen anterior. La DT 6ª De la citada
Ley exige que se acomode a ella el contenido de las sentencias que se dicten
con posterioridad a su entrada en vigor. La interpretación de la nueva
normativa determina que se ha de suprimir el pronunciamiento de la sentencia
recurrida, relativo a la modificación de la capacidad, ya que en la nueva
normativa desaparece cualquier declaración judicial de modificación de
capacidad. Sobre las medidas de apoyo, el juez no puede dejar de recabar y
tener en cuenta (siempre que sea posible) la voluntad de la persona con
discapacidad, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de esa
voluntad manifestada por el afectado. En los casos que existe una clara
necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal
que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las
personas de su entorno, y la salvaguarda de su propia salud, (padece de una
enfermedad psiquiátrica, esquizofrenia paranoide) justifica la adopción de las
medidas asistenciales (proporcionadas y respetando la máxima autonomía de la
persona), aun en contra de la voluntad del interesado, ante los repetidos
episodios de descompensación, pues cuando no está controlada la administración
de medicamentos, se descompensa, con un grave deterioro de su estando mental y
de los cuidados de sus propia persona y entorno, porque el trastorno que
provoca la situación de necesidad le impide tener una conciencia clara de su
situación.
C) De la nulidad de
actuaciones.
Denuncia el apelante
que se ha infringido el art. 753.2 LEC porque en la vista celebrada no se oyó a
todos los parientes más próximos (sólo a una hermana, por videoconferencia)
pero no al padre ni a su otra hermana que vive en Mallorca, y, sobre todo, no
se oyó al demandado, que no fue examinado por el Juez a quo, por lo que
interesa la nulidad de la sentencia y que se vuelva a celebrar el juicio con
todas las garantías.
El precepto comentado
que se titula Tramitación, en su apartado segundo establece:
"2. En la celebración de la vista de juicio verbal en estos procesos y de la comparecencia a que se refiere el artículo 771 de la presente ley, una vez practicadas las pruebas el Tribunal permitirá a las partes formular oralmente sus conclusiones, siendo de aplicación a tal fin lo establecido en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 433. ".
Por lo tanto, el citado
precepto no imponía el examen del demandado en el acto del juicio.
Es el art. 759 de la LEC el
que señala especialidades en esta clase de procedimientos sobre la adopción de
medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad.
El actual art. 759 LEC establece: Artículo 759. Pruebas preceptivas en primera y segunda instancia.
1. En los procesos sobre adopción de medidas de apoyo a las que se refiere este Capítulo, además de las pruebas que se practiquen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752, el Tribunal practicará las siguientes:
"1.º Se entrevistará con la persona con discapacidad.
2.º Dará audiencia al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a quien se encuentre en situación de hecho asimilable, así como a los parientes más próximos de la persona con discapacidad.
3.º Acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda, no pudiendo decidirse sobre las medidas que deben adoptarse sin previo dictamen pericial acordado por el Tribunal. Para dicho dictamen preceptivo se contará en todo caso con profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario, y podrá contarse también con otros profesionales especializados que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso.
2. En los casos en que la demanda haya sido presentada por la propia persona con discapacidad, el Tribunal podrá, previa solicitud de esta y de forma excepcional, no practicar las audiencias preceptivas, si así resultara más conveniente para la preservación de su intimidad.
3. Cuando el nombramiento de curador no estuviera propuesto, sobre esta cuestión se oirá a la persona con discapacidad, al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a quien se encuentre en situación de hecho asimilable, a sus parientes más próximos y a las demás personas que el Tribunal considere oportuno, siendo también de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior.
4. Si la sentencia que decida sobre las medidas de apoyo fuere apelada, se ordenará también de oficio en la segunda instancia la práctica de las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anteriores de este artículo".
Pero no se refiere al
acto de la vista, sino al proceso, y en el presente caso se había examinado al
demandado directamente durante la fase inicial. Además, en el acto de
la vista se ha entrevistado al demandado, tal y como consta en la grabación de
la misma, con lo que el supuesto defecto habría quedado subsanado.
Junto a lo anterior, el
propio demandado en el recurso muestra su conformidad con el pronunciamiento
relativo a la restricción de su capacidad en cuanto al tratamiento médico y
farmacológico, por lo que la nulidad que pretende lo único que conllevaría
sería una repetición de unas pruebas que ninguna relevancia tienen para dicho
pronunciamiento y en las fundamentales se han practicado en esta segunda
instancia.
Ciertamente pueden
tenerlo para la restricción de su capacidad de administración, pero, como se
examina a continuación ello no es necesario ante la posición adoptada por la
actora en dicha cuestión, al adherirse a la pretensión revocatoria del
apelante.
D) De la restricción de
la facultad de administración patrimonial del demandado.
Como se ha señalado, la
sentencia de primera instancia declara parcialmente incapaz al demandado para
la administración de sus bienes.
No cabe nombramiento de
tutor a un mayor de edad, sino en su caso de curador, como antes se ha
señalado, por lo que en tal sentido se ha de modificar la sentencia de primera
instancia.
En esta segunda
instancia tanto el apelante, con la documentación aportada en su recurso, como
la actora inicial, reconocen la correcta actuación del demandado en la
administración de sus bienes, hasta el punto de que la apelada se adhiere a la
pretensión del demandado en esta materia, por lo que debe revocarse parcialmente
la sentencia de primera instancia y limitar la declaración de discapacidad
parcial al tema médico y farmacológico en el que debe intervenir la Fundación
Murciana referida, pero no para defender judicialmente ni para tutelar al
incapacitado, sino exclusivamente para apoyarle en la aplicación de su
tratamiento médico, sin poder decidir por sí su internamiento en institución
sanitaria.
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