La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sec. 3ª, de 2 de abril de 2025,
rec. 830/2022, declara
que no es motivo para nombrar a un funcionario interino funcionario de carrera
sin realizar ningún proceso selectivo sujeto al principio de mérito, capacidad
e igualdad, el hecho de que accedieron a su nombramiento a través de procesos
selectivos sujeto al principio de igualdad, publicidad y libre concurrencia y
se valoraron sus méritos académicos y profesionales y su experiencia, lo que
justifica dada el largo tiempo que han desempeñado sus funciones que se les
nombre directamente funcionarios de carrera.
Y que no cabe la compensación para el
personal interno prevista en el Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio de
medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público dado que solo es aplicable respecto del personal temporal nombrado con posterioridad
a su entrada en vigor (8 de julio de 2021).
A) Antecedes.
El letrado de la parte actora presentó
ante el Ministerio de Justicia varios escritos todos ellos con un contenido
sustancialmente análogo en la que en nombre de 750 funcionarios interinos de la
Administración de Justicia de distintos cuerpos (médicos forenses, cuerpo de
tramitación procesal y administrativa, Gestión Procesal y administrativa y
auxilio judicial) solicitaba se dé pleno cumplimiento al Acuerdo marco sobre el
trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 que figura en
el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, lo que
debe conllevar necesariamente al nombramiento como funcionarios de carrera de
la administración de justicia o subsidiariamente, empleados públicos fijos bajo
los principios de permanencia e inamovilidad equiparable a los funcionarios de
carrera o que se le reconociese ser propietario de la plaza que desempeña y una
indemnización sobre la base de que ha habido una utilización abusiva de sus
nombramientos como funcionarios interinos por el hecho de que han prestado en
régimen de temporalidad sus servicios durante varios años continuados sin que
su plaza se hubiera cubierto por funcionarios de carrera por los procedimientos
reglamentarios.
Inicialmente se recurrió la
desestimación presunta y posteriormente la resolución expresa de la directora
general para el Servicio Público de Justicia por delegación del ministro de
Justicia que desestimó todas las solicitudes mediante una resolución única 5 de
noviembre de 2020.
El conocimiento de los recursos
interpuestos por los funcionarios interinos de la administración de justicia
contra la desestimación de su solicitud de nombramiento de funcionario de
carrera con base al Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, que
figura en el anexo de la Directiva 1999/70 formuladas ante el Ministerio de
Justicia ya sea expresa o presunta corresponde a esta Sala de lo
contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional tal como ha declarado el
Tribunal Supremo de forma reiterada en numerosos autos (auto de 3 de febrero de
2022, recurso 53/2021, 8 de marzo de 2023 (recurso 68/2022), 22 de marzo de
2023 (recurso 71/2022), 28 de junio de 2023 (recurso 201/2022), lo que ha
motivado que se hayan remitido recursos interpuestos por este mismo letrado
desde otros órganos judiciales.
B) La primera pretensión del recurrente
es que se declare la existencia de una situación abusiva en el mantenimiento de
la relación de empleo temporal por aplicación de la Directiva 1999/70/CE y su
Acuerdo marco sobre el trabajo temporal lo que debe conllevar su nombramiento
como funcionario de carrera.
En relación a la cuestión de cuándo es
abusivo mantener una relación de empleo temporal, hay que partir de la cláusula
5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, que figura en el
anexo de la Directiva 1999/70 no proporciona ninguna definición de cuando es
abusivo mantener una relación de empleo, sino que indica que su objeto es
establecer un marco para evitar los abusos de la utilización de sucesivos
contratos o relaciones de duración determinada pero no define cuando la
utilización de sucesivas relaciones de duración determinada es abusiva sino que
impone a los Estados miembros, la adopción de por lo menos una de las medidas
que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales
equivalentes. Las tres medidas enumeradas se refieren a adoptar medidas que
específicamente establezcan: a) las razones objetivas que justifiquen la
renovación de tales contratos; b) duración máxima total de los sucesivos
contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el
número de sus renovaciones.
Hay que partir de que el mero hecho de
haber desempeñado un puesto de trabajo como funcionario interino durante varios
años continuados no es suficiente para considerar que ha habido una situación
abusiva, ya que si bien puede constituir un indicio es necesario analizar el
contexto particular, el motivo del nombramiento y el marco normativo aplicable
para apreciar si ha existido abuso.
En este sentido la sentencia del
Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2025 (recurso de casación 7368/20219)
señala:
"La mera referencia a los años de
prestación de servicios como funcionario interino no resulta bastante para
inferir de modo automático la situación de abuso que declara la sentencia
impugnada. Esa declaración debe inferirse de una serie de circunstancias
concretas y específicas que, por lo que hace al caso, exigía examinar el
sistema de lista de interinos aplicable, según la expresada Orden ECD/697/2017,
de 24 de julio, analizar el tipo de sucesión de los diversos nombramientos, y
valorar si la prestación de servicios se hizo en uno o en varios centros.
Además, debía justificarse el tipo de vacante que se estaba cubriendo, si las
funciones docentes fueron o no idénticas, y, en fin, si se produjo la
presentación a los procesos selectivos convocados al respecto."
Asimismo la sentencia del Tribunal
Supremo de 9 de mayo de 2023 (recurso 5132/2019) establece que la cuestión de
cuando es abusivo mantener una relación de empleo temporal tratándose de
funcionarios interinos, depende de los supuestos legales de interinidad,
debiéndose aplicar la normativa vigente al tiempo de mantenerse la relación de empleo
temporal y fija las pautas de lo que se considera una interinidad razonable en
cada uno de los 4 supuestos en que se puede nombrar a un funcionario interino
conforme al artículo 10 1 del Estatuto Básico del Empleado Público que son: a)
vacante, b) sustitución, c) ejecución programas de carácter temporal y d)
exceso de acumulación de tareas, aplicando la redacción de ese precepto vigente
al tiempo de mantenerse la relación de empleo temporal.
Por lo tanto, no se puede plantear en
abstracto cuándo es abusivo mantener una relación de empleo temporal de un
funcionario interino de la administración de justicia, sino que es necesario distinguir
primero si el nombramiento es para el desempeño de una plaza vacante de
plantilla cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, la
sustitución transitoria de los titulares o para atender medidas extraordinarias
de refuerzo en caso de exceso o acumulación de asuntos en los órganos
judiciales, (que son los supuestos conforme al artículo 2 de la orden
JUS/2296/2005 de 12 de julio en que se pueden nombrar funcionarios interinos de
los cuerpos al servicio de la Administración de Justicia conforme a lo
establecido artículo 489 LOPJ y 527 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
siendo de aplicación supletoria en lo que no se oponga a su régimen lo
establecido en el Estatuto Básico del Empleado Público).
Respecto a los funcionarios interinos de
la Administración de Justicia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 13 de junio de 2024 (asuntos acumulados C-331/22 y 332/22) que
resuelve dos cuestiones prejudiciales
referida una de ellas a un funcionario interino de la Administración de
Justicia en Cataluña (asunto C-332/22) concluye en el apartado 62 y 63 a la
vista de la normativa española que considera aplicable el juzgado remitente y
que se cita en el apartado 61 de la sentencia (artículo 10 y 70 del Estatuto
básico de Empleado público antes de la reforma por la Ley 20/2021 de 28 de
diciembre) que esa normativa a reserva de las comprobaciones que incumbe
realizar al juzgado remitente no parece establecer una autorización general y
absoluta para utilizar sucesivas relaciones de empleo de duración determinada,
sino que limita la utilización de tales relaciones para satisfacer en esencia
necesidades provisionales y que contienen asimismo alguna de las medidas
indicadas en la cláusula 5 punto 1 del acuerdo marco. Es decir, esa normativa
es apropiada para evitar la utilización abusiva de sucesivas relaciones
laborales de duración determinada y la cuestión es si se aplica de forma
efectiva.
Por tanto, para apreciar si ha existido
abuso en el caso de funcionarios interinos de la administración de justicia hay
que analizar las circunstancias particulares de cada caso y evaluar si la
normativa vigente al tiempo de mantenerse la relación de empleo temporal
aplicable al supuesto especifico cumple con las exigencias establecidas en la
cláusula quinta del acuerdo marco a la luz de la interpretación que hace de
ella el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en caso afirmativo, si esas
medidas se ejecutan de forma efectiva y por tanto son medidas apropiadas en el
caso concreto para evitar la utilización abusiva de contratos de trabajo de
duración determinada.
C) Para probar la situación abusiva de
un funcionario interino es necesario referirse a la particularizada situación
de abuso de cada funcionario interino.
Establecido este marco general se
constata que la resolución del Ministro de Justicia de 5 de noviembre de 2020
que desestimó de forma agrupada todas las solicitudes presentadas por el mismo
letrado en nombre de 750 funcionarios interinos de distintos cuerpos de la
Administración de Justicia no entró a examinar la situación particularizada de
cada funcionario interino al objeto de constatar si había habido o no abuso
dado que las solicitudes presentadas eran escritos prácticamente similares sin
precisar en dichas solicitudes de forma detallada la situación particularizada
de cada funcionario interino que permitieran apreciar si existía o no abuso,
sino que se centraba en señalar el número de años en que han prestado servicios
como funcionarios interinos. Así, en el antecedente de hecho primero de su
solicitud se indicaba ya fuera en singular o plural según si el escrito
contenía la solicitud de un solo funcionario interinos o varios lo siguiente,
cambiando el número de años.
"Mis mandantes vienen desempeñando
en régimen de temporalidad simulada, abusiva y fraudulenta, sus servicios como
funcionarios interinos de la Administración de Justicia en puestos vacantes de
forma constante y continuada durante ....................., años a plena
satisfacción de esa Administración empleadora, acreditando en estos años
mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas que
les han sido encomendadas. La información y documentación relativa a los
servicios prestados por mis mandantes, a su vida laboral y a su actividad
profesional como funcionarios interinos de la Administración de Justicia obra
en poder de esa Administración a la que tenemos el honor de dirigirnos, cuya
incorporación al presente expediente respetuosamente solicitamos".
No se aportaba junto a esa solicitud
ningún nombramiento para constatar cual era la causa del mismo y su duración,
si había habido varios nombramientos en el mismo o distinto centro de destino,
sino que se le pedía a la Administración respecto de esos 750 funcionarios que
aportara la documentación relativa a los servicios prestados por los mismos.
Ya hemos declarado en sentencias
precedentes respecto a la necesidad de alegar y probar la situación abusiva,
que es necesario referirse a la particularizada situación de abuso de cada
funcionario interino (SAN
16 de octubre de 2024, recurso 2059/2023, 25 de septiembre de 2024, recurso
2007/2023), lo que no hizo en este caso la parte recurrente en su solicitud
presentada en vía administrativa a la que no adjuntaba ningún tipo de documento
respecto a cada funcionario. Por ello, la resolución recurrida realiza
consideraciones generales sobre los supuestos en que se puede nombrar
funcionario interino en la administración de Justicia sin analizar la situación
particularizada de cada uno de los solicitantes para valorar si ha existido
abuso, y se centra en examinar si la aplicación del Acuerdo Marco exige el
nombramiento como funcionario de carrera o figura asimilable y el
reconocimiento de una indemnización.
Teniendo en cuenta estas consideraciones
bastaría en este recurso limitarnos a examinar si es conforme o no a derecho la
resolución recurrida en los aspectos que examina y partir del supuesto
hipotético de que si aun si se considerara que ha existido abuso las
consecuencias son las que pretende la parte recurrente de la declaración de
fijeza y una indemnización. Ahora bien, dado que en el escrito de demanda hace
una referencia más concreta a la situación particularizada de la parte
recurrente y aporta como anejo documentos de su expediente profesional, se va a
examinar en el siguiente fundamento de derecho si consta acreditada una
situación de abuso teniendo en cuenta la situación fáctica existente y
acreditada en la fecha de su solicitud presentada en vía administrativa.
D) En el caso de que la causa de la
interinidad sea la existencia de plaza vacante en la que es nombrado el
funcionario interino sobre la base de una relación de servicio de duración
determinada hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista
de forma definitiva por un funcionario de carrera (artículo 489 Ley Orgánica
del Poder Judicial).
La Ley Orgánica del Poder Judicial ni en
su redacción actual dada por la Ley Orgánica 4/2018 ni la dada por la Ley
Orgánica 19/2003 establece límite temporal al nombramiento de funcionario
interino por existencia de vacante salvo la indicación de que cesará el
funcionario interino cuando se provea la vacante. El único límite establecido
vigente a la fecha de su solicitud (año 2019) es el establecido en el artículo
10.4 del Texto Refundido del estatuto Básico del empleado público y el artículo
70 del mismo texto legal aprobado por Real decreto legislativo 5/2015 y que
coincide con lo establecido en el Estatuto Básico del empleado público aprobado
por la Ley 7/2007 de 12 de abril.
- El artículo 10.4 del EBEP en la
redacción anterior al Real Decreto-Ley 14/2021 y la Ley 20/2021 establece la
obligación de incluir las vacantes desempeñadas por un funcionario interino en
la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio que se produce su
nombramiento y si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su
amortización. Este
artículo 10.4 del Estatuto Básico del empleado público ha sido modificado en el
año 2021 por el Real Decreto-Ley 14/2021 y la Ley 20/2021 de 28 de diciembre de
medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público
estableciendo un límite temporal de 3 años a contar desde el nombramiento,
transcurrido el cual se produce el fin de la relación de interinidad y la
vacante solo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera (con
determinadas excepciones) pero solo es aplicable a nombramientos realizados a
partir del 8 de julio de 2021.
- El artículo 70.1 del EBEP establece
que la ejecución de la oferta de empleo público deberá desarrollarse dentro del
plazo improrrogable de tres años. Ese
plazo de 3 años ha sido calificado esencial por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo hasta el punto que ha declarado que las convocatorias realizadas fuera
de ese plazo incurren en un vicio de invalidez por la realización de
actuaciones fuera del plazo establecido ( sentencia del Tribunal Supremo 4 de
diciembre 2019 (recurso 3554/2017) que se remite a la sentencia del TS de 21 de
mayo de 2019 (recurso de casación nº 209/2016), que, a su vez, siguió el
criterio expresado en la Sentencia del TS de 10 de diciembre de 2018 (recurso
de casación nº 129/2016).
La sentencia del Tribunal de Justicia de
13 de junio de 2024 (asuntos C-331 y C-332/229 este último asunto referido a
dos funcionarias interinas de la administración de Justicia en Cataluña, tras
hacer referencia el órgano judicial nacional que la normativa aplicable es el
artículo 10.4 del Estatuto Básico del Empleado Público (apartado 61) señala que
este artículo no parece establecer una autorización general para utilizar
sucesivas relaciones de empleo de carácter temporal sino que limita la
utilización de tales relaciones personales para satisfacer en esencia
necesidades provisionales y señala que esa normativa engendraría el riesgo de
utilización abusiva si la obligación legal de proveer las plazas ocupadas
temporalmente por funcionarios interinos no se cumplieran y señala en el
apartado 65 que:
"la cláusula 5 del Acuerdo Marco
debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional
conforme a la cual el abuso en la utilización de sucesivos contratos o
relaciones de empleo de duración determinada en el sector público se produce
cuando la Administración Pública en cuestión no cumple los plazos que el
Derecho interno establece para proveer la plaza ocupada por el empleado público
temporal de que se trate, por cuanto, en semejante situación, esos sucesivos
contratos o relaciones de empleo de duración determinada cubren necesidades de
esa Administración que no son provisionales, sino permanentes y estables".
Por tanto, conforme a esa sentencia, si
la Administración Pública cumple los plazos que el Derecho interno establece
para proveer la plaza ocupada por el funcionario interino no hay abuso en la
utilización de relaciones de empleo de duración determinada y en cambio sí se
supera se considera que existe abuso ya que cubren necesidades que no son
provisionales sino permanentes y estables.
De ello se deduce que conforme al
Estatuto Básico del Empleado Público en la redacción vigente al tiempo de
mantenerse la relación de empleo temporal que coincide con la existente en el
momento de presentar su solicitud, la prolongación abusiva de la interinidad
por vacante se puede producir por el hecho de que las vacantes ocupadas por
interinos no se incluyan en la primera oferta de empleo público que se publique
o máximo en la segunda. También se puede producir cuando figurando esas
vacantes en la oferta pública no se convocan y se ejecutan los procesos
selectivos para cubrirlas por funcionarios de nuevo ingreso o por concursos de
traslado o promoción interna de funcionarios de carrera ya en activo en el
plazo de 3 años desde la publicación de la oferta ( artículo 10.4 y 70 del
Texto Refundido del estatuto Básico del empleado público y el artículo 70 del
mismo texto legal aprobado por Real decreto legislativo 5/2015 y que coincide con lo establecido en el
Estatuto Básico del empleado público aprobado por la Ley 7/2007 de 12 de abril.
RDL 5/2015).
No obstante, lo anterior hay que
precisar que en relación a los cuerpos de la administración de justicia la
oferta de empleo público ni las resoluciones de convocatorias hacen mención de
concretos puestos de trabajo vacantes en los distintos cuerpos de la
Administración de Justicia.
Los puestos de trabajo vacantes se concretan posteriormente, es decir, una vez
concluido el proceso selectivo, cuando se convoca para elección de destinos a
los aspirantes que lo superaron. La oferta de empleo público contiene las
plazas que en función de las necesidades de recursos humanos y limites
presupuestarios se deben proveer mediante la incorporación de personal de nuevo
ingreso. Es una cuantificación numérica para cada cuerpo de la administración
de justicia. Tampoco las convocatorias de procesos selectivos de cada cuerpo
especifican los centros de trabajo donde se ubican las plazas que se ofertan,
sino que solo indican el número de vacantes y el ámbito territorial por el que
se ofertan (artículo 483.5 LOPJ). Es también una relación numérica. Y ello
porque al tiempo de la convocatoria del proceso selectivo no se pueden
determinar los concretos puestos de trabajo que estarán vacantes cuando el
proceso termine ya que mientras se desarrolla pueden producirse jubilaciones,
concursos de traslados, solicitudes de excedencia, peticiones de reingreso o
coincidencia en el tiempo de forma simultánea de varios procesos selectivos
(promoción interna, procesos extraordinarios de estabilización o concurso
oposición). Es una vez publicada en el Boletín Oficial del Estado la lista de
aspirantes aprobados (que no podrá superar el número de plazas convocadas)
cuando se publica la relación de puestos de trabajo ofertados a los
funcionarios de nuevo ingreso, tras haberse haber sido objeto en todo caso de
concurso de traslado previo los puestos de trabajo entre quienes ya tuvieran la
condición de funcionario ( artículo 488 LOPJ) Por tanto se desconoce con
detalle cuales fueron las vicisitudes concretas de esta plaza es decir si fue
incluida en la oferta de empleo público y si incluida fue posteriormente
ofertada a promoción interna, concurso de traslado de funcionarios de carrera o
a funcionarios de nuevo ingreso y que por diversas circunstancias no fuera
efectivamente ocupada.
En este sentido la sentencia del
Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2020 (recurso 348/2018) señala que:
"el régimen jurídico de los cuerpos
de funcionarios de la Administración de Justicia se halla en la regulación
específica establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial, no en el Estatuto
Básico del Empleado Público. Por eso, no se ha aplicado directamente el
artículo 10.4 de este último sino los artículos 482, 483, 488 y 531 de aquélla.
Es decir, el que regula la oferta de empleo público anual ( artículo 482) y
exige que respete los criterios para el sector público establecidos en la Ley
de Presupuestos Generales del Estado y los que se refieren a la forma de seleccionar
al personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia (artículo
483); al acceso a los puestos de trabajo, que serán los que resulten vacantes
en el concurso de traslado previo entre quienes ya sean funcionarios de carrera
(artículo 488); y a este último concurso (artículo 531)".
Por último, se quiere mencionar que el
Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 2023 (recurso 7720/2020) respecto
a un funcionario interino de la Administración de justicia señala que "no cabe hablar de abuso cuando
consta que dejó pasar hasta tres convocatorias para acceder al Cuerpo de
Auxilio Procesal, lo que no evidencia pasividad de la Administración para poner
fin a situaciones de interinidad". En este sentido en el ámbito de la
administración de Justicia: 1) ha habido numerosos procesos selectivos a los
que han podido presentarse los funcionarios interinos, 2) se han convocado un
número considerable de plazas y 3) esos procesos selectivos no son ajenos a
cualquier consideración referida a un posible exceso temporal en el desempeño
de sus funciones como interino ya que se valora como mérito muy cualificado
todo el tiempo en que ha desempeñado funciones como interino.
Así consta que en el cuerpo de
tramitación procesal y administrativa desde que fue nombrada funcionaria
interina en la sección primera de la Sala de lo contencioso administrativo de
la Audiencia Nacional se convocaron procesos selectivos en 2010 (2074 plazas),
2011 (411 plazas), 2015 (376 plazas), 2017 (799 plazas) y 2019 (2656 plazas).
Las resoluciones de convocatoria del proceso selectivo son las siguientes
órdenes JUS/1655/2010 de 31 de mayo (BOE 22 de junio de 2010), orden
JUS/2371/2011 de 21 de julio (BOE 5 de septiembre de 2011), orden JUS/2684/2015
de 1 de diciembre (BOE 15 de diciembre), orden JUS/1166/2017 de 24 de noviembre
de 2017 (BOE 30 noviembre de 2017), orden JUS/903/2019 de 9 de agosto (BOE 31
de agosto de 2019).
Ello difiere de la situación en otras
administraciones especialmente en el ámbito sanitario o en el ámbito de
educación competencia de las Comunidades Autónomas donde han sido aislados en
algunas de ellas los procedimientos de convocatoria de procesos selectivos para
ocupar plazas como persona estatutario fijo y escasas las plazas convocadas
pero esa afirmación no puede realizarse en el ámbito de funcionarios interinos
de la administración de Justicia.
Es el caso de la STJUE de 19 de marzo de
2020 que cita el recurrente como base de su demanda, el asunto Sánchez Ruiz
C-103/18 se trataba de personal estatutario interino del servicio de salud de
la Comunidad de Madrid y solo se había convocado un proceso selectivo
organizado para su especialidad (informático) entre 1999 a 2015 y en el asunto
Fernández Alavez C-429/18 durante los 15 años anteriores al auto de remisión
sólo se convocó un proceso selectivo para su categoría (odontólogo) o a nivel
europeo la sentencia TJUE de 26 de noviembre de 2014 Mascolo (asunto C-22/13)
se refiere a una mujer contratada como docente al servicio del Ministerio de
educación un total de 71 meses a lo largo de 9 años (2003 a 2012) en que no se
organizó ningún procedimiento selectivo entre 2000 y 2011 (apartado 106).
Sentencia TJUE de 22 enero de 2020 (C-177/18 asunto Baldonedo Martín) que se
trataba empleada del Ayuntamiento de Madrid funcionaria interina con la
categoría de oficial de jardinería que desempeño sus funciones desde 2005 hasta
2013 en el que no consta que durante ese período se organizara una convocatoria
para la provisión de puestos de trabajo o se aprobara la oferta pública de
empleo.
Por otra parte, resulta paradójico que
se afirme que la Administración no tiene interés en cubrir los puestos de
trabajo desempeñados por los empleadores públicos temporales para poder seguir
abusando de los mismos cuando resulta que la asociación de interinos y
laborales (ANIL) se opuso a las medidas pactadas entre el Gobierno de España y
los sindicatos CCOO, CSIF y UGT en el Acuerdo Marco de 29 de marzo de 2017 para
reducir el empleo temporal mediante la oferta en las OPES 2017, 2018 y 2019 sin
computar en tasa de reposición hasta el 90% de los puestos temporales de más de
3 años a 31 de diciembre de 2016, mediante procesos selectivos que garantice la
libre concurrencia, y el principio de mérito y capacidad, solicitando se les
eximiera de someterse a unas pruebas objetivas de evaluación de sus
conocimientos y en relación al personal indefinido no fijo solicitaban se le
garantice un tiempo de permanencia en sus puestos, mediante el mecanismo de no
incluirlos en las primeras ofertas públicas de empleo. Interpuesto recurso
contencioso-administrativo fue desestimado por sentencia de la sección séptima
de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2019 (recurso 380/2017).
Aun en el supuesto de que se considerara
que ha existido abuso, ninguna de las pretensiones formuladas en vía
administrativa y mantenidas en el escrito de demanda podría estimarse, tal como
analizamos en los siguientes fundamentos de derecho.
E) En el caso de que se trate de un
nombramiento como funcionario interino por sustitución.
El nombramiento por sustitución es para
atender a las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de
vacaciones, permisos, comisión de servicios, pase a la situación de servicios
especiales y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de
la plaza en los que se acordará el cese cuando se reincorpore la persona que le
sustituya.
El nombramiento por sustitución es para
atender a las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de
vacaciones, permisos, comisión de servicios, pase a la situación de servicios
especiales y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de
la plaza en los que se acordará el cese cuando se reincorpore la persona que le
sustituya.
Esta causa legal de interinidad está
prevista en el artículo 489 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su
redacción dada por la Ley 4/2018 con la misma redacción que la contenida en el
artículo 10 1 b) del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por la Ley
7/2007 y posteriormente con la misma redacción en el texto refundido aprobado
por el RD legislativo 5/2015 que establece que se podrá nombrar funcionarios
interinos para sustitución transitoria de los titulares. El Tribunal Supremo en
sentencia de 9 de mayo de 2023 (recurso 5132/2019) ha señalado que para el
supuesto del apartado b) del artículo 10.1 del Estatuto Básico del empleado
público será razonable la interinidad durante el tiempo en que se prevea la
sustitución dependiendo de la causa y habrá abuso de la interinidad si la
sustitución no es transitoria sino indefinida. El apartado 10 1 b) tras la
reforma de este artículo por el Real Decreto Ley 14/2021 establece la
sustitución será durante el tiempo estrictamente necesario.
Respecto al nombramiento por sustitución
la jurisprudencia comunitaria ha establecido que el hecho de que realice las
funciones ordinarias propias de un funcionario de carrera para atender una
necesidad permanente durante un largo período no excluye en todo caso que se
pueda tratar de una sustitución de carácter temporal. Como señala la sentencia
del TJUE de 26 de enero de 2012 (asunto C-586/10 Kücük).
(38) "la sola circunstancia de que
se celebren contratos de trabajo de duración determinada para atender a una
necesidad permanente o recurrente de sustitución de personal por parte del
empresario no puede bastar por sí misma para excluir que cada uno de esos
contratos, considerado de forma aislada, se haya concluido para llevar a cabo
una sustitución de carácter temporal. Aun si la sustitución cubre una necesidad
permanente, dado que el trabajador contratado mediante un contrato de duración
determinada ejecuta tareas bien definidas que forman parte de las actividades
habituales del empresario o de la empresa, no deja de ser cierto que la
necesidad de sustitución de personal sigue siendo temporal puesto que se
presume que el trabajador sustituido reanudará su actividad al término de su
permiso, que constituye la causa por la que temporalmente el trabajador
sustituido no puede ejecutar él mismo esas tareas".(apartado 38) (medidas
tendentes a la protección del embarazo y la maternidad y a permitir que hombres
y mujeres concilien sus obligaciones profesionales y familiares persiguen
objetivos legítimos de política social).
Es el caso analizado por la sentencia
del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2022 (recurso 2867/2019) referido a
personal estatutario de sustitución en el servicio canario de salud (enfermera
nombrada temporalmente por sustitución por estar el titular del puesto en
comisión de servicio con reserva de plaza). Se consideró que no existe fraude
ya que existe una concreta previsión legal establecida en el artículo 9.4 del
Estatuto Marco (nombramiento de sustitución) y por tanto lo procedente es
mantener al personal estatutario de sustitución en la plaza para la que fue
nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo,
sin que exista posibilidad de hacer aplicación de las medidas previstas para
los nombramientos temporales de carácter eventual del artículo 9.3 del Estatuto
Marco (prestación de servicios de naturaleza temporal o cuando sea necesario
para garantizar el funcionamiento de los centros sanitarios).
Es también el caso analizado por la
sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2015 (recurso 394/2013) y 13
de mayo de 2017 (recurso 896/2014) que apreciaron una inexistencia de uso
abusivo de un nombramiento de jueces sustitutos al existir razones objetivas
que justifican su renovación temporal señalando que un supuesto concreto de
razones objetivas, de posible aparición en sectores de actividad diversos, es
el de la necesidad del empleador de sustituir a otros trabajadores que
temporalmente no pueden ejercer sus empleos o funciones. De scarta el uso
abusivo al considerar que los sucesivos nombramientos y llamamientos de
duración determinada incluso aunque se sucedan por espacios prolongados de
tiempo, obedecen en nuestro ordenamiento a concretas necesidades prefijadas en
él, de sustitución o de apoyo judicial siempre temporal, no duradero ni
permanente, que requieren de atención pronta por la propia naturaleza de la
actividad, por lo que considera que existen razones objetivas que justifican la
renovación de sus nombramientos.
Por tanto no se puede hablar de abuso en
la contratación temporal en este caso cuando en la normativa interna se han
establecido unas causas objetivas que justifican la sucesión de la relaciones
de empleo temporales, y esas causas, respetando el margen de apreciación que
corresponde a los Estados miembros, responden a la naturaleza de las funciones
a desempeñar o a la organización del servicio público de que se trate, o a
otros factores cuya consideración permita descartar el abuso por parte de la
Administración de la contratación temporal sucesiva con perjuicio para los
empleados, como sucede en este caso referido a la sustitución de funcionarios
de carrera, teniendo en cuenta que esa situación se puede prolongar durante
varios años al existir situaciones justificadas de ausencia con reserva del
puesto de trabajo (situaciones administrativas de servicios especiales,
comisión de servicios u otras causas de desempeño temporal de puestos distintos
al propio con derecho al retorno al mismo).
Aun en el supuesto de que se considerara
que ha existido abuso, ninguna de las pretensiones formuladas en vía
administrativa y mantenidas en el escrito de demanda podría estimarse, tal como
analizamos en los siguientes fundamentos de derecho.
F) En cuanto a su pretensión de que se
le nombre funcionario de carrera o funcionario público equiparable a los de
carrera o se le reconozca una relación de empleo de carácter indefinido sujeto
a las mismas causas de cese que a los funcionarios de carrera.
La medida destinada a evitar la
utilización abusiva de nombramientos temporales mediante la transformación
automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio
permanente está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el
acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo
es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los
principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Así lo declara
expresamente el preámbulo de la Ley 20/2021 de 8 de diciembre de medidas
urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.
"el TJUE comparte la postura,
defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la
transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación
de servicio permanente. Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho
español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de
personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso
selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y
capacidad".
Este es el criterio también mantenido de
forma reiterada por el Tribunal Supremo hasta el punto de que se inadmiten los
recursos de casación en relación con la pretensión de fijeza en el empleo como
sanción ante los abusos de la temporalidad por falta de interés casacional al
haber resuelto dicho Tribunal asuntos semejantes. Así en providencia de 8 de
mayo de 2023 (recurso de casación 1633/2024) inadmite la casación en relación
con sentencia de esta sección tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo
de 11 de diciembre de 2023 dictada en el recurso de apelación 13/2023.
"El resto de los argumentos
impugnatorios contenidos en el escrito de preparación del recurso de casación
se centran en la pretensión de fijeza en la relación de empleo como sanción
ante los abusos de la temporalidad, cuestión ésta que ha sido ya resuelta por
este Tribunal en diversas ocasiones, debiendo el recurso de casación
inadmitirse en aplicación del artículo 90.4.d) LJCA. De este modo, se ha venido
señalando la pérdida sobrevenida de interés casacional al haberse resuelto las
cuestiones de fondo planteadas, relativas a las sanciones sobre la contratación
temporal, entre otras, en las sentencias dictadas de 30 de noviembre de 2021 (RC
6302/2018), de 1 de diciembre de 2021 (RC 6482/2018 y 7494/2019), 10 de
diciembre de 2021 (RC 3989/2019), 15 de diciembre de 2021 (RC 5159/2019), con
referencia a la STJUE de 3 de junio de 2021 C-726/2019.
El mismo criterio se había aplicado para
resolver supuestos de personal estatutario, entre otras, en las sentencias
dictadas por esta Sala Tercera del TS en fecha de 8 de febrero de 2022 ( RC
6884/2019), de 20 de diciembre de 2021 (RC 7462/2018 , 7574/2018 , 6902/2019 y
2489/2019), de 21 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 6874/2019 y
3565/2019), de 22 de diciembre de 2021 (recursos de casación núm. 6876/2019 y
3320/2019 ), por lo que ningún efecto útil se derivaría de un pronunciamiento
sobre las cuestiones interesadas.....De manera reciente, la doctrina de la Sala
3ª, confirma y reitera los criterios plasmados en las anteriores resoluciones,
por todas, sentencia del TS de 8 de junio de 2023 (RC 696/2020 ) y STS de 21 de
junio de 2023 (recurso 1435/2020 ).
Sobre la obligación de suspensión por
haber planteado una cuestión prejudicial sobre las mismas cuestiones, en base
al planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (TJUE) por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 17 de
Barcelona, hemos de señalar que el TJUE ya ha resuelto numerosas y diversas
cuestiones prejudiciales en las que se han abordado aspectos de la relación
temporal de empleo similares a los que ahora nos ocupan, y precisamente las
respuestas dadas por el TJUE han sido tomadas en consideración y debidamente
valoradas por la Sala en nuestras recientes sentencias, habiéndose efectuado
una interpretación del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE sobre
la base de la jurisprudencia del TJUE".
Por su parte el Tribunal Constitucional
en auto de 11 de septiembre de 2023 inadmite el recurso de amparo 1055/2022
contra la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal
Supremo 1547/2021 en que alegaba la solicitante de amparo con la asistencia del
mismo letrado que presenta este recurso contencioso-administrativo que el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea habría establecido la existencia de
una obligación para las autoridades de los Estados miembros de transformar en
fija la relación temporal de empleo público en aquellos casos en que esta fuera
declarada abusiva en caso de que derecho nacional no haya previsto una medida
efectiva para sancionar el incumplimiento y que esa interpretación ha sido
desconocida por dicha sentencia de forma que ha hecho una selección irrazonable
y arbitraria de la norma aplicable, considerando que se ha vulnerado su derecho
a la tutela judicial efectiva. Este argumento se rechaza por el Tribunal
Constitucional que razona lo siguiente:
"En el caso que ha dado origen al
presente recurso de amparo, el Tribunal Supremo ha argumentado que la falta de
efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco limita el posible
pronunciamiento de los órganos judiciales nacionales a la técnica de la
interpretación conforme -sin alcanzar, por lo tanto, a la inaplicación de la
norma interna contraria a la europea-, interpretación que en ningún caso puede
operar contra legem, planteamiento este que la demanda de amparo no discute. A
partir de aquí, el Tribunal Supremo concluye que en el supuesto de autos debía
aplicarse la normativa interna sobre empleo público, que no admite la
interpretación conforme propuesta por la recurrente porque «nunca, y ahora
tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario si
no es a través de la superación de un proceso selectivo», pues «así lo
establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para
la reforma de la función pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real
Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público [TRLEEP], y,
tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de
diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de
salud".
La sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea de 13 de junio de 2024 (asuntos acumulados C-331/22 y 332/22)
que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo
contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona establece que la medida para
prevenir o sancionar el abuso consistente en convertir las relaciones de empleo
de duración determina en relaciones de empleo por tiempo indefinido no es
adecuada si es contraria al derecho nacional. Así el Tribunal de Justicia
declara en el apartado 3 lo siguiente:
"La cláusula 5 del Acuerdo Marco
sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que
figura en el anexo de la Directiva 1999/70, a la luz del artículo 47 de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , debe interpretarse en
el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para
prevenir y, en su caso, sancionar, conforme a la cláusula 5, los abusos
derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de
duración determinada, la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de
empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo por tiempo
indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique
una interpretación contra legem del Derecho nacional".
El Tribunal Supremo en las sentencias de
25 de febrero de 2025 (recursos de casación 4436/2024 y 7099/2022) hace
referencia expresa a esta sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 y señala
que en la misma no se dice que la conversión en funcionario de carrera o
equiparable sea una medida exigida por la cláusula quinta del Acuerdo Marco,
sino que puede serlo pero siempre que no se oponga a ella el Derecho nacional,
reiterando en esa sentencia que convertir al personal temporal de la
Administración en funcionario de carrera o personal fijo equiparable sin que
medien los procesos selectivos previstos legalmente para acceder a esa
condición es una medida contraria al derecho nacional, advirtiendo que el
impedimento no es de mera legalidad sino de constitucionalidad, manteniendo la
jurisprudencia sentada al respecto.
"nuestro Derecho, como hemos venido
diciendo de manera constante, no permite convertir al personal temporal de la
Administración en funcionario de carrera o personal fijo de la misma
equiparable sin que medien los procesos selectivos previstos legalmente para acceder
a esa condición. O sea, sin que se sigan, no cualesquiera formas de selección,
sino procedimientos fundamentados en los principios constitucionales de mérito
y capacidad e igualdad, convocados al efecto y resueltos con todas las
garantías por órganos caracterizados por la objetividad en el desempeño de su
función".
Por tanto, la afirmación del órgano
judicial remitente (Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17 de
Barcelona) recogida en el apartado 112 de la sentencia TJUE de 13 de junio de
2024 (asuntos acumulados C-331/22 y 332/22) que considera que esa medida no
implicaría una interpretación contra legem, no se corresponde con el régimen
normativo español teniendo en cuenta la normativa nacional vigente y la
jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.
Respecto a este punto es relevante
señalar que el TJUE realiza un análisis de la cuestión prejudicial planteada
por el juez nacional (España) considerando el contexto fáctico y régimen
normativo fijado por el juez nacional y cuya exactitud no corresponde verificar
al Tribunal de Justicia y así lo precisa en el apartado 127 de la STJUE de 19
de marzo de 2020 (asunto C-103-18 y C-429/18) al señalar lo siguiente:
"Según reiterada jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la
Unión planteadas por el juez nacional en el marco fáctico y normativo definido
bajo su responsabilidad, y cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal
de Justicia, disfrutan de una presunción de pertinencia". (127).
G) Uno de los motivos por los que
solicitan se les nombre funcionario de carrera sin realizar ningún proceso
selectivo sujeto al principio de mérito, capacidad e igualdad es que accedieron
a su nombramiento a través de procesos selectivos sujeto al principio de
igualdad, publicidad y libre concurrencia y se valoraron sus méritos académicos
y profesionales y su experiencia,
lo que justifica dada el largo tiempo que han desempeñado sus funciones que se
les nombre directamente funcionarios de carrera pero el hecho es que no se
trata de procesos equiparables partiendo que finalidad es distinta ya que en el
caso de funcionarios interinos se trata de un nombramiento temporal por razones
de necesidad y urgencia para unos determinados supuestos siendo los requisitos
de selección menos exigentes que los previstos para los funcionarios de
carrera. Así consta que:
1. Las condiciones de publicidad para
participar en el procedimiento de selección de funcionarios interinos son mucho
menores que los procesos selectivos de funcionario de carrera dado que no está
prevista la publicación de las convocatorias en el Boletín Oficial del Estado,
lo que impide el conocimiento general de las convocatorias. En las sucesivas órdenes que regulan
los procesos selectivos del personal al servicio de la Administración de
Justicia (Médicos Forenses, oficiales auxiliares y agentes de la Administración
de Justicia) sólo estaba previsto publicar la convocatoria del proceso
selectivo en un papel colocado en un tablón de anuncios en determinados
organismos lo que dificultaba conocer esas convocatorias, ni tampoco se
establecía un cronograma para saber cuándo se abría el proceso y no es hasta
2005 cuando se establece la publicación en la página web del Ministerio de
Justicia (artículo 4 Orden JUS/2296/2005, de 12 de julio).
2. Se otorga una puntuación muy
relevante al desempeño de funciones como interino. Por lo tanto, perfectamente
un funcionario interino ha podido ser nombrado sin haber acreditado la
superación de ninguna prueba de la oposición del Cuerpo del que pretende ser
nombrado funcionario, pese a haber tenido numerosas oportunidades para
participar.
Basta ver los baremos de méritos para
acceder a la bolsa de trabajo en el que o bien el trabajo previo es el mérito
absoluto (la orden de 15 de noviembre de 1991, BOE 18 de diciembre establece
una preferencia absoluta a los que con anterioridad hubieran prestado servicios
como funcionarios interinos ordenados según el mayor tiempo de servicios
prestados) o que solo un año de trabajo supone 3 puntos (0,25 por mes hasta un
máximo de 10 puntos y solo se valora la superación de ejercicios de oposición
con un máximo de 2 puntos por lo tanto, se da la misma valoración a 8 meses de
trabajo que haber superado ejercicios de la oposición (orden de 1 de marzo de
1996, BOE 27 de marzo), valoración de experiencia que se incrementa hasta un
máximo de 18 puntos y de 5 puntos para la última oposición aprobada (orden de
10 de marzo de 2000, BOE 24 de marzo de 2000) hasta llegar a la orden
JUS/2296/2005 de 12 de julio actualmente vigente que si bien incrementa la
valoración de la superación de ejercicios de las dos últimas oposiciones, el
hecho es que para participar solo se exige haberse presentado al primer
ejercicio de la oposición con independencia que no se haya superado ningún
ejercicio y en cuanto a las titulaciones se valora con 3 puntos la titulación
en derecho y 1 punto diplomatura en derecho mientras que basta un año de
servicio como funcionario interino para obtener 2,4 puntos. Además, hay que
tener en cuenta que en el caso de que se agote la bolsa se solicitarán a la
Oficina de los Servicios Públicos de Empleo personas que reúnan los requisitos
exigidos en la orden (artículo 3.2 orden JUS/2296/2005, de 12 de julio) por lo
que basta haberse presentado al primer ejercicio de las pruebas selectivas.
3. No se exigen los mismos requisitos ni
se valoran de forma uniforme los méritos para formar parte de la bolsa del
personal interino al servicio de la Administración de Justicia a diferencia de
los procesos selectivos para acceder a la condición de funcionario de carrera
de los cuerpos de la administración de justicia que son de ámbito nacional y
que tienen bases comunes para todo el territorio español. En efecto la Orden JUS/2296/2005, de 12
de julio que regula el proceso selección de funcionarios interinos solo se
aplica a los centros de destino cuya gestión corresponde al Ministerio de
Justicia pero corresponde a las Comunidades Autónomas a las que se ha
traspasado las funciones y medios personales al servicio de la Administración
de Justicia la regulación y nombramiento del personal temporal de la
administración de justicia que presta servicios en órganos judiciales situados
en su ámbito territorial y por tanto pueden establecer requisitos para
participación y valoración de méritos diferente a la establecida por el
Ministerio de Justicia.
4. En cualquier caso, no concreta qué
méritos concretos determinaron su nombramiento y en definitiva como señala la
sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2010 (recurso de casación
665/2007).
"aunque ciertamente en cualquier
actuación administrativa de nombramiento funcionarial deben regir los
principios constitucionales de mérito y capacidad, ello no significa que los
procesos de designación sean iguales y tengan el mismo nivel exigencia en lo
relativo a la publicidad y a los méritos valorables, pues es una obviedad que
existen diferencias entre, de un lado, los procesos selectivos que son seguidos
para el acceso como funcionario de carrera y para la provisión de puestos con
carácter definitivo y, de otro, los que son aplicados para nombramientos
temporales o de funcionarios interinos".
H) No es cierto que la Administración no
tiene interés en cubrir los puestos de trabajo desempeñados por los empleadores
públicos temporales para poder seguir abusando de los mismos.
La afirmación de que la Administración
no tiene interés en cubrir los puestos de trabajo desempeñados por los
empleadores públicos temporales para poder seguir abusando de los mismos,
incumpliendo lo establecido en el artículo 10.4 del Estatuto Básico del
empleado Público (Ley 7/2007 de 12 de abril) con la misma redacción en el Texto
refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2105) que obliga a que las
plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos se incluyan en la
oferta de empleo público correspondiente al ejercicio en que se produzca su
nombramiento y si no fuera posible en el siguiente debe ser matizada ya que la
oferta de empleo público se encuentra indisolublemente ligada a la ley de
presupuestos generales del Estado de cada año.
El Estatuto del empleado público concibe
la oferta de empleo público como una herramienta para articular las necesidades
de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse
mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso (artículo 70 del RDL
5/2015). Existieron normas con rango de Ley (leyes de presupuestos del Estado
en el periodo 2011 a 2014 ) que prohibían incluir en la oferta de empleo
público las vacantes cubiertas por interinos cuando se supere el límite fijado
por la legislación presupuestaria a la reposición de efectivos, habiendo
establecido la jurisprudencia que ello era con independencia de que no
conllevara mayor gasto público, ya que las leyes presupuestarias lo que
prohibían no era la creación de nuevas plazas sino la incorporación de nuevo
personal funcionario.
Por tanto, la Administración estaba
obligada a respetar la tasa de reposición que se establecen en las leyes de
Presupuestos Generales del Estado y la forma de calcularlo. Como señala la STS
de 25 de septiembre de 2017, recurso 363/2016 y 21 de abril de 2017 (recurso de
casación 1688/2016):
"hemos mantenido reiteradamente que
el límite de reposición de efectivos establecido en la legislación
presupuestaria impide la oferta y convocatoria por encima del mismo de procesos
selectivos para la provisión de plazas aun en los supuestos en que se adujo que
tenían la finalidad de promover la funcionarización de personal laboral y que,
por eso, no implicaban realmente la incorporación de nuevo personal [
sentencias del TS n.º 1866/2016, n.º 1686/2016, n.º 1424/2016 , n.º 1011/2016 ,
993/2016, de 15 de diciembre de 2015 (casación 3686/2014), STS de 13 de octubre
de 2015 (casación 2573/2014), STS de 9 de octubre de 2015 ( casación
2561/2014), de 18 de mayo de 2015 (recurso 1690/2014 ) y STS de 9 de marzo de
2015 (casación 867/2014)".
El Tribunal Supremo no desconoce que la
jurisprudencia comunitaria ha señalado que, si bien consideraciones puramente
económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban
la oferta de empleo público u organización de procesos selectivos, dichas leyes
no pueden restringir, ni incluso anular la protección de que gozan los
trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la
Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la
cláusula 5 del Acuerdo Marco (apartado 110 STJUE 26 de noviembre de 2014
Mascolo, apartado 35 STJUE de 25 de octubre de 2018, asunto C-331/2017 y
apartado 90 a 92 STJUE 3 de junio de 2021, asunto IMIDRA C726/19).
La sentencia del Tribunal Supremo nº
1425 de 26 de septiembre de 2018 (recursos de casación 785/2017) cita y aplica
esta jurisprudencia en un caso referente a personal eventual del servicio de
salud del País Vasco en que cesada la relación de empleo y constatada una
situación de abuso en sus nombramientos y prórrogas sucesivas se alegó por la
Comunidad Autónoma la imposibilidad de crear en el año 2012 una plaza
estructural en la plantilla del centro al impedirlo las medidas de contención
del déficit público. El Tribunal Supremo no cuestiona que no pudieran crearse
nuevas plazas por los límites presupuestarios, pero indica que esas
limitaciones no han de impedir las consecuencias y el efecto útil del acuerdo
marco y por lo tanto, constatada una utilización abusiva de sucesivos contratos
de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable
poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los
trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho
abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. La
solución jurídica no es como pretende la parte recurrente, la transformación de
la relación en fija, sino la continuación de la relación de trabajo con todos
los derechos profesionales y económicos de forma temporal hasta que la
Administración de cumplimiento lo establecido en la normativa aplicable y la
correspondiente indemnización conforme a los parámetros que establece. Para
nombramientos de funcionarios interinos posteriores al 8 de julio de 2021 que
no es el caso, hay que tener en cuenta la redacción dada a ese artículo por
Real Decreto Ley 14/2021 de 6 de julio y la Ley 20/2021.
Pone de relieve, asimismo, esa sentencia
como esta medida es una solución adecuada similar en sus efectos a la figura
laboral de indefinido no fijo, haciendo referencia a la constitucionalidad de
aquella creación jurisprudencial de la Sala de lo Social, ya que impide frente
a la fijeza que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado
para consolidar en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y
permanencia en el empleo público al margen de las exigencias derivadas de la Constitución.
Así hace referencia en el fundamento de derecho quinto al auto del TC 124/2009
de 29 de abril en que se analiza la constitucionalidad de esa medida que
señala:
"Los abusos o fraudes en la
contratación en la empresa privada en general perjudican al trabajador en su
derecho a la estabilidad en el empleo, y benefician al empleador al permitirle
una precariedad en el empleo contraria a la Ley. Pero en el sector público
existe además un interés general relevante, y el riesgo de una posible colisión
entre la Administración y el empleado en cuanto que la irregularidad puede ser
una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la Administración pública
fuera de los cauces constitucional y legalmente exigibles, no respondiendo a
los principios de mérito y capacidad. Por esa razón, los órganos judiciales han
de tomar en consideración esos principios, para evitar que el recurso a la
estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de
aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en la función pública sin
condiciones de igualdad y sin respetar los principios de mérito y
capacidad".
I) El funcionario interino conoce de
antemano el régimen al que está sujeto, y la temporalidad del nombramiento y
que cesa cuando el titular ocupe la vacante, cuando se incorpore el funcionario
sustituido o cuando finalice el plazo para el que ha sido nombrado.
Hace referencia para sostener su
pretensión de fijeza e indemnización a que se les ha privado de los derechos
que son propios del personal fijo y no se les garantiza una mínima estabilidad.
1. El funcionario interino conoce de
antemano el régimen al que está sujeto, y la temporalidad del nombramiento y
que cesa cuando el titular ocupe la vacante, cuando se incorpore el funcionario
sustituido o cuando finalice el plazo para el que ha sido nombrado y por tanto
no se le ha privado de un derecho a la fijeza que no tenía.
2. Una cosa es la igualdad en las
condiciones derivadas del ejercicio profesional durante el tiempo que se está
produciendo el mismo y otra muy distinta la pretendida igualdad en otras
consecuencias que no dependen de tal ejercicio, sino de la pertenencia al
cuerpo como funcionario de carrera como es la fijeza en el puesto de trabajo. Por tanto, existe una equiparación en
las condiciones de trabajo derivadas del ejercicio profesional por el tiempo
que se está desempeñando el mismo (retribuciones fijas, trienios y los
complementos, incluido el componente de antigüedad, régimen de Seguridad
Social, licencias y permisos, vacaciones, excedencia en determinados
supuestos).
3. La propia configuración de la bolsa
de trabajo aporta una notable estabilidad ya que a la hora de ordenar las
listas de candidatos en la bolsa de trabajo de funcionarios interinos se prima
como mérito preponderante el tiempo servido cono funcionario interino. Es más, mientras en el derecho privado
un trabajador es despedido y no se le reconocen esos servicios como una
prioridad para desempeñar otro puesto de trabajo, en el ámbito de la
Administración de Justicia el funcionario interino integrante de la bolsa
vigente que cese en su puesto durante la misma podrá solicitar en el plazo de
cinco días hábiles su incorporación a esa bolsa de trabajo y pueden ser, por
tanto, otra vez seleccionados (artículo 18.2 de la Orden JUS/2296/2005, de 12
de julio).
4. Este régimen está llamado a prolongar
los nombramientos de los funcionarios interinos más antiguos, porque de acuerdo con el artículo 18.1
a) de la Orden JUS/2296/2005, de 12 de julio aplicable a centros de trabajo
gestionados por el ministerio de Justicia, en caso de incorporación al centro
de trabajo de un funcionario de carrera, cesará el funcionario interino más
moderno (o más recientemente reclutado), permitiendo la estabilidad del más
antiguo que, de este modo termina extendiendo el nombramiento en el tiempo
(incluso en el mismo centro de destino), siempre que existan vacantes.
5. El interino en caso de exceso
temporal de su nombramiento puede beneficiarse de una garantía de estabilidad
que es la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los
derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la plaza sea
ocupada por funcionario de carrera o se amortice, considerando la jurisprudencia del
Tribunal Supremo ya desde el año 2018 que esta es la consecuencia jurídica
contemplada en el ordenamiento jurídico español en caso de que exista ese
exceso temporal: STS de 20 de diciembre de 2023 (recurso 81/2022), STS de 16 de
noviembre de 2023 (recurso 6481/2020), STS de 9 de octubre de 2023 (recurso
582/2022), de 5 de julio de 2023 (recurso 1736/2020), STS de 19 de junio de
2023 (recurso 6353/2020), STS de 4 de junio de 2023 ( recurso 977/2020) y
anteriores hasta la STS de 26 de septiembre de 2018 (recurso 785/2017).
6. Como ya hemos señalado en el ámbito
de la administración de Justicia consta que para el acceso a los Cuerpos
Nacionales, ya sea de médicos forenses, Gestión Procesal y Administrativa, de
Tramitación Procesal y Administrativa y de Auxilio Judicial: 1) ha habido numerosos procesos
selectivos a los que han podido presentarse los funcionarios interinos, 2) se
han convocado un número considerable de plazas y 3) esos procesos selectivos no
son ajenos a cualquier consideración referida a un posible exceso temporal en
el desempeño de sus funciones como interino ya que se valora en el sistema de
concurso oposición como mérito muy cualificado todo el tiempo en que ha
desempeñado funciones como interino.
Por lo tanto, ha tenido una oportunidad
privilegiada con respecto al resto de los ciudadanos de acceder a la condición
de funcionario de carrera a partir del momento en que fue nombrado funcionario
interino. Es más en los procedimientos de estabilización extraordinario
previsto en la disposición adicional 6ª y 8º de la Ley 20/2021 de medidas
urgentes para la reducción de la temporalidad del empleo público y que afecta a
las plazas que hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma
ininterrumpida con anterioridad al 1 de enero de 2016 (705 plazas en el Cuerpo
de Gestión Procesal y Administrativa, 2.095 plazas en el Cuerpo de Tramitación
Procesal y Administrativa y 2.115 plazas en el Cuerpo de Auxilio Judicial orden
JUS/1288/2022, de 22 de diciembre y 85 plazas en el cuerpo de médicos forenses
orden JUS/1325/2022) no existe una fase de oposición sino solo de concurso, por
lo tanto el 100% de la nota máxima posible a obtener en el proceso selectivo es
la derivada únicamente de los méritos, dentro de los cuales el mérito de la
experiencia en el cuerpo al que se opte se valora hasta con un 60%, lo que de
facto ha supuesto que aunque se califique de un proceso de acceso libre y que
para participar no se exige haber sido funcionario interino prácticamente solo
han superado el proceso aspirantes con varios años de experiencia en el cuerpo
al que se opte, tal como se puede constatar en los listados de aprobados
publicados en la página web del Ministerio de Justicia y que ese porcentaje sea
del 100% en el cuerpo de médicos forenses.
J) En cuanto a que se le abone una
indemnización como compensación al abuso en el tiempo de su contratación
temporal.
Como señala el Tribunal Supremo la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las
sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el
efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en
ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una
posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Por lo
tanto, la potestad de imponer sanciones y el deber de la administración de
indemnizar habrá de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno
del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo
Marco.
Partiendo de estas consideraciones el
Tribunal Supremo, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2023,
recurso 1435/2020 que se remite a su vez a las STS de 30 de noviembre de 2021
(recurso 6302/2018) y a las STS de 26 de septiembre de 2018 (recurso 785/2017 y
1305/2017) señala lo siguiente:
1. Una indemnización de naturaleza
sancionadora como respuesta a una situación de abuso en el empleo temporal
contraria a lo establecido en la cláusula 5 del acuerdo Marco, no tiene ninguna
base en el ordenamiento jurídico español y no viene impuesta por la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia que ha afirmado que esta cláusula no es
incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla
ante un juez nacional.
2. Dado que no puede ser el cese
ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta
solo tendría su fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como
consecuencia de esta se produjo una lesión física o moral.
3. El hecho de que haya habido una
situación objetivamente abusiva no implica automáticamente que el personal
interino haya sufrido un daño efectivo e identificado. Por tanto, no cabe
reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.
4. Cabe reclamar por aquellos daños
materiales o morales por una disminución patrimonial o pérdida de oportunidad
que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar
siempre que hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos
en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo
pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del
quantum de la indemnización debida.
5. Nada impide al legislador, si lo
considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones de
abuso de empleo temporal y eso es lo que hace el Real Decreto-Ley 14/2021, de 6
de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo
que modifica el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, pero solo
es aplicable a nombramientos posteriores al 8 de julio de 2021 (disposición
transitoria segunda Real Decreto Ley 14/2021).
Teniendo en cuenta esta jurisprudencia
no procede reconocer en este recurso una indemnización como consecuencia de que
se haya prolongado en el tiempo su relación de empleo, dado que:
1. Difícilmente puede alegarse que no
existe la suficiente estabilidad y continuidad en el empleo vista la hoja de
vida laboral, y todo
ello sin haber superado un proceso selectivo para ser funcionario de carrera
dentro de las múltiples oportunidades habidas para ello en los que se ha
valorado de forma muy cualificada el tiempo de prestación de servicio tal como
de forma reiterada hemos declarado en supuestos similares (SAN 16 de octubre de
2024, recurso 2059/2023, 25 de septiembre de 2024, recurso 2007/2023) remitiéndonos
a sus razonamientos y a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior.
2. Afirma que la precariedad en el
empleo da lugar a riesgos para la salud laboral estando sometido a las
presiones y coacciones del empresario, cuando resulta que las condiciones de
trabajo derivadas del ejercicio profesional por el tiempo que se está desempeñando
el mismo, es decir retribuciones fijas, trienios y los complementos, incluido
el componente de antigüedad, régimen de Seguridad Social, licencias y permisos,
vacaciones e incluso excedencia por razones sociales son las mismas que para
los funcionarios de carrera y en el momento del cese tienen derecho a la
prestación por desempleo conforme al artículo 264 d) del Real Decreto
Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley General de la Seguridad Social permaneciendo durante ese tiempo de
alta en la Seguridad Social y se efectúa cotización por las contingencias
comunes (protección a la familia, jubilación, invalidez permanente, muerte y
supervivencia, incapacidad temporal, maternidad, asistencia sanitaria y
farmacéutica).
3. No resulta aplicable por razones
temporales la compensación prevista en el Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de
julio de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo
público dado que solo
es aplicable respecto del personal temporal nombrado con posterioridad a su
entrada en vigor (8 de julio de 2021).
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