Debe respetarse la voluntad de la incapaz sobre las personas que decida deban ostentar la condición de curador, pues el Código Civil obliga a oír al incapaz si tiene suficiente juicio.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 19 de octubre de 2021, nº 706/2021, rec. 305/2021, señala que debe respetarse la voluntad de la incapaz sobre las personas que decida deban ostentar la condición de curador, pues el Código Civil obliga a oír al incapaz si tiene suficiente juicio.

No se dan las causas legales previstas para prescindir de este criterio preferente ya que no concurren circunstancias graves desconocidas o variación de las contempladas al fijar la persona que debe prestar el apoyo. No cabe, por tanto, la imposición de otro sistema alternativo de curatela.

A) Antecedentes relevantes.

1.- El Ministerio Fiscal, con fecha 5 de diciembre de 2014, interpuso demanda de determinación de la capacidad y medidas de apoyo con respecto a D.ª Enma, a solicitud de tres de sus seis hijos, concretamente de D.ª Valentina, D.ª Flora y D. Damaso.

2.- D.ª Virginia otorgó testamento abierto de fecha 5 de febrero de 2015, en el cual, en su cláusula cuarta, consta:

"Si fuera necesario el nombramiento de tutor es deseo de la testadora que se nombre a su hija Enma, en su defecto, Carlos Alberto, en su defecto, Carmen. En ningún caso es su deseo que se nombre tutor a cualquiera de los otros tres hijos ni a ninguna asociación, ni pública ni privada ni a ningún organismo similar".

3.- Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia n.º 65 de Madrid, en la que se declaró a la demandada D.ª Virginia incapaz para regir su persona y bienes, sometiéndola al régimen de tutela, designando tutora a la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos.

4.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso apelación por los otros tres hijos de D.ª Virginia, concretamente por doña Carmen, don Carlos Alberto, representados por la otra hermana, doña Constanza, en su condición de procuradora de los tribunales, actuando también en nombre propio, así como por la declarada incapaz D.ª Enma, siendo el único punto debatido el concerniente al nombramiento como tutora de la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos, interesándose la atribución de la función tutelar a uno de los hijos de la incapacitada previamente designados por ésta.

5.- La Audiencia revocó la sentencia del Juzgado, consideró que era el deseo de la demandada, así como de sus hijos que fuera la familia y no una institución pública la que asumiera la tutela; pero dado que tres de los referidos hijos don Carlos Alberto, doña Carmen y doña Constanza se lleven muy bien entre sí y regular con los otros tres, D. Damaso, D.ª Flora y D.ª Valentina, siendo que éstos tres se llevan muy bien entre sí, era lo más conveniente nombrar como tutores mancomunados a D. Carlos Alberto y a D. Damaso, que son los más citados y considerados más idóneos, en el bien entendido, que han de hacerlo bien y llevarse bien entre ellos por el bien de su madre.

6. Contra dicha resolución judicial se interpusieron recursos extraordinarios por infracción procesal y casación, que fueron resueltos por la sentencia de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, nº 465/2019, de 17 de septiembre, en la cual se decretó la nulidad y se dejó sin efecto la sentencia de la Audiencia por falta de motivación suficiente, con devolución de las actuaciones a los efectos de que se justificasen las razones por mor de las cuales el beneficio de D.ª Virginia exigía prescindir de su voluntad exteriorizada y preferente en la designación de tutor en los términos indicados.

En la precitada sentencia se razonó:

"La Audiencia constata la existencia de un conflicto entre hermanos, exteriorizado en dos bloques, tres que se llevan muy bien entre sí y regular con los otros tres, que, a su vez, se llevan muy bien entre ellos y regular con los otros tres, lo que conduce al tribunal provincial, prescindiendo de la tutela institucional decretada en primera instancia, a la designación de una persona de cada grupo, con exclusión también de la persona preferentemente designada como tutora por la recurrente, sin reseñar suficientemente las concretas razones por mor de las cuales el interés superior de la discapacitada requiere la desvinculación de su exteriorizada voluntad, que exige un plus reforzado de motivación. En definitiva, constituyendo una tutela mancomunada en contra de los deseos de la otorgante, lo que exige la constatación de justificadas razones que así lo exijan debidamente exteriorizadas.

Se hace referencia al conflicto entre hermanos para prescindir de la voluntad de la madre expresada en documento público notarial, y esta razón, por sí sola no es suficiente, sino transciende en contra del interés de la tutelada. Así lo hemos manifestado en la STS nº 635/2015, de 19 de noviembre, cuando señalábamos que el "[...] conflicto familiar entre quienes están llamados a asumir el cargo de tutor, no debería en sí mismo justificar en principio la alteración del orden de prelación. Si lo es en cuanto puede trascender en contra del interés de la tutelada y puede afectar a la atención, al cuidado y a la representación de sus intereses personales y patrimoniales que se verían perjudicados o no tan bien atendidos"; mas la sentencia de la Audiencia nada razona al respecto. Tampoco se expresan las poderosas razones en virtud de las cuales la hija Virginia, con la que convive y que desea asuma su tutela, se considere inidónea para el ejercicio de tal función. Y, por último, no se exteriorizan los motivos que conducen a considerar que lo mejor para la discapaz sea la constitución de una tutela mancomunada atribuida a los dos hijos varones de la recurrente -uno de ellos además expresamente excluido de tal función por la madre- cuando el conflicto existente entre hermanos hará sumamente dificultosa la adecuada y fluida gestión de sus intereses personales y patrimoniales; puesto que, como advierte el Ministerio Fiscal, favorable al acogimiento de este motivo de infracción procesal, puede eventualmente bloquear el ejercicio de la tutela, lo que es contrario a los intereses de la tutelada.

En función de los argumentos expuestos procede que la Audiencia dicte nueva sentencia razonando suficientemente sobre los extremos reseñados".

7. Devueltas las actuaciones a la Audiencia Provincial, se dicta nueva sentencia de 6 de julio de 2020, con reproducción, en esencia, de los mismos argumentos de la sentencia anulada, y así se señala, en su fundamento de derecho segundo, que:

"[...] si bien debe añadirse en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del Tribunal Supremo n" 465/2019; casación nº 5199/2018, de fecha 17 de septiembre de 2019 que ya el órgano judicial "a quo", el Juzgado de lo Instancia nº 65 de Madrid, ayudado por el privilegiado principio de inmediación, y en base al informe elaborado por el Equipo psicosocial adscrito al Juzgado no consideró a Ia designada en testamento, a doña Constanza idónea para el cargo de tutora de la incapacitada (folio 855 de las actuaciones) y por el conflicto familiar de los hijos de la demandada incapacitada, consideró más conveniente de tutor nombrar a la Agencia Madrileña Para la Tutela de Adultos.

El Ministerio Fiscal, en este punto al folio 272 de las actuaciones y en informe de fecha 9 de abril de 2018, pide la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, es decir, pide de tutora a la Agencia Madrileña Para la Tutela de Adultos.

Esta Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, en virtud de lo dispuesto en el artículo 759/3 de Ia L.E.C. de manera imperativa, oyó a los parientes más próximos del presunto incapaz, examinó a éste por sí mismo y acordó Ios dictámenes periciales necesarios. En esta parcela de Ia LEC, el recurso de apelación pierde su originaria naturaleza para convertirse la alzada en una segunda instancia donde se gozó del privilegiado principio de inmediación y quedó claro que la demandada-incapacitada, doña Enma, no quería que se nombrase tutora a la Agencia Madrileña Para la Tutela de Adultos; en sus propias palabras, no quería que se nombrase de tutora a asociación pública o privada. La Juzgadora de instancia nombró al A,M.T.A. y el Ministerio Fiscal pidió esta confirmación. Se insiste, esta Sección, a la vista de lo que antecede, consideró más conveniente y a la vista de la inidoneidad de la designada en testamento tutora, doña Virginia, consideró, se insiste, más conveniente, de entre los dos grupos de hermanos, elegir de cada uno de ellos al que todos hablaban bien de él y ello en la forma que se indicó en la sentencia de esta Sección de fecha 10 de julio de 2018 y en el bien entendido que los elegidos lo harán bien porque es cargo supervisado y controlado por el Ministerio Fiscal y, órgano judicial al cual se deberán rendir cuentas temporales y final; se deberá pedir permiso para actuaciones que exceden de la administración normal; pueden los tutores ser removidos si se conducen mal en el ejercicio de la tutela en vía penal o civil, etc.. Esto es lo que se quiso decir y se dijo en la sentencia dictada de 10 de julio de 2018; el A.M.T,A. no lo quería la demandada incapacitada y Ia elegida tutora mediante testamento fue considerada, en principio, inidónea por el equipo técnico psicosocial adscrito al Juzgado y por el órgano judicial de la primera instancia".

B) Contra dicha sentencia se vuelve a recurrir tanto en recurso extraordinario por infracción procesal.

1º) La falta de motivación de la sentencia de la Audiencia Provincial.

El primero de los motivos por infracción procesal es común a todas las partes recurrentes, así en el interpuesto conjuntamente por los hermanos D.ª Virginia, D. Carlos Alberto y D.ª Carmen, en el formulado por la demandada D.ª Virginia, y en el correspondiente a D.ª Flora, los cuales se fundamentan en la falta de motivación de la sentencia recurrida, al amparo del art. 469.1. 2º de la LEC, en relación con el art. 218.2 de la referida disposición general y art. 24 CE.

Comoquiera que el motivo del recurso es común a todas las partes recurrentes es susceptible de un tratamiento conjunto, al obedecer a la misma causa.

2º) Las exigencias del deber constitucional de motivar las resoluciones judiciales.

La motivación de las resoluciones judiciales constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la CE. Se corresponde con el derecho de todas las personas a obtener una respuesta fundada de los tribunales de justicia, al tiempo que constituye una expresión de la sujeción de los jueces al imperio de la ley, en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales (art. 117.1 CE).

Esta exigencia de motivación, consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Carta Magna y 218.2 de la LEC, cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, cuales son: garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE); permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos preestablecidos, y la consideración de la persona como centro del sistema merecedora de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones (sentencias 465/2019, de 17 de septiembre y 438/2021, de 22 de junio, entre otras).

La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91, 28/94, 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre, entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico (sentencia del TC nº 180/2011, de 17 de marzo).

En el sentido expuesto, el juicio de motivación suficiente hay que realizarlo valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso enjuiciado (SSTC 66/2009, de 9 de marzo, y 114/2009, de 14 de mayo entre otras). No puede ser apreciado apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el proceso concreto para determinar, a la vista de las circunstancias concurrentes, si se ha cumplido o no con tan esencial requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, F. 3 y 139/2000, de 29 de mayo, F. 4 (EDJ 2000/13816) y STS 464/2019, de 17 de septiembre).

3º) La conexión del deber de motivar con las circunstancias fácticas y jurídicas debatidas en el proceso.

El juicio de motivación suficiente es circunstancial, por lo que habrá de ponerse en conexión con las particularidades fácticas y jurídicas que concurran en cada caso, habrá de hallarse necesariamente conectado con lo que constituya la cuestión jurídica que se debata en juicio, vinculado a los específicos puntos objeto de debate sometidos a consideración judicial en el proceso, con respecto a los cuales habrá de determinarse si existe una fundamentación que satisfaga las necesidades de una efectiva motivación, y no puramente formal o voluntarista.

Pues bien, las circunstancias concurrentes consisten en que la demandada, al amparo del art. 223 II CC, en documento público notarial, procedió a la designación de la persona que, en condición de tutora, asumiera su cuidado en el caso de que fuera necesario, con expresión de su deseo de que fueran, por este orden, sus hijos doña  Virginia, en primer término; en su defecto, don Carlos Alberto; y, en tercer lugar, D.ª Carmen. Igualmente manifestó que no deseaba que sus otros tres hijos asumieran tal función, ni tampoco ninguna asociación tutelar de naturaleza pública o privada.

Sobre tal cuestión, en la sentencia del TS nº 465/2019, de 17 de septiembre, dictada en el proceso anterior seguido entre las mismas partes, señalamos al respecto que:

"La expresada posibilidad legal, también admitida en el derecho catalán y aragonés, no es otra cosa que el reconocimiento de la dignidad de la persona, que comprende la facultad de autodeterminarse; o, dicho de otro modo, de ser protagonista de su propia existencia, de adoptar las decisiones más transcendentes, que marcan su curso vital, según sus deseos, sentimientos y aptitudes, en la medida en que quepa satisfacerlos.

En este sentido, la STS nº 298/2017, de 16 de mayo, sobre la llamada "autotutela", declara lo siguiente que: "[...] la voluntad expresada en escritura pública dirigida a designar a una persona para que, en caso de una futura modificación judicial de la capacidad, se le encomiende la función de prestar los apoyos que procedan (art. 223 CC) debe ser respetada por el juez, que solo motivadamente puede apartarse de las preferencias expresadas por el interesado cuando su propio beneficio así lo exija"".

Es cierto, que el Código Civil permitía alterar o incluso prescindir de todas las personas designadas por el propio tutelado, bajo la redacción del entonces vigente art. 234.1º, pero bajo un doble condicionamiento, que concurran circunstancias que así lo justifiquen, pues la regla general es respetar el orden preestablecido, así como que tales razones resulten debidamente explicitadas en la resolución judicial que así lo acuerde, con una motivación suficiente. Sobre esta exigencia de motivar adecuadamente un nombramiento, que se aparte de tal orden legal, ya se había pronunciado esta sala en las sentencias del TS nº 504/2012, de 17 de julio; 341/2014, de 1 de julio; 635/2015, de 19 de noviembre; 373/2016, de 3 de junio y 465/2019, de 17 de septiembre.

Precisamente, el respeto que merece la voluntad de la persona que requiere medidas de apoyo determinó que la sentencia del TS nº 487/2014, de 30 de septiembre, otorgara preferencia a su voluntad sobre la elección de curador en la persona de su hijo, frente al nombramiento de la hija acordado en la sentencia de la Audiencia Provincial, que se casó, en consideración a los arts. 223 y 234 CC, del Real Decreto Ley 1/2013, y también del art. 3 del Convenio, relativo a la necesidad de respetar "la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones".

En la anterior sentencia del TS nº 465/2019, de 17 de septiembre, de este tribunal, se anuló la primera sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en este mismo procedimiento, ya que carecía de fundamentación suficiente, toda vez que no se explicaban los motivos en virtud de las cuales se prescindía de la designación de tutor realizada por doña Virginia; ni se expresaban las poderosas razones para que su hija del mismo nombre, con la que convive y se ocupa de sus cuidados, se considerase inidónea para el ejercicio de tal cargo; así como, tampoco, se explicaba la exclusión de los otros hermanos igualmente designados, por orden sucesivo, a tales efectos. Y, por último, no se exteriorizaban los concretos argumentos que determinaban que el beneficio de D.ª Virginia requiriese prescindir de sus deseos y preferencias para constituir una tutela mancomunada, atribuida a los dos hijos varones de la recurrente -uno de ellos además expresamente excluido de tal función por la madre-, cuando el conflicto existente entre hermanos hará además sumamente dificultosa la adecuada y fluida gestión de sus intereses personales y patrimoniales; puesto que, como advertía el Ministerio Fiscal, en el anterior proceso, podría eventualmente bloquear el ejercicio de la tutela, lo que es contrario a los intereses de la tutelada.

4º) Estimación del motivo del recurso.

Pues bien, decretada la nulidad de la sentencia, para que el tribunal provincial tuviera oportunidad de explicar las razones para adoptar la decisión de prescindir de la voluntad de la demandada, concluimos, ahora, que las mismas son muy pobres, contradictorias y carentes de la justificación debida. Como señala el Ministerio Fiscal, la decisión adoptada no contiene una explicación suficiente y clara de las razones que han llevado a prescindir de la voluntad de la persona con discapacidad.

En efecto, en primer lugar, corresponde a los tribunales de justicia, y no a los servicios psicosociales, determinar la inidoneidad de una persona para el ejercicio del cargo de curadora. Los dictámenes de tal clase aportan la información oportuna para que los tribunales de justicia adopten la decisión correspondiente, ya que son éstos y no aquellos equipos, a los que compete, de forma exclusiva, el ejercicio de la jurisdicción.

La sentencia de esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2007 (rec. 121/2000), delimita los recíprocos ámbitos de actuación de juez y perito, sentando como pautas: a) que la función del perito es la de auxiliar al Juez, sin privar a éste de su facultad, dimanante de la potestad judicial de valorar el dictamen presentado; b) que, en tal función, el juzgador está sujeto al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica y a la obligación de motivar las sentencias.

Pues bien, la resolución recurrida no exterioriza las razones, que necesariamente debían concurrir, para prescindir de la persona designada, en primer lugar, por la demandada, para el ejercicio del cargo de tutora (actualmente curadora), es decir a la hija D.ª Virginia, con la que convive desde hace años y asume de facto el papel de cuidadora principal, sin que baste al respecto la mera remisión, sin valoración crítica alguna, al informe elaborado por los servicios psicosociales, que dan una simple opinión, que debe ser apreciada críticamente, y, además, en el marco propio de las connotaciones jurídicas del proceso, lo que no se hace por la Audiencia.

En segundo lugar, la argumentación del tribunal provincial es contradictoria; pues si se considera vinculante la voluntad de la madre, exteriorizada en su exploración judicial, para prescindir de la tutela institucional acordada por el juzgado de primera instancia, no tiene sentido que prescinda de sus deseos o preferencias con respecto a las personas designadas como tutoras.

En cualquier caso, de considerar que la hija D.ª Virginia, elegida preferentemente, no reunía las condiciones necesarias para ejercer las funciones tutelares, debían ser nombrados, por el orden preestablecido, en segundo lugar, el hijo D. Carlos Alberto, al que la propia Audiencia considera apto para el ejercicio del cargo, al designarlo tutor mancomunado conjuntamente con su otro hermano don Damaso, e incluso, de considerar incompetente también a D. Carlos Alberto, le correspondería, en tercer lugar, la tutela a la hija D.ª Carmen, con respecto a la cual ningún razonamiento, para desligarla del ejercicio de dicho cargo, contempla la sentencia recurrida.

Tampoco dicha resolución contiene, en su fundamentación jurídica, argumento alguno sobre las razones por las cuales prescinde de nuevo de la voluntad de la madre, que no quiere que sus otros tres hijos desempeñen las funciones de apoyo. Lejos de ello, la audiencia designa para el ejercicio de tal cargo, mancomunadamente, al hijo don Damaso, expresamente descartado por su progenitora.

La tutela constituida por la Audiencia, dadas las malas relaciones existentes entre los hermanos, conllevará a predecibles enfrentamientos entre ellos, que entorpecerán la unidad de actuación, que requiere el ejercicio de un cargo de tal naturaleza, máxime cuando no se indica el beneficio que generará a la demandada.

En definitiva, la argumentación de la sentencia recurrida es pobre, insuficiente y desligada de las circunstancias del proceso, amparada en el razonamiento inasumible de que como hay dos grupos de tres hermanos, que se lleven bien entre sí y mal con los otros tres, adopta la salomónica decisión de designar a una persona de cada grupo, prescindiendo de la voluntad, deseos o preferencias de la demandada. Como igualmente lo es la invocación de la regla general del control institucional del ejercicio de la tutela mancomunada, que no introduce ningún elemento diferenciador al ser común a las medidas judiciales de apoyo (art. 270 CC). Tampoco conforma motivación, la abstracta invocación del principio de inmediación, que no puede servir de pretexto para adoptar cualquier clase de decisión, en tanto en cuanto es un instrumento de proximidad para la mejor valoración de lo actuado, pero que no exime del deber constitucional de motivar la decisión, en conexión a las concretas circunstancias fácticas y jurídicas del proceso.

La jurisprudencia de esta Sala, antes expresada, exigía, para prescindir de la autotutela y del orden legal preestablecido por el art. 234 CC, en su redacción precedente, una motivación reforzada de la que carece manifiestamente la sentencia recurrida, que deviene en este caso inexistente, con respecto a las circunstancias del pleito, lo que determina la estimación de este primer motivo de infracción procesal.

5º) Consecuencias de la estimación del motivo del recurso.

Pues bien, teniendo en cuenta que la sentencia de la Audiencia carece de motivación, insistiendo en los mismos defectos ya apreciados, procede asumir el conocimiento del proceso, que se llevará a efecto, al analizar el recurso de casación interpuesto, máxime dada la urgencia que impone la determinación de la persona que prestara los apoyos para que la demandada ejercite su capacidad jurídica en condiciones de igualdad, y dado lo normado en la Disposición Final 16, regla 7.ª de la LEC y art. 24 de la Constitución.

C) El Código Civil, tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, reconoce la autonomía de la persona con discapacidad, con el reconocimiento expreso de que el nuevo sistema se basa en el respeto a su voluntad, preferencias y deseos.

Examen del recurso de casación interpuesto por D.ª Constanza, D. Carlos Alberto y D.ª Carmen, así como por D.ª Enma.

El motivo se fundamenta en la infracción del art. 234.1 CC y artículo 12 de la Convención de Nueva York sobre Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre de 2006, al haberse desconocido la voluntad de D.ª Virginia al designar tutor.

El recurso debe ser estimado.

Para ello hemos de tener en cuenta que, al asumir el conocimiento del recurso, ya entró en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de la capacidad jurídica. Esta circunstancia abre una nueva perspectiva resolutoria sobre la que se oyó a las partes, en tanto en cuanto la Disposición Transitoria sexta, relativa a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la ley, establece que se regirán conforme a lo dispuesto en ella, sin perjuicio de conservar su validez las actuaciones que se hubiesen practicado hasta ese momento.

Pues bien, en primer término, hemos de partir de la base de que las previsiones de autotutela se entenderán ahora referidas a la autocuratela y se regirán por lo dispuesto en la nueva ley (Disposición Transitoria Tercera de la Ley 8/2021).

En dicha ley se proclama la autonomía de la persona con discapacidad, con el reconocimiento expreso de que el nuevo sistema se basa en el respeto a su voluntad, preferencias y deseos (arts. 249, 250, 268, 270, 276 y 282 CC entre otros), lo que es plenamente coherente con lo normado en el art. 3 a) del Convenio de Nueva York, al establecer que los principios de la presente Convención serán: "a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas".

En la exposición de motivos de la nueva ley 8/2021, de 2 de junio, concretamente en su apartado III, se insiste en que la reforma que el artículo segundo introduce en el Código Civil "[...] sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, el cual informa toda la norma y se extrapola a través de las demás modificaciones legales al resto de la legislación civil y la procesal".

En la sentencia del TS nº 589/2021, de 8 de septiembre, hemos proclamado que "[...] la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias".

Igualmente, en la sentencia del TS nº 269/2021, de 6 de mayo, hacíamos referencia que uno de los principios que derivaba del Convenio de Nueva York, en su interpretación jurisprudencial, era el de la consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad.

El artículo 271 del CC, en su nueva redacción, regula la autocuratela, confiriendo a cualquier persona mayor de edad o menor emancipado, en previsión a la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con lo demás, el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Una propuesta de nombramiento de tal clase vinculará a la autoridad judicial al constituir la curatela  art. 272 I CC).

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones (art. 272 II CC).

Pues bien, en el caso presente, no se dan las causas legales previstas para prescindir del criterio preferente de la voluntad de la demandada, ya que no concurren circunstancias graves desconocidas por la misma, o variación de las contempladas al fijar la persona que le prestará apoyos, ya que D.ª Virginia convivía y sigue conviviendo con su hija D.ª Virginia, que es la persona que le asiste en sus necesidades conforme a sus propios deseos notarialmente expresados, que deben ser respetados, toda vez que, dentro del marco de la esfera de disposición de las personas, se comprende la elección de la que, en atención a su disponibilidad, cercanía, empatía, afecto o solicitud, desempeñe el cargo de curadora.

No cabe, por lo tanto, la imposición de otro sistema alternativo de curatela , como la institucional postulada por la recurrente D.ª Flora, o la mancomunada impuesta por la Audiencia, con la atribución además del cargo de curador a una persona expresamente excluida por la demandada. Amén de resultar contraproducente el ejercicio de tal cargo bajo el régimen jurídico de la mancomunidad, dado el conflicto existente entre hermanos, que dificultaría la unidad de actuación que exige la curatela , cuyo ejercicio no es susceptible de conciliarse con discrepancias en las funciones asistenciales o, en su caso, excepcionales de representación.

D) Conclusión

1º) El artículo 234 del CC, considerado como infringido, precisamente señala que para el nombramiento de tutor se preferirá al designado por el propio tutelado conforme al párrafo segundo del art. 223 del Código Civil; y es precisamente lo que procede, máxime cuando D.ª Virginia exteriorizó, en su momento, tanto notarial como judicialmente, de forma expresa, su voluntad de no ser sometida a una tutela institucional, ya sea ésta pública o privada. Lo dispuesto, en los actualmente vigentes arts. 271y 272 CC, de aplicación al caso, conducen a la misma decisión.

2º) Asunción de la instancia.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado, toda vez que la sentencia recurrida, se insiste, no respetó la voluntad de la demandada, sin razones que avalasen una decisión de tal clase.

El informe del equipo psicosocial, que opta por la tutela institucional, no aporta elementos concluyentes para prescindir de la voluntad exteriorizada de D.ª Virginia. La falta de barandilla de protección de la cama en la que duerme, la ausencia de una bisagra en la puerta de un armario que puede desprenderse, son defectos fácilmente subsanables. En el dictamen además se hace referencia a que la demandada D.ª Virginia tiene cubiertas sus necesidades a nivel básico, asistencial y sanitario en su domicilio, bajo la atención de los dos hijos que con ella conviven, especialmente la hija D.ª Virginia, quien se viene encargando del seguimiento médico y farmacológico que su madre precisa, así como asegurar la prestación de dichos recursos, la cual, dice el dictamen, mantiene un vínculo materno filial continuado con su madre, convirtiéndose sin duda en la prestadora fáctica de apoyos, lo que fue valorado por ésta para designarla, coherentemente, como su tutora. No concurren, pues, los requisitos antes expuestos para prescindir de la voluntad de la demandada que debe ser respetada (arts. 271 y 272 CC).

La aplicación de la nueva ley determina que se deje sin efecto la declaración de incapacidad, que ya no existe como tal, la cual debe ser sustituida por la procedencia de fijación de medidas judiciales de apoyo. Procede, igualmente, la sustitución de la tutela por la curatela, ya que aquélla queda circunscrita a los menores de edad, no sujetos a la patria potestad o que se hallen en situación de desamparo (art. 199 del Código Civil).

Ahora bien, por falta de vinculación con el recurso de casación interpuesto, no procede, en este trance decisorio, revisar las concretas medidas judiciales de apoyo acordadas hace años, sin perjuicio de la aplicación, en su momento, de la disposición transitoria quinta de la Ley 8/2021. Es cierto, que la aplicación de la nueva ley se llevó a efecto en la sentencia 589/2021, de 8 de septiembre, pero, en tal caso, a diferencia del presente, respondió a su inescindible relación con los motivos del recurso de casación interpuesto, mientras que, en el proceso que ahora nos ocupa, queda circunscrito a la designación de curador, única cuestión debatida y decidida por este tribunal.

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