La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla
y León (Burgos) (Contencioso), sec. 2ª, de 18 de noviembre de 2022, nº
252/2022, rec. 27/2021, declara que existe un supuesto de tratamiento inadecuado por los médicos de la mutua al
haber quedado acreditado que no se utilizaron los medios diagnósticos adecuados
y disponibles que hubieran permitido diagnosticar a tiempo la rotura del
labrum, y que conlleva una pérdida de oportunidad, por lo que debe estimarse la
demanda en el sentido de declarar la responsabilidad de la Mutua demandada.
Por lo que
estima la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y
perjuicios sufridos como consecuencia de la defectuosa prestación de asistencia
sanitaria prestada por la Mutua FREMAP con motivo del accidente laboral sufrido
por una trabajadora, otorgando una indemnización de 10.209,52 euros por
todos los conceptos.
A) Resolución impugnada
y posiciones de las partes.
Constituye el objeto del
presente recurso jurisdiccional, la desestimación presunta por silencio
administrativo del recurso de reposición interpuesto por Dª Enma, contra la
Resolución de 7 de octubre de 2020 de FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 61, desestimatoria de la
reclamación formulada por la recurrente el 28-9-2020 en reclamación de
responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos como
consecuencia de la defectuosa prestación de asistencia sanitaria con motivo
del accidente laboral sufrido el día 18 de marzo de 2019.
La actora, tras recoger
en su demanda los hechos y las circunstancias concurrentes en el accidente
laboral acaecido, sostiene que concurre responsabilidad sanitaria por parte de
la Mutua demandada, ya que desde el principio el personal médico de la entidad
no diagnosticó correctamente la lesión sufrida, y por ello, prescribió un
tratamiento muy agresivo e inadecuado, que en vez de paliar los dolores y
ayudar a mejorar la lesión, aumentaron los primeros y agravaron la segunda. Y
en vez de buscar una solución a la agonía que sufría la Sra. Enma, optaron por
darle el alta médica, sin realizar más pruebas diagnósticas, como una
resonancia magnética que hubiese permitido identificar el origen de la lesión y
encontrar el tratamiento adecuado y correcto para tratar la misma, no
habiéndose impedido que la movilidad de su cadera izquierda quedara seriamente
alterada , concluyendo que concurren los requisitos exigidos para apreciar la
concurrencia de responsabilidad patrimonial, interesando por ello se condene a
la demandada a indemnizar a la actora en 27.441,49 €, cantidad que deberá ser
oportunamente actualizada conforme al IPC, más los intereses legales
correspondientes.
B) Título de imputación esgrimido.
La recurrente imputa a la mutua demandada que los profesionales de la Mutua Fremap no diagnosticaron correctamente la lesión sufrida, prescribiéndole un tratamiento inadecuado y muy agresivo, que en vez de paliar los dolores y ayudar a mejorar la lesión, aumentaron los primeros y agravaron la segunda. Y en vez de completar el estudio y buscar una solución a la agonía que sufría la Sra. Enma, optaron por darle el alta médica, sin realizar más pruebas diagnósticas, como una resonancia magnética que hubiese permitido identificar el origen de la lesión y encontrar el tratamiento adecuado y correcto para tratar la misma, no habiéndose impedido que la movilidad de su cadera izquierda quedara seriamente alterada, manteniendo que concurre la relación de causalidad precisa entre tal actuación médica y el resultado lesivo sufrido, habiéndose producido una lesión desproporcionada y por tanto una serie de daños y perjuicios que no tenía que soportar, y que por ende han de ser objeto de oportuna indemnización.
Como recuerda la
sentencia de la Sala homónima del TSJ de Valladolid de 15 de diciembre de 2014
(Rec. 1708/11) con carácter general hemos de poner de manifiesto la
improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis
retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido,
incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esa Sala se ha referido
en varias ocasiones -por todas, Sentencia del TS de 22 de noviembre de 2013, recurso
741/2010 - doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de
responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible
cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza
exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende,
infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento
práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores
desconocidos en el momento del diagnóstico inicial se refieren las SSTS, Sala
1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y
20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la
insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la
inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del
desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha
de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en
definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión
médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto
a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos
síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se
considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no
se daban.
C) Existencia de nexo
causal entre el daño y perjuicio sufrido y la actividad sanitaria imputable a
la Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades Profesionales.
Partiendo de las
precedentes consideraciones, que estimamos básicas, y valorando conjuntamente
conforme a las reglas de la sana crítica -según lo dispuesto en el art. 348 de
la L.E.C.- la totalidad de la prueba practicada, tanto la documental obrante en
el expediente y en autos, la pericial médica practicada a instancias de la
actora con el Dr. Carlos José, así como la pericial judicial realizada por el
Dr. Luis Carlos practicada en el ramo de prueba de la parte actora, así como la
pericial médica aportada por la entidad demandada del Dr. Jose Ignacio, quien
ha emitido dos informes periciales, así como la prueba testifical-pericial
practicada en el ramo de la parte demandada con la Dra. Adelaida ; pruebas
periciales que han sido debidamente ratificadas todas ellas en vía judicial y
sometidas a oportuna contradicción, hemos de concluir -adelantamos- que sí
concurre la responsabilidad imputada, y ello con base en las consideraciones
que seguidamente se efectúan:
1.- Dª Enma -de
profesión: instaladora de publicidad y con 34 años de edad, sufrió un
accidente de trabajo el día 18 de marzo de 2019, mientras colocaba unos vinilos
en una Farmacia, cuando al bajarse de la escalera notó un chasquido o tirón
provocando dolores desde la rodilla hasta la cadera en la pierna izquierda.
Destacar que no se produjo ninguna caída ni contusión alguna.
La Sra. Enma había sido
diagnosticada 11 años antes de condromalacia rotuliana avanzada bilateral,
siguiendo tratamiento en el Servicio de Traumatología de la Seguridad Social
con el Dr. Jesús Ángel desde el año 2008, con infiltraciones periódicas.
Esta patología previa
de rodilla no influyó en la causación del accidente laboral descrito, extremo
éste, en el que coincidieron todos los peritos intervinientes en el proceso,
pues no se llegó a caer, tratándose de un tirón fortuito. Asimismo, no cabe
entender que esa patología previa se viese agravada como consecuencia del accidente
laboral, como afirmó unilateralmente el perito de la actora Dr. Carlos José,
pues sin perjuicio que con carácter general, las lesiones en cadera puedan
agravar las lesiones de rodilla, lo cierto es que tal extremo no ha quedado
acreditado en el presente caso, más allá de la apreciación del perito descrita,
Y decimos esto, porque tal y como se ha reflejado en el punto 12 del FJ Segundo
de la presente resolución, con fecha 23 de octubre de 2019 se le realizó una RM
en el HUBU de la rodilla izquierda comparándola con las previas realizadas el
29-01-16, donde se estableció, "condromalacia rotuliana grado d(fricción
crónica del tendón rotuliano cóndilo femoral lateral), similar a previo,
bursitis del semimembranoso", lo que claramente descarta el agravamiento
invocado.
2.- Al día siguiente de
la caída, fue examinada en el Centro Asistencial de FREMAP por el Dr. Agustín,
que diagnosticó "rotura de fibras musculares", solicitándose estudio
ecográfico de cadera, pautando tratamiento médico con ibuprofeno, diazepan y
omeprazol, emitiéndose parte de baja con fecha 18-03-19. Tal actuación médica
ha de reputarse correcta, y así lo han entendido todos los peritos
intervinientes.
Tras la realización del
estudio ecográfico en el Hospital Recoletas, la Dra. Tarsila, después de
recoger los hallazgos, concluyó " entesitis de los isquiotibiales y de los
aductores, no se aprecian alteraciones en estructuras osteomusculares de la
pierna". Y revisada por el Servicio de la Mutua el día 02.04.2019 por el
Dr. Agustín, ante la persistencia del dolor en la zona femoral distal y zona de
los isquiotibiales, le remitió a rehabilitación, que comenzó el día 4 de abril.
Tal actuación, también
ha de reputarse correcta en aquel momento, y así lo corroboraron en el acto de
la vista los peritos intervinientes, habiendo reconocido el propio perito de la
actora Dr. Carlos José que en un accidente como el que nos ocupa, hay que
explorar al paciente, realizar una ecografía, remitir al servicio de rehabilitación,
y si no mejora completar el estudio con una RM, lo que luego se examinará.
Hemos de significar que
no se realizó una única ecografía, como refiere el Dr. Carlos José, sino tres.
En efecto, se realizó un primer estudio ecográfico el día 26.03.2019 y otras
dos el día 02.05.2019, cuando ya estaba en rehabilitación, realizándose un
estudio ecográfico doble de muslo y pierna, en las que se volvió a apreciar
entesitis de isquiotibiales y aductores, sin otras alteraciones.
3.- Interesa destacar
que con ocasión de la primera ecografía el día 26 de marzo, se constató la
existencia de dos calcificaciones en cadera (tendón del glúteo y recto anterior)
que no estaban previamente diagnosticadas. Mayoritariamente coinciden los
peritos en considerar que las mismas no pudieron producirse con ocasión del
accidente laboral del día 18, pues se trata de un proceso crónico de larga
evolución, de uno a seis años, sin que sea admisible entender que el accidente
provocó un agravamiento de esa lesión persistente, como sostiene el Dr. Carlos
José, pues no hay prueba alguna que avale tal extremo. Como afirmó la Dra.
Tarsila, fue un hallazgo casual y es una lesión ajena a la condromalacia
rotuliana que ya padecía, no pudiendo imputarse ni su causación, ni su
agravamiento al accidente acaecido al bajar la escalera.
4.- Es relevante partir
de que las lesiones sufridas por la actora, en su inicio, eran complejas y de
muy difícil diagnóstico. El perito judicial Dr. Luis Carlos calificó lo acontecido
de abigarrado y ambiguo. Aclaró en el acto de la vista, desde una perspectiva
retrospectiva que la recurrente tuvo una doble rotura: en el aductor mayor y en
el labrum. Reconoció que la actuación inicial fue correcta, pues una lesión en
el labrum no se aprecia en una ecografía, sino mediante una resonancia
magnética, y en la medida que se trataba de una lesión no habitual, el mismo
tampoco hubiese sospechado de la misma.
El tratamiento
rehabilitador prescrito en su día con infrarrojos, interferenciales,
fisioterapia manual, estiramientos, ultrasonidos y crioterapia, si bien es
cierto que como ha reconocido el propio perito judicial Dr. Luis Carlos, sí
pudo tener efectos positivos en la mejoría de los aductores de la paciente, a
la vista del evolutivo de los informes de la Dra. Tarsila de 9 y 22 de mayo de
2019, sin embargo, destacó que ese tratamiento no fue beneficioso para la
rotura no desplazada del labrum, pues si bien es cierto que con tal rotura se
prescribe igualmente tratamiento rehabilitador, no obstante, ese tratamiento
sería distinto; no tenían que haber hecho tantos ejercicios de flexo extensión
y rotación, habiendo sido más adecuado para el labrum permanecer en reposo y no
tocarlo en al menos un mes, lo que como vemos, no aconteció.
Ahora bien, en la
medida que como hemos dicho, no pueden hacerse reproches asistenciales fundados
en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado
luego conocido, esto es, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas
diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento,
sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido
por la paciente, pues la valoración ha de efectuarse según las circunstancias
en el momento en que tuvieron lugar, procede determinar si a la vista de la
evolución de la paciente debió completarse su estudio con una resonancia
magnética, como finalmente tuvo que efectuarse en el Servicio de Radiología del
HUBU el 23 de octubre de 2019, esto es, varios meses después del alta acordada
por el INSS.
Para realizar tal
valoración no retrospectiva, hemos de partir que en la primera ecografía
realizada el 26-3-2019 se consignó como hallazgo un pequeño derrame articular
en el receso coxofemoral anterior. Y una vez iniciada la rehabilitación, el
evolutivo de la misma realizado por la fisioterapeuta Dña. Gema, evidencia que
iniciada la rehabilitación con fecha 4 de abril, el día 30 de ese mes
continuaba quejándose de dolor, el día 8 de mayo seguía con dolor en inserción
de isquiotibiales en la región de la cadera, indicando que el 21 de mayo seguía
quejándose de dolor en la zona de la cadera y región lumbar baja.
Asimismo, cuando fue
revisada por el Servicio de la Mutua el día 26 de abril, por el Dr. Agustín se
consignó evolución extraña en cuanto a presentación de síntomas, no siendo
sugerente de patología osteomuscular concreta, realizándose seguidamente con
fecha 2 de mayo un estudio ecográfico doble de muslo y pierna, en la que se
apreció entesitis de isquiotibiales y aductores, sin otras alteraciones.
Partiendo de tales
datos, coincidimos con el perito judicial Dr. Luis Carlos en considerar que constatada la
existencia de un pequeño derrame articular en la primera ecografía, vista la
mala evolución de la lesión, el dolor reiterado de la paciente durante el
periodo de rehabilitación y ante unas nuevas ecografías que nada novedoso
aportaban al caso, lo correcto en ese momento hubiese sido ampliar el estudio
mediante una resonancia magnética, o en otro caso, suspender el tratamiento
rehabilitador, pues como reconoció dicho perito - corroborando así lo informado
por el Dr. Carlos José - la paciente salía de rehabilitación sin poder andar,
lo que a nuestro juicio debió alertar a los sanitarios de la Mutua, y actuar en
consecuencia.
Sin embargo, ni se
realizó una RM, ni se suspendió el tratamiento rehabilitador, debiendo recordarse
que a fecha 9 de mayo cuando fue revisada nuevamente por la Dra. Adelaida, en
la exploración se constató dolor a la abducción de EII con flexo extensión
completa, presentando asimismo dolor a la presión en zonas interseccionales,
prescribiéndole antiinflamatorios y seguir con rehabilitación. Y aunque es
cierto que el día 22 de mayo al ser revisada por la misma doctora, se hizo
constar que presentaba deambulación normal sin limitaciones y la flexo
extensión y aducción de cadera también se había normalizado, emitiéndose con
esa misma fecha alta médica, no obstante, tampoco podemos obviar que la
recurrente presentó al INSS solicitud de revisión del alta médica por
contingencias profesionales emitido por la Mutua alegando que "sigo con
dolores, que no me han examinado y las pruebas que me han hecho no son
suficientes y no estoy de acuerdo con el alta médica, ya que me dicen que no
ven que recupere con la rehabilitación, pero no me hacen más pruebas " .
Resulta irrelevante, a
los meros efectos que aquí nos ocupan, que valorada dicha alta por el INSS
confirmase su validez con fecha 11 de junio, así como el hecho de que la
recurrente no impugnase tal decisión, pues como se ha dicho, estamos ante
procesos distintos.
Hemos de significar que
9 días más tarde de ese alta, concretamente el 20 de junio de 2019, causó baja
médica por enfermedad común, por condromalacia rotuliana grado II, y fue
durante ese período de baja, cuando al persistir las molestias, con fecha 23 de
octubre de 2019 se le realizó estudio por Resonancia Magnética, en el Servicio
de Radiología del HUBU, de la cadera izquierda, apreciando "ligeros signos
de tendinopatía insercional pubiana del tendón aductor largo izqdo. con pequeña
rotura parcial de la inserción pubiana de aproximadamente 2*1 mm, pequeña
rotura no desplazada de la unión condrolabral anterosuperior , sin otras
alteraciones labrocapsulares ligamentosas de la cadera".
D) Apreciación de la pérdida de oportunidad.
El resultado de la RM
evidenció una rotura en el tendón aductor largo y una rotura del labrum, que ni
pudo ser diagnosticada mediante ecografías, ni tuvo el tratamiento correcto,
pues la rehabilitación prescrita resultó muy agresiva para la lesión del
labrum, aunque fuese adecuada para el aductor mayor y los isquiotibiales. Fue
contraproducente para el labrum hacer tantos ejercicios de flexo extensión y
rotación, y como aclarado el perito judicial, hubiese sido más adecuado no
tocarlo en un mes o mes y medio.
Cuestiona la demandada
que pudiera producirse tal rotura como consecuencia del tirón sufrido al bajar
la escalera el día 18 de marzo, pues sería necesario un traumatismo de alto
impacto o impactos repetitivos. No obstante, tal alegación no puede prosperar,
pues tanto el informe del perito de parte Dr. Carlos José, como el perito
judicial Dr. Luis Carlos, coinciden en considerar que tal lesión sí pudo
ocasionarse como consecuencia del accidente laboral acaecido, debiendo
advertirse que como aclaró el último perito, si se hubiese realizado una RM
antes y se hubiese diagnosticado a tiempo la rotura del labrum, con un reposo
de uno o dos meses hubiese mejorado la lesión, apreciando por ello una pérdida
de oportunidad, al haberse privado a la recurrente de una posibilidad de
curación completa, concluyendo que aunque no considere que estemos ante un error
en el diagnóstico o mala praxis por parte de los profesionales, no obstante al
no haberse realizado un tratamiento rehabilitador más específico, y no tan
agresivo, estima una falta en el servicio en general, que ha provocado la
pérdida de oportunidad referida.
Como ha declarado
reiteradamente el Tribunal Supremo, no es necesaria una actuación médica según
la lex artis ad hoc , para aplicar la doctrina de la "pérdida de
oportunidad"
pues esta pérdida se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la
actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado
de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar
el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son
: el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto
beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.
Así las cosas, en
consonancia con lo hasta ahora expuesto, hemos de concluir que nos
encontramos en un supuesto de tratamiento inadecuado, en los términos
precedentemente expuestos, al haber quedado acreditado que no se utilizaron los
medios diagnósticos adecuados y disponibles que hubieran permitido diagnosticar
a tiempo la rotura del labrum, y que conlleva una pérdida de oportunidad, por
lo que debe estimarse la demanda en el sentido de declarar la responsabilidad
de la Mutua demandada, al concurrir los requisitos jurisprudenciales que se
vienen exigiendo al efecto, quedando por determinar el quantum de la
indemnización.
E) Determinación de la
indemnización.
Dicho esto, resta por
determinar el quantum de la indemnización que, como consecuencia de la
concurrencia de la responsabilidad declarada, constituye el derecho de los
perjudicados, de conformidad con lo establecido en el artículo 34.2º de la de
la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, conforme al cual, "en los
casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la
valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de
Seguros obligatorios y de la Seguridad Social."
A tales efectos la
recurrente reclama en concepto de daños y secuelas una indemnización de
27.441,49 € que se corresponden con el siguiente desglose:
-perjuicio funcional
(capítulo III sistema músculo esquelético) 9 puntos-36 años= 8.461,49 euros.
-pérdida temporal de
calidad de vida (indemnizaciones por lesiones temporales) moderados 471 días x
52 € = 18.980 €.
Habiendo quedado
acreditado que en el presente o no se utilizaron los medios diagnósticos adecuados
y disponibles que hubieran permitido diagnosticar a tiempo la rotura del
lambrum, resta por valorar esta pérdida de oportunidad, debiéndose tener en
cuenta a tales efectos que en la fijación de la indemnización a conceder, la
doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la
actuación médica privó de determinadas expectativas de curación, que deben ser
indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la
probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse
actuado diligentemente.
A este respecto hemos
de partir de que como informó el perito judicial Dr. Luis Carlos tras la
explotación de la recurrente, la lesionada en la actualidad refiere dolores a
la movilidad en cadera izquierda, en parte posterior media y parte superior
interna de la pierna izquierda, sobre todo al subir y bajar escaleras, al estar
mucho tiempo de pie y al estar sentada. Tiene la movilidad alterada y al forzar
la movilidad aparecen molestias y alteración de la movilidad de la cadera
izquierda, de manera especial a la flexión y rotación externa e interna de la
cadera, reflejando dolor en zona inferior del glúteo y zona pubiana, resultando
una exploración neurológica normal, con fuerza y sensibilidad conservadas en
ambas extremidades superiores y reflejos normales.
Estas limitaciones de
movilidad son similares a las que presentaba la recurrente cuando acudió a la
consulta del Traumatólogo Dr. Germán, el día 11-08- 2020, reflejados en el
punto 13 del FJ Segundo de la presente resolución.
Ahora bien, habiendo
aclarado el perito judicial Dr. Luis Carlos que el periodo de curación por la
rotura de Labrum hubiese sido el mismo aún con la realización de la resonancia
magnética, ya que el tiempo apropiado para la curación de esta lesión es de 90
días, resulta claro que no puede indemnizarse en concepto de incapacidad
transitoria por 471 días como se solicita en la demanda , sino por los 86 días
que refiere el perito judicial , esto es, desde el día 19 de marzo hasta el 11
de junio de 2019 como consecuencia del alta del INSS, debiendo recordarse que
aunque causó nuevamente causó baja 9 días más tarde, lo fue por enfermedad
común, por condromalacia rotuliana grado II, habiendo recibido el alta médica
por la propuesta de resolución, emitida por el INSS el día 21-07-20, tras el
agotamiento del plazo de la baja de un año, resultando claro que tal período de
tiempo de baja por enfermedad común no puede ser indemnizable en el presente
proceso.
Y por lo que se refiere
a la clasificación y valoración de las secuelas, este Tribunal se decanta por
las efectuadas en el informe del perito judicial Sr. Luis Carlos, que dicho sea
de paso, no han sido contradichas por las demás partes, debiendo significarse
que tal valoración se efectuó tras una exploración física de la paciente,
mientras que la valoración practicada por el perito de la actora Dr. Carlos
José, como reconoció en el acto de la vista, se efectuó sin ver a Dña. Enma y
solo tras una comunicación telefónica con la misma, en la que le describió sus
limitaciones y secuelas, siendo incuestionable por ello que debe prevalecer el
informe del perito judicial, que valora las secuelas de la recurrente en un
total de 6 puntos, frente a los 9 reclamados en la demanda.
Como señala la
sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2020 (rec. 123/2020): Suscitado
el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el
recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de
calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la
responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a
veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este
Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa
posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, acepta esa posibilidad que,
por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992,
que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto
que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados
baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo
y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de
las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso
de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter
meramente orientativo " (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de
2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva
regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización
que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la
determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la
Administración, en su caso, " podrá tomar como referencia " dicho baremo,
es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso
al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es
" tomarlo como referencia ".
Y no puede perderse de
vista, entrando ya en el examen de las concretas circunstancias del caso, que
cuando se trata de abordar la indemnización por lesiones, en sentido técnico
jurídico, que afectan a la vida o a la salud, que nunca son susceptibles de
valoración concreta, no puede desconocerse el carácter objetivo y de
generalidad que comporta la responsabilidad de las Administraciones que, desde
luego, no le exime del deber de indemnizar por la existencia de una
responsabilidad cuya aceptación por nuestro Legislador ha sido una de las
conquistas más necesarias en un Estado de Derecho, pero que tampoco comporta,
como se ha dicho reiteradamente, que se convierta a las Administraciones en un
a modo de aseguradora universal ,que sin duda afectaría al mismo presupuesto de
las Administraciones y la detracción de recursos para otros fines. Cierto que
en esos baremos existe también responsabilidad objetiva, pero mediatizada por
la generación del riesgo, circunstancia que no concurre, necesariamente, en el
caso de esta responsabilidad, en que el daño indemnizable surge por mero hecho
de la prestación de servicios públicos vinculado, entre otras condiciones, que
el lesionado no tenga el deber de soportarlo.
Atendida la precedente
doctrina jurisprudencial, resulta claro que no vincula a esta Sala el referido
baremo, sin perjuicio de que pueda ser tomado como referencia.
Y habida cuenta que en
el presente caso no cuestionan las partes que el mismo se tome en
consideración, estimamos procedente acudir al baremo, eso sí, al vigente a la
fecha a la que se contraen los hechos que aquí nos ocupan, debiendo por ello
indemnizarse a razón de 86 días moderados por incapacidad temporal, y en 6
puntos por lesiones permanentes, lo que totaliza la cantidad (s.e.u.o.) de
10.209,52 euros por todos los conceptos, más los intereses a que se refiere el
art. 106 de la LJCA.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
No hay comentarios:
Publicar un comentario