Validez y eficacia de los poderes preventivos con cláusula de subsistencia otorgados voluntariamente antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, los cuales pueden coexistir con otras medidas judiciales complementarias en ámbitos no cubiertos por el poder.

 

El Auto de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 6ª, de 17 de septiembre de 2026, nº 295/2026, rec. 661/2026, reconoce la validez y eficacia de los poderes notariales preventivos con cláusula de subsistencia otorgados voluntariamente antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, los cuales pueden coexistir con otras medidas judiciales complementarias en ámbitos no cubiertos por el poder; además, el control judicial y el respeto a la voluntad del poderdante son salvaguardias necesarias, y la resolución no vulnera derechos fundamentales ni infringe los pronunciamientos de la doctrina jurisprudencial reciente.

Cuando una persona con discapacidad ha otorgado previamente un poder preventivo con cláusula de subsistencia en el ámbito económico, este poder constituye una medida voluntaria de apoyo suficiente en ese ámbito, aunque ello no impide que se establezcan judicialmente otras medidas de apoyo, como una curatela asistencial, para ámbitos distintos como el personal y de salud.

La Sala desestima el recurso de apelación interpuesto por la esposa y confirma el auto que concede curatela asistencial en el ámbito personal y sanitario a favor de la esposa, manteniendo el poder preventivo otorgado previamente en el ámbito económico a la hija.

Considera que el poder preventivo con cláusula de subsistencia es suficiente para cubrir el ámbito económico y que la ley favorece las medidas voluntarias, complementadas en su caso con otras judiciales para otros ámbitos.

La convivencia, distancia o dificultades comunicativas entre familiares no justifican la supresión del poder otorgado ni la ampliación de la curatela, y que la voluntad expresada por el Sr. Gabriel se respeta en la resolución. No se aprecia vulneración de derechos fundamentales de la esposa ni error en valoración probatoria.

La sentencia distingue claramente entre medidas voluntarias y judiciales de apoyo, validando que un poder preventivo con cláusula de subsistencia otorgado antes de la Ley 8/2021 mantiene su eficacia como medida voluntaria en el ámbito económico, y que ello no impide la constitución de otras medidas judiciales para otros ámbitos como el personal o sanitario, asegurando así una aplicación flexible y respetuosa de la voluntad y derechos de la persona con discapacidad.

A) Introducción.

1º) Una persona con discapacidad otorgó poderes económicos a uno de sus hijos antes de la vigencia de la Ley 8/2021 y se solicitó establecer medidas judiciales de apoyo complementarias, nombrando a su cónyuge curador asistencial para el ámbito personal y sanitario, mientras que el poder otorgado cubría únicamente el ámbito económico.

¿Es procedente limitar la medida de apoyo judicial a una curatela asistencial para el ámbito personal y sanitario dejando vigente el poder preventivo económico otorgado a la hija, o debe confirmarse la nombramiento del cónyuge como curador tanto asistencial como representativo en todos los ámbitos, incluidos los económicos?.

Se considera procedente mantener la curatela asistencial para el ámbito personal y sanitario a favor del cónyuge y conservar vigente el poder preventivo económico a favor de la hija, confirmando la resolución que estableció tal régimen, sin atribuir curatela representativa completa al cónyuge.

La aplicación de la Ley 8/2021 reconoce la validez y eficacia de los poderes preventivos con cláusula de subsistencia otorgados voluntariamente antes de su entrada en vigor, los cuales pueden coexistir con otras medidas judiciales complementarias en ámbitos no cubiertos por el poder; además, el control judicial y el respeto a la voluntad del poderdante son salvaguardias necesarias, y la resolución no vulnera derechos fundamentales ni infringe los pronunciamientos de la doctrina jurisprudencial reciente.

2º) Primacía de la voluntad de la persona con discapacidad.

El espíritu de la reforma de la Ley 8/2021 sitúa la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad en el centro de cualquier actuación.

- Los poderes preventivos con cláusula de subsistencia son medidas voluntarias de apoyo.

- La ley otorga preferencia absoluta a las medidas que el propio interesado diseñó cuando tenía plena capacidad, por encima de las medidas judiciales (como la curatela).

- Aunque el poder se otorgara con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2021, su eficacia se mantiene plenamente válida como expresión de esa voluntad soberana.

3º) Principio de necesidad y subsidiariedad de las medidas judiciales. La intervención de un juez para establecer apoyos solo debe darse en defecto o por insuficiencia de las medidas voluntarias.

- Suficiencia en lo económico: Al existir un poder preventivo que cubre de forma adecuada y eficaz la gestión patrimonial a través de la hija, no existe necesidad jurídica de proveer un apoyo judicial (curatela) para ese mismo ámbito. Hacerlo supondría revocar de facto una decisión libre del afectado sin una causa justificada de mal uso o abuso.

- Insuficiencia en lo personal/sanitario: Al no estar cubiertos los aspectos de salud y esferas personales por dicho poder, es aquí —y solo aquí— donde la intervención judicial es necesaria y proporcionada, justificando la constitución de la curatela asistencial a favor de la esposa.

B) Antecedentes.

Por Auto de fecha 24 de marzo de 2026se acuerda con estimación en parte de las pretensiones de la ahora recurrente Dña. Adela, establecer como medida de apoyo judicial en el ámbito personal y de la salud en relación con D. Gabriel, esposo de la anterior, una curatela asistencial, nombrando como curadora con funciones asistenciales a la demandante, para los actos que concreta antes citados. Y ello al entender que la amplitud de los poderes con cláusula de subsistencia, otorgados por D. Gabriel antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021de 2 de julio a favor de una de sus hijas, constituye una medida de carácter voluntario que hace innecesaria la constitución de una curatela representativa en el ámbito económico y patrimonial.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la demandante Dña. Adela interesando la revocación de la resolución recurrida y se la nombre como curadora de su esposo tanto con funciones asistenciales como representativas, para todos los ámbitos y concretamente: 1º Actos para el cuidado de la persona del discapaz, así como decisiones sobre tratamientos médicos, quirúrgicos, suministro de medicamentos e internamientos en hospitales y residencias (públicas o privadas). 2º Actos y decisiones relativos a cuestiones económicas, jurídicas, administrativas y contractuales del discapaz. 3º Actos de disposición de las cuentas bancarias y de cualquier producto bancario del que sea titular el discapaz. 4º Actos de trascendencia patrimonial para tomar decisiones de contenido económico (seguimiento de cuentas corrientes y de cualquier producto bancario que tenga contrato el discapaz, ingresos y gastos).

Así mismo interesa: 1º.- Se autorice expresamente a la esposa (Doña Adela) para poder contratar a personal de ayuda para el discapaz, si lo estima necesario. 2º.- Se acuerde la revocación del poder general otorgado el 10 de julio de 2021 ante el Notario de Jávea Don Antonio (protocolo 1.963). 3º.- Se autorice a la esposa (Doña Adela) para poder ejercitar las acciones judiciales en nombre del discapaz necesarias para poder revocar los poderes y escrituras otorgadas por el discapaz que se hayan otorgado en contra de sus intereses. 4º.- Se imponga a la esposa (Doña Adela) la obligación de presentar un informe anual sobre la situación personal del discapaz y presentar rendición anual de las cuentas del discapaz.

Recurso que funda en error en la valoración de la prueba siendo las medidas inadecuadas e insuficientes al no tener en cuenta que es la demandante la única persona que convive con D. Gabriel, la distancia con sus hijos que residen en Reino Unido y la indebida comunicación existente entre éstos y la demandante. La indebida interpretación que hace el Auto que se recurre de la STS que cita. La imposibilidad de separar una curatela asistencial y una curatela representativa. Considerando que la decisión adoptada vulnera la voluntad de D. Gabriel manifestada en el acto de la vista. Alegando en definitiva que si no se le atribuye la curatela representativa en el ámbito patrimonial no aceptaría el cargo de curadora con funciones asistenciales, considerando que la resolución recurrida vulnera sus derechos fundamentales como esposa-cuidadora.

Recurso al que se oponen tanto las hijas de D. Gabriel que se personaron en el procedimiento, como el Ministerio Fiscal, interesando todos ellos la confirmación de la resolución dictada al considerar que la misma es conforme a derecho y adecuada a las necesidades y a la voluntad de la persona necesitada de apoyo.

C) Valoración jurídica.

En el presente caso debemos de partir de que constituye un hecho no controvertido que D. Gabriel es una persona necesitada de medidas de apoyo y que éste, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2021otorgó amplios poderes en el ámbito económico, negocial y patrimonial a favor de una de sus hijas, poderes que contienen cláusula de subsistencia.

Al respecto de los referidos poderes en relación con las necesidades de apoyo sobrevenidas y la nueva regulación que al respecto introduce la Ley 8/2021, se debe atender a lo dispuesto en la STS nº 1449/24 de 4 de noviembre de 2024, citada por la resolución objeto de recurso, dicha sentencia viene a resolver la cuestión de si constatado que la persona en cuestión necesita apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica, debe constituirse judicialmente una curatela a pesar del previo otorgamiento del poder, concluyéndose que si existe un poder preventivo general que resulte suficiente no procede constituir la curatela; y que esa necesidad de no hace ineficaz el poder general que se otorgó, sino que el poder con cláusula de subsistencia, en el nuevo régimen legal, se convierte en una medida de apoyo voluntaria sometida a la ley y puede funcionar como tal.

Así recoge la referida sentencia del TS nº 1449/2024, de 4 de noviembre de 2024, que:

"La regulación introducida en el Código civil por la Ley 8/2021, de 2 de junio, se refiere a los poderes preventivos tanto en su modalidad de poder con cláusula de subsistencia (con eficacia desde el otorgamiento, pero con cláusula de continuidad y subsistencia si en el futuro el poderdante precisa poyo en el ejercicio de su capacidad) como en su modalidad de «poder preventivo puro», es decir, aquellos poderes cuya vigencia se pospone al momento en que en el futuro el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad (arts. 256 y 257 CC).

Así, entre las disposiciones generales referidas a las medidas de apoyo establece el art. 250 párrafo primero CC: «Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial». Y, en sede de medidas voluntarias de apoyo , dispone el art. 256 CC: «El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad ». Y, conforme al art. 257: «El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad . En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido».

Como medida de apoyo , los poderes preventivos, fundados en el respeto a la autonomía de la voluntad, quedan sujetos a las disposiciones generales establecidas como criterios aplicables a todas las medidas de apoyo a las personas con discapacidad (arts. 249 y 250 CC ).

La ley, además, otorga preferencia a las medidas voluntarias, pues solo en defecto o por insuficiencia de medidas de naturaleza voluntaria (y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente), podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias ( art. 255, párrafo quinto CC)."

Como recoge la disposición transitoria 3.ª de la Ley 8/2021, de 2 de junio, que entró en vigor el3 de septiembre de 2021 "Las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley...

Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284a290 del Código Civil...".

En el supuesto analizado en la sentencia citada, como en el que se analiza en el presente procedimiento, la parte demandante considera que debe establecerse una curatela como medida de apoyo a la discapacidad sobrevenida entendiendo que el poder otorgado con cláusula de subsistencia a favor de la hija no es suficiente. Encontrándonos igualmente con un poder otorgado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2021, con la única diferencia entre supuestos, de que el poder otorgado en el presente caso va dirigido solo a un ámbito de la vida concreto, el económico, mientras que el previsto en la STS citada se trataba de un poder general. Pero ello no determina que la doctrina contenida en dicha sentencia no sea de aplicación al caso que nos ocupa, como en definitiva pretende la parte apelante. Por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado, no concurriendo error alguno en la interpretación del contenido de la misma.

D) Aunque la persona necesite apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica, ello no hace ineficaz el poder general que otorgó, sino que el poder con cláusula de subsistencia, en el nuevo régimen legal, se convierte en una medida de apoyo voluntaria sometida a la ley y puede funcionar como tal.

En cuanto a la alegada imposibilidad de separar una curatela asistencial y una curatela representativa. Tampoco esta pretensión de la parte apelante puede merecer favorable acogida. Por cuanto que si bien en la STS nº 1449/24 de 4 de noviembre de 2024citada, concluye que si existe un poder preventivo general que resulte suficiente no procede constituir la curatela, ello lo refiere para aquellos supuestos de que se trate de un poder general y que no sea necesario adoptar ninguna otra medida en otros ámbitos de la vida, como sucedía en el concreto caso que analiza. Sin embargo, también se recoge en la citada STS que "los poderes preventivos son compatibles con otras medidas de apoyo que puedan establecerse a favor del poderdante ", por resultar así del art. 258 LEC, cuando señala que "Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante , tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado.........."

Lo que concluye la referida sentencia es que, si queda constatado que la persona necesita apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica , ello no hace ineficaz el poder general que otorgó, sino que el poder con cláusula de subsistencia, en el nuevo régimen legal, se convierte en una medida de apoyo voluntaria sometida a la ley y puede funcionar como tal.

Y así recoge que "también es cierto que, para lo no previsto por el poderdante que haya otorgado un poder general (que «comprenda todos los negocios del otorgante»), el art. 259 CC ha optado por ordenar la aplicación supletoria de la regulación de la curatela:

«Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo , quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder , salvo que el poderdante haya determinado otra cosa».

Pero se trata de un régimen dispositivo aplicable de manera subsidiaria de la voluntad individual y que el poderdante puede excluir puesto que, como termina diciendo el art. 259 CC, la sujeción del poder a las reglas aplicables a la curatela para lo no previsto por el poderdante es «salvo que el poderdante haya determinado otra cosa».

Con todo, es evidente que, pese a la amplitud con la que se permite al poderdante configurar el contenido del poder y evitar la aplicación supletoria del régimen de la curatela, lo que el poderdante no podrá excluir eficazmente es el control judicial que resulta de lo dispuesto en el último párrafo del art. 258 CC y en el art. 1732.5.º CC,.."

Señalando que "estos preceptos no permiten excluir el control judicial, sino porque sería contrario a las exigencias de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad, que en su art. 12.4 4 exige a los Estados Parte que aseguren «que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas»."

Consecuentemente el hecho de que se hayan mantenido los poderes con cláusula de subsistencia y voluntad de D. Gabriel en el ámbito económico manifestada antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, como una medida voluntaria de apoyo , ello no impide que se impongan otras medidas de apoyo incluso judiciales para otros ámbitos de la vida, como ocurre en el presente caso al constituirse una curatela asistencial para el ámbito personal y sanitario. Curatela que también cumple con la voluntad de la persona necesitada al declarar D. Gabriel en el acto de la vista que quiere continuar al cuidado de su esposa.

E) Por lo que respecta al alegado error en la valoración de la prueba siendo las medidas inadecuadas e insuficientes al no tener en cuenta que es la demandante la única persona que convive con D. Gabriel, la distancia con sus hijos que residen en Reino Unido y la indebida comunicación existente entre éstos y la demandante. Este motivo de recurso no debe ser acogido, no incurriendo el juzgador de instancia en error alguno, en la medida en que ni la distancia geográfica ni las dificultades lingüísticas impiden el ejercicio de las facultades encomendadas a la hija en virtud del poder preventivo otorgado en su día, ni el ejercicio de las funciones asistenciales acordadas en la resolución objeto de recurso. Sin que se haya constatado dificultad alguna, más allá de la discrepancia o conflicto entre la esposa de D. Gabriel, hoy apelante, y las hijas del aquel, en cuanto al control de la economía y patrimonio de D. Gabriel. Hasta el extremo de alegar o amenazar la apelante que no aceptaría la curatela asistencial si no se le atribuye la curatela representativa en el ámbito económico, cuestión esta en la que no debe entrar esta Sala por afectar a una cuestión de ética y moral, siendo ajena a la cuestión jurídica, única que debe ser resuelta por la Sala.

Sin que el ejercicio de una curatela asistencial atribuido a la esposa vulnere derechos fundamentales de la misma como pretende, de no atribuirle también la curatela representativa en el ámbito económico, en la medida en que el juzgador de instancia en la resolución que se recurre, ya hace referencia al supuesto en que se haga necesario contratar a personal de ayuda para atender a D. Gabriel indicando que tal eventualidad quedaría en el ámbito de la gestión ordinaria de la curatela asistencial, sin perjuicio de que, si ello comporta un gasto extraordinario que deba sufragar el propio discapaz, será preciso contar con la intervención de la apoderada para la gestión de sus asuntos económicos; recordando a ambas partes que una eventual falta de asistencia económica (ajustada a los recursos económicos que posee D. Gabriel), que pusiera en riesgo las atenciones o necesidades que precisa el discapaz, pudiera, en su caso, dar lugar a causa de remoción del curador(art. 278 del CC), y motivar la extinción del poder preventivo (art. 258, párrafo cuarto, del CC).

No concurriendo tampoco error en la valoración de las declaraciones de D. Gabriel vertidas en el acto de la vista, ni las medidas acordadas van en contra de su voluntad, pues el mismo manifestó que quería seguir viviendo con su mujer como hasta ahora, que le parecía bien que esta sacase pequeñas cantidades de su cuenta para la gestión normal, si bien con la salvedad de que se lo dijese y lo gastase para los dos, y que quería que la vivienda fuese para sus hijos. Quedando constatado que la hija de D. Gabriel encargada de la gestión económica, ha autorizado disposiciones semanales de 200 € de la cuenta de D. Gabriel, donde manifestó se encuentran domiciliados todos los gastos. Sin que las manifestaciones vertidas en la vista por D. Gabriel determinen su deseo de dejar sin efecto o extinguir el apoderamiento en su día conferido a su hija, ni de atribuir a su esposa la gestión jurídica y económica de su patrimonio.

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