Existe trato discriminatorio salarial por el hecho de no percibir el complemento por jornada continuada todos los profesionales destinados a atender a los usuarios de los servicios sanitarios en las UME de manera permanente y continuada.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 25 de noviembre de 2021, nº 1379/2021, rec. 2186/2020, declara que sí existe trato discriminatorio salarial por el hecho de no percibir el complemento por jornada continuada todos los profesionales destinados a atender a los usuarios de los servicios sanitarios en las UME de manera permanente y continuada, siendo ajena a este caso la cuestión de si los Tribunales pueden decidir sobre derechos individuales con base en la Ley, en aras de la tutela judicial efectiva, si no ha habido previamente una negociación colectiva en la materia, pues la Sala territorial dejo sentada la existencia previa de la negociación.

Existe trato discriminatorio salarial a los sanitarios de la UME, por no percibir todos los profesionales destinados a atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada, el complemento por jornada continuada.

El personal facultativo que presta sus servicios en la Unidad Móvil de Emergencia, tienen derecho al percibo del complemento de atención continuada en cuantía análoga a la de otros trabajadores de una categoría diferente que también prestan servicios en dicha unidad, a pesar de no haber sido negociado, pactado, ni aprobado de forma expresa y formal por el órgano de gobierno de la Administración Pública competente el complemento reclamado.

A) Antecedentes.

1º) La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha impugna en este recurso de casación la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2019 por la sección segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, que estimaba el recurso de apelación (núm.255/2018) interpuesto frente a la que con fecha 17 de mayo de 2018 había dictado el Juzgado Contencioso-Administrativo núm.3 de Toledo (procedimiento abreviado núm. 320/2017).

La actividad administrativa impugnada en la instancia eran las resoluciones de la Gerencia de Urgencias, Emergencias y Transporte Sanitario del Servicio de Salud de la Comunidad de Castilla-La Mancha (SESCAM) de 26 de julio de 2017, desestimatorias de las solicitudes formuladas por varios Médicos de las Unidades Móviles de Emergencia (UME) del SESCAM para obtener el reconocimiento del derecho a la percepción del complemento de atención continuada regulado en el artículo 43.2 d) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud EMPE), al igual que lo perciben los Enfermeros de las mismas Unidades, así como el abono de las cantidades correspondientes a los 4 años anteriores a sus respectivas solicitudes.

2º) La sentencia instancia rechazó esa reclamación con base en dos argumentos:

a) Invocando el apartado 5º de la resolución de 22 de noviembre de 2007 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad, por la que se acuerda la publicación del acuerdo suscrito entre el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha y las organizaciones sindicales sobre organización de personal médico y de enfermería de la Gerencia de Urgencias, Emergencias y Transporte Sanitario (DOCM de 4 de diciembre de 2007), precepto que habría reconocido a los médicos, un complemento de productividad y a los enfermeros, un complemento específico y el complemento de atención continuada, éste por equiparación con el personal sanitario no facultativo de hospitalización integrado en el grupo A2; hace cita también del contenido de las Anexos de la Resolución del SESCAM de 17 de julio de 2017 relativa a Instrucciones para la elaboración de la nómina, concluyendo que evidencian lo anterior.

b) El reconocimiento del derecho a percibir el complemento de atención continuada a los Médicos de las UME deberá realizarse a través del procedimiento de negociación colectiva, en virtud del artículo 37 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por el R.D. Legislativo 5/2015, de 30 de octubre ( EBEP), y el artículo 80 del EMPE.

3º) La sentencia de apelación, por el contrario, reconoció el derecho reclamado.

Parte de afirmar "que la negociación sea necesaria para regular una determinada materia no puede convertirse en obstáculo para que el funcionario individual reclame sus derechos; y si el reconocimiento de su derecho obliga a la Administración a cambiar una regulación general, ello tampoco será razón para dejar de reconocer el derecho que pueda concurrir. Por otro lado, la Administración y la sentencia insisten en que es materia que tiene que negociarse; pero, como ellas mismas señalan, la materia ya está negociada (Acuerdo publicado en el DOCM de 4 de diciembre de 2007), de modo que volver a reiterar que es materia negociable como argumento en contra de las pretensiones de los actores equivale en suma a afirmar la irrevisabilidad de una decisión administrativa por el hecho de que ha sido objeto de negociación o por el hecho de que puede volverlo a ser en el futuro, lo cual atenta directamente contra el art. 24 CE.". En definitiva, hubo negociación y a los Médicos de las UME no se les reconoció una partida retributiva legalmente prevista que, sin embargo, se reconoció a los enfermeros integrados en esas mismas Unidades asistenciales, razón por la que no puede ahora invocarse la necesidad de negociar nuevamente y obstaculizar con ello el derecho a la tutela judicial efectiva.

A continuación, analiza el acuerdo publicado en el DOC de 4 de diciembre de 2007 y afirma que "En realidad dicho Acuerdo ofrece una imagen puramente parcial de las retribuciones de unos y otros profesionales, pues solo alude a las modificaciones concretas que en esa fecha se introdujeron. Es por eso que resulta mucho más ilustrativa y útil la exposición que hace seguidamente la sentencia a partir de los Anexos de la Resolución del SESCAM de 17 de julio de 2017 relativa a Instrucciones para la elaboración de la nómina, la cual obra unida a los autos. De dicho análisis podemos colegir que los tipos de complementos percibidos por Médicos y Enfermeros son exactamente los mismos, salvo por el hecho de que los Enfermeros cobran el complemento de atención continuada y los Médicos no. Así, tales retribuciones complementarias son: complemento de destino, complemento específico, complemento de productividad (factor fijo), complemento JCCM y complemento de carrera profesional. Así pues, queda claro que los complementos, salvo el de atención continuada, son los mismos, y que por tanto el complemento de productividad (factor fijo) reconocido a los Médicos en 2007 no es un sustituto del complemento de atención continuada, pues los Enfermeros cobran tanto la productividad fija como el complemento de atención continuada.".

Dando un paso más en su exposición nos dice que "Consta que la Administración considera que la jornada que prestan los Enfermeros de las UME tiene tales características que la hacen merecedora del complemento, en concreto con una modalidad A por jornadas nocturnas y otra B por jornadas festivas. Y consta también que la jornada de los Médicos es no ya igual, sino la misma que la de los Enfermeros, puesto que forman con éstos un equipo de actuación conjunta prestando juntos lo turnos. De modo que, a reserva por supuesto de examinar el resto de argumentos de la sentencia, parece difícil eludir la conclusión al silogismo que reclaman los Médicos, esto es, que se les abone el complemento en la misma cuantía que a los Enfermeros."

Finaliza apreciando el trato discriminatorio denunciado en las reclamaciones formuladas por los médicos de las UME puesto que existen unos equipos UME que actúan conjunta y unitariamente realizando una labor con sujeción a una jornada común y que por ello no es admisible que un complemento que retribuye tan peculiar jornada se abone a unos integrantes del equipo y no a otros. El hecho de que se trate de Cuerpos distintos y que ello pudiera ser un argumento válido, en general, para justificar una diferencia de trato en los supuestos en que se pretende sustituir un régimen jurídico general por otro, o en que se quieren mantener las peculiaridades propias de un Cuerpo y sumar a ellas las de otro, no puede servir para justificar un trato desigualitario (i) cuando nos hallamos ante funcionarios que prestan servicios conjuntamente sujetos a una misma jornada y equipo de trabajo; (ii) cuando la Administración ha decidido que dicha jornada reúne las características que la hacen merecedora del complemento de atención continuada; y (iii) cuando se ha reconocido la retribución complementaria discutida a unos de los miembros de tal equipo. Por ello, el no reconocerlo a los demás miembros del equipo, que no ven compensada esa característica de jornada por ninguna de las otras retribuciones que perciben, supone, discriminación prohibida por el art. 14 CE.

Niega que esa diferencia de trato puede venir justificada por lo alegado sobre la necesaria equiparación retributiva de los enfermeros de las UME y los que prestan servicio en unidades de hospitalización, que únicamente lo tenían reconocido cuando ambos tipos de personal no facultativo precisaban de la misma especialización. Considera que la especialización es ajena al complemento de atención continuada, referido a la jornada, y que ello no puede tomarse como elemento diferenciador entre los médicos y enfermeros de las UME.

B) Objeto de la litis.

En el escrito de interposición la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha parte de afirmar que el debate se centra en determinar si los recurrentes, personal facultativo que presta sus servicios en la Unidad Móvil de Emergencia, tienen derecho al percibo del complemento de atención continuada en cuantía análoga a la de otros trabajadores de una categoría diferente que también prestan servicios en dicha unidad, a pesar de no haber sido negociado, pactado, ni aprobado de forma expresa y formal por el órgano de gobierno de la Administración Pública competente el complemento reclamado.

Afirma que la sentencia resulta contraria a la exigencia legal de que las retribuciones del personal deben ser objeto de negociación colectiva, prevista en el artículo 37 del EMPE y en el artículo 80 del EBEP, de manera que lo decidido conlleva la generalización de la posibilidad de abonar complementos retributivos sin que los mismos hayan sido reconocidos en la normativa aplicable ni acordados en los procedimientos de negociación colectiva legalmente exigidos.

Por otra parte, sostiene que carece de amparo normativo un supuesto derecho del personal estatutario a percibir todos los conceptos retributivos posibles previstos en el Estatuto Marco. Afirma que, por el contrario, únicamente nace el derecho a la percepción de un determinado complemento remuneratorio cuando el mismo haya sido establecido y se hayan concretado las condiciones de su percepción de acuerdo con el procedimiento establecido al efecto. A la vista de la regulación estatal, no resulta posible la percepción de un complemento que no haya sido reconocido por negociación colectiva ni se encuentre recogido en la normativa aplicable.

Con base en todo ello solicita un pronunciamiento sobre la vinculación de los acuerdos alcanzados en la negociación colectiva, relativos a las condiciones de trabajo y requisitos en orden al reconocimiento y cuantificación de los diversos complementos retributivos, cuando dicha negociación resulta preceptiva al amparo de lo establecido en el artículo 80 del Estatuto Marco, sin que sea posible el reconocimiento de complementos salariales al personal estatutario con motivo de reclamaciones individuales, contraviniendo expresamente el contenido de los acuerdos alcanzados entre los representantes sindicales y la Administración sanitaria. De manera particularizada, se pide que se declare que no existe un trato discriminatorio salarial por no percibir todos los profesionales destinados a atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada el complemento por jornada continuada.

C) Existencia de trato discriminatorio salarial generadora de una vulneración del principio constitucional de igualdad.

1º) En el escrito de oposición a la casación se parte de afirmar que lo discutido versa sobre la constatación de una situación de trato discriminatorio salarial calificada por la sentencia recurrida como generadora de una vulneración del principio constitucional de igualdad en el diseño del régimen retributivo que viene aplicándose desde el año 2007 a dos colectivos de profesionales sanitarios pertenecientes al mismo organismo autónomo (SESCAM), idéntica Gerencia de dependencia (GUETS) e iguales unidades prestacionales -las Unidades Móviles de Emergencias (UME)-, quienes realizan su labor juntos y con sometimiento a un idéntico régimen de jornada.

Considera que el recurso debe ser desestimado con base en los acertados argumentos de la sentencia dictada en grado de apelación resaltando que lo relevante no es solo la posible existencia de trato discriminatorio salarial por no percibir todos los profesionales destinados a atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada, el complemento por jornada continuada, sino el hecho de que esa desigualdad derive de una regulación surgida de una negociación que no contempló un determinado complemento -atención continuada-- para un colectivo concreto -médicos de las UME-y sí para otro que presta servicios en el mismo régimen de dedicación y jornada -enfermeros de las UME--.

2º) Es necesario comenzar poniendo de manifiesto que la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho primero) deja sentados unos hechos que no han sido cuestionados y según los que "los médicos actores desarrollan su actividad profesional bajo los mismos criterios de jornada que se aplican al personal de enfermería, siendo así que los equipos sanitarios de dichos vehículos, integrados, como ya se ha expuesto, por un médico y un enfermero (ATS/DUE), están habitualmente configurados por la misma pareja de compañeros, quienes inician y concluyen conjuntamente sus jornadas de 24 horas ininterrumpidas de duración -dos módulos de 12 horas-, produciéndose los relevos de los equipos entre las 8 y las 10 horas de cada mañana. [...] En consecuencia, tanto el médico como el enfermero (ATS/DUE) conformadores de la dotación sanitaria de cada U.M.E y pertenecientes a la plantilla del SESCAM realizan sus jornadas de trabajo en periodos coincidentes y que comprenden necesariamente 10 horas incluidas en la franja horaria considerada como horario nocturno -entre las 22 y las 8 horas-. Asimismo, dichos médicos y enfermeros (ATS/DUE) realizan por igual parte de su jornada anual en días y horas calificables como tarde de sábado, domingos, festivos y noches de vísperas de domingo o festivo".

También es un hecho no discutido que los Enfermeros de las UME perciben, desde que así se acordó en el acuerdo suscrito entre el SESCAM y los sindicatos publicado en el DOCM de 4 de diciembre de 2007, el complemento de atención continuada regulado en el art. 43.2.d de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, precepto que lo caracteriza de la siguiente forma: "Complemento de atención continuada, destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada". Lo perciben en dos modalidades: A, para retribuir el trabajo nocturno y B, para retribuir el trabajo en domingos y festivos.

Finalmente, también afirma la sentencia y no se cuestiona en el recurso que habría existido negociación colectiva en materia de retribuciones del personal del SERCAM, incluido el complemento discutido.

3º) Para dar respuesta a las alegaciones de la parte recurrente conviene resaltar que, en puridad, la sentencia recurrida no está reconociendo un nuevo complemento retributivo, porque ya existe legalmente al estar incluido el complemento de atención continuada del personal estatutario entre las retribuciones complementarias reguladas por el artículo 43.2.d) del EMPE.

Lo único que hace es apreciar y declarar que un determinado colectivo (los médicos) ha quedado excluido arbitrariamente de su percepción pese a que concurren en él los requisitos normativos que hacen procedente su abono, reconociéndoselo a otro colectivo del mismo servicio (los enfermeros) y que realiza sus funciones en el mismo régimen de jornada de trabajo.

Con ello en modo alguno se vulneran las previsiones del artículo 80.2.a) del EMPE, relativas a la necesidad de que la determinación y aplicación de las retribuciones del personal estatutario sean sometidas a negociación. Y no lo hace porque lo único que lleva a cabo es, ante los recursos interpuestos contra resoluciones administrativas que deniegan un determinado derecho retributivo, interpretar las normas aplicables a la luz de la jurisprudencia que complementa el ordenamiento jurídico y establecer la solución procedente. Por tanto, ni ha invadido las atribuciones de la Administración ni obviado o sustituido una obligación de negociación colectiva.

La sentencia simplemente expresa o representa el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, conforme al ordenamiento, le corresponde. Y ejercer la jurisdicción, es decir establecer cuál es la solución que en Derecho ha de imponerse en una controversia jurídica que le ha sido sometida por las partes en el marco del proceso, no es más que desempeñar el cometido que la Constitución encomienda a los Tribunales de Justicia. Es más, esa vulneración nunca se produciría porque la necesidad de negociación en este ámbito es un derecho del administrado-funcionario, a través de los representantes sindicales, y solo es obligación para la Administración. La supuesta falta de negociación no puede impedir que se resuelvan discriminaciones retributivas que realmente existan.

4º) En todo caso y como ya hemos dicho, la sentencia de la Sala territorial parte de la existencia previa de negociación sobre retribuciones, plasmada en el acuerdo suscrito entre el SESCAM y los Sindicatos publicado en el DOCM de 4 de diciembre de 2007, y considera que la previsión sobre el complemento de atención continuada resulta discriminatoria y, por ello, contraria al principio de igualdad retributiva que se denunciaba como vulnerado en las reclamaciones formuladas por los médicos de las UME. Todo ello por los acertados razonamientos empleados y que, transcritos más arriba, damos por reproducidos.

5º) Finalmente, no puede tener relevancia la alegación referida a que se reconoce la misma cuantía de complemento a profesionales de diferente titulación, ello porque la asignación de la cuantía del complemento de atención continuada de los enfermeros de las UME a los médicos de esa misma Unidad no puede representar un beneficio indebido para quienes resultan ser de mayor titulación.

D) Conclusión.

La sentencia del Tribunal Supremo declara:

1º) que sí existe trato discriminatorio salarial por el hecho de no percibir el complemento por jornada continuada todos los profesionales destinados a atender a los usuarios de los servicios sanitarios en las UME de manera permanente y continuada;

2º) que es ajena a este caso la cuestión de si los Tribunales pueden decidir sobre derechos individuales con base en la Ley, en aras de la tutela judicial efectiva, si no ha habido previamente una negociación colectiva en la materia, pues la Sala territorial dejo sentada la existencia previa de la negociación.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935