En el delito de impago de pensiones de alimentos la indemnización civil debe incluir las mensualidades impagadas de la pensión de alimentos hasta la fecha de celebración del juicio oral, más los intereses legales.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de febrero de 2024, nº 151/2024, rec. 499/2022, concluye que en el delito de impago de pensiones de alimentos la indemnización civil debe incluir las mensualidades impagadas de la pensión de alimentos hasta la fecha de celebración del juicio oral, más los intereses legales.

El periodo objeto de enjuiciamiento debe comprender hasta el momento procesal del acto del juicio oral, ya que ningún menoscabo a la defensa del acusado puede ocasionar el hecho de que todos los impagos ocurridos hasta ese momento se incorporen a la pretensión acusatoria planteada tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues en tales casos el acusado pudo perfectamente defenderse de esa imputación.

Siempre que las acusaciones así lo recojan en sus conclusiones definitivas y el acusado se haya podido defender adecuadamente de tal acusación.

A) Objeto del recurso.

Se denuncia por la recurrente la inaplicación indebida del art. 227. 3º en relación con el art. 109 y 116, 1 del Código Penal, recordando la sentencia del Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 346/2020, de 25 de junio.

El Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, en fecha 9 de marzo de 2021, dictó sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Resulta acreditado que el acusado Inocencio, en virtud de sentencia de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado mixto nº 2 de Martorell (autos 485/2005) en fecha 19 de octubre de 2005 , se encontraba obligado a abonar una pensión de alimentos mensual de mil doscientos treinta y nueve euros con ochenta y dos céntimos a favor de su hijo Julio, nacido en 1993 y con discapacidad reconocida administrativamente del 71%, más actualizaciones anuales del IPC, dejando de abonar la dicha pensión desde mayo de 2015 inclusive, a pesar de tener capacidad económica, siquiera parcial para hacerlo. La presente causa ha estado paralizada en sede instructora, sucesivamente, un total de tres años y siete meses".

El juzgado de lo Penal dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condeno a Inocencio como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones alimenticias, concurriendo atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y extraordinarias, a una pena de 2 meses y 20 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento según lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

Por ministerio de la ley penal procede convertir la pena privativa de libertad inferior a tres meses en multa de 5 meses y 10 días a razón de una cuota diaria de 6 euros (960 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Condeno a Inocencio al pago de 17.357,48 euros a favor de África en concepto de indemnización civil por los daños y perjuicios causados de naturaleza patrimonial (pensiones de alimentos del hijo común insatisfechas de mayo de 2015 a junio de 2016, ambos inclusive) ... desestimando el resto de los pedimentos civiles solicitados".

Interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia anteriormente referenciada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 2021, aceptando los hechos probados de la sentencia recurrida, y desestimando el recurso interpuesto.

C) Doctrina del Tribunal Supremo, sobre la imposición del pago de las cuantías de las pensiones impagadas hasta las devengadas en el juicio oral.

Dado que estamos en "clave" del art. 227.3 CP hay que incidir en que no estamos en el terreno de la responsabilidad civil dimanante del delito. No es esta la configuración jurídica del apartado 3º del art. 227 CP.

Ya se expresó, así, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 364/2021 de 29 abr. 2021, Rec. 1015/2020:

"Esa obligación civil -pago pensiones- impuesta en sentencia (que en rigor puede reclamarse en el mismo proceso de ejecución en familia, aunque exista un proceso penal en trámite) no es responsabilidad civil que nazca de un delito. Se generó antes. Es una obligación nacida de la ley. No se transforma por el hecho de que su incumplimiento haya podido dar lugar a un proceso penal en el que viene a ser exigida. Sigue siendo la misma obligación, con idéntico régimen, y con idéntico obligado, aunque pueda convertirse en objeto accesorio del proceso penal."

Y en la misma línea en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia nº 323/2022 de 30 Mar. 2022, Rec. 745/2021:

"Ciertamente, el artículo 227.3 del Código Penal, acaso no del modo técnicamente más preciso posible, determina que la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas. En realidad, éstas, no puede decirse, en puridad, que procedan del delito (no nos encontramos técnicamente ante un supuesto de responsabilidad civil ex delicto), sino que lo preceden, constituyen un presupuesto del mismo. Así, nuestra sentencia número 364/2021, de 29 de abril , recuerda, por todas, que: "existen supuestos de obligaciones civiles (o de otros órdenes extrapenales, vgr., obligaciones tributarias) que, no constituyendo responsabilidad civil nacida de delito, pueden excepcionalmente ejercitarse en el proceso penal por expresa previsión legal basada en razones de política criminal (evitar el peregrinaje de jurisdicciones)..., se presentan casos de obligaciones civiles (o de otro orden) no nacidas directamente de delito que, sin embargo, por declaración legal expresa o por virtud de una interpretación jurisprudencial sí cabe ejercitar en el proceso penal...En esta categoría hay que situar las pensiones no satisfechas en el delito del art. 227 CP, ...

...Fácilmente se comprenderá entonces que no podrían haber sido indebidamente aplicados los preceptos a los que los recurrentes se refieren (artículos 112 y siguientes del Código Penal), en tanto los mismos, y los que les preceden, regulan la disciplina de la responsabilidad civil derivada de los delitos. Dicho de otra manera: la obligación que el aquí condenado dejó incumplida, ni nació como consecuencia del delito por él cometido, ni aparece disciplinada por los mencionados preceptos, sino por aquellos otros que, en el marco del Código Civil, regulan la obligación de alimentos derivada de la relación paterno filial."

En la misma línea, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 285/2022 de 23 Mar. 2022, Rec. 4036/2020.

D) Periodo de pago de las pensiones.

1º) Pues bien, dicho esto, la clave de la queja casacional se centra en que el acusado fue condenado al pago de las pensiones de alimentos impagadas que se circunscriben al periodo transcurrido entre mayo de 2015 a junio de 2016, fecha en la que fue personalmente imputado, siendo así que la acusación solicitó en el acto de la vista oral que el periodo debía de abarcar hasta el día de tal acto del plenario, concretamente hasta marzo de 2021. Y todo ello en base a lo establecido en la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 346/20, de 25 de junio.

Así, la doctrina sobre la imposición del pago de las cuantías de las pensiones impagadas hasta las devengadas en el plenario es la fijada con absoluta claridad y sin dar lugar a duda interpretativa alguna que permita desviación de criterio en esta sentencia, a tenor de la cual:

"La cuestión controvertida es la delimitación del periodo objeto de enjuiciamiento, en concreto qué mensualidades deben conformar el objeto del proceso, sólo las inicialmente denunciadas o además las posteriores adeudadas, y en este caso, hasta qué momento procesal serían incluidas (declaración del investigado, auto de incoación de procedimiento abreviado, escrito de acusación -pública y/o privada-, apertura del juicio oral, celebración del acto del juicio oral, la sentencia o la ejecución de ésta).

El delito tipificado en el actual artículo 227 del Código Penal vigente, lo que pretende es proteger a los miembros más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos; luego el bien jurídico protegido no es el cumplimiento de una resolución judicial, sino el derecho de asistencia económica a que tienen derecho determinados miembros de una unidad familiar.

El referido tipo se refiere a dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, está recogiendo el mínimo impago constitutivo de delito, que no debe olvidarse, su finalidad es la de proteger a la familia del abandono en las prestaciones económicas, lo que lleva a establecer que se comete el mismo delito si se deja de pagar durante plazos superiores a los allí establecidos, al quedar subsumidos en los posteriores, no cometiéndose doble delito por dejar de pagar periodos anteriores en los plazos y supuestos previstos por el legislador y ello en cuanto que, la imputación del delito produce el efecto de cierre del periodo que comprende el delito cometido.

La Consulta 1/2007, de 22 de febrero, de la Fiscalía General del Estado argumenta a favor del enjuiciamiento de los impagos producidos hasta el momento del juicio, delito permanente de tracto sucesivo acumulativo, una vez realizados los requisitos típicos (omisión dolosa del pago durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos), sobre los que ineludiblemente ha de ser oído en declaración el imputado en fase de instrucción, los incumplimientos posteriores constituyen elementos adicionales que se integran o acumulan al mismo delito por la realización de idéntica dinámica omisiva. La prolongación en el tiempo de esta conducta tendrá consecuencias en la delimitación de la responsabilidad civil o a la individualización de la pena (art. 66 CP), pero no afectan al título de imputación, que se mantiene idéntico. Esta especial naturaleza del delito tipificado en el art. 227 CP, determina que su ámbito temporal se extienda desde el primer incumplimiento hasta la fecha del juicio oral... garantizando plenamente el ejercicio del derecho de defensa del imputado en relación con cada uno de los indicados períodos.

2º) En cuanto a la naturaleza jurídica del delito de impago de pensiones que tipifica el art 227 del CP, doctrinalmente, se asimila al delito continuado -repeticiones de acciones u omisiones, diferentes en el tiempo, y con un similar propósito delictivo-, pero la doctrina más destacada lo rechaza por entender que la secuencia temporal ya es exigida por el tipo penal. Por tanto, estamos ante lo que se ha dado en llamar un delito de tracto sucesivo acumulativo, tal y como lo apuntábamos en nuestra Sentencia nº 187/2009 de 3 de marzo, donde distinguíamos entre "los delitos de tracto sucesivo o continuado integrados por varios actos (impago de pensiones), los de ejecución permanente (detención ilegal, tenencia ilícita de armas, etc.) y los de hábito como el maltrato familiar habitual.", y en nuestro auto de fecha 4 de mayo de 2013 afirmábamos que el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal es un "delito en varios actos", reiteración de omisiones en los momentos puntuales en que debe realizarse la prestación, por lo que estaríamos hablando, tal y como hemos apuntado, de un delito de los que se han dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto para su comisión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados, los pagos correspondientes.

Naturaleza jurídica de ilícito analizado que nos lleva a la conclusión de que pueden ser objeto del proceso no sólo las mensualidades inicialmente denunciadas sino también las posteriores adeudadas.

Ahora bien, fijado el objeto del proceso en el citado sentido, es preciso determinar hasta qué momento procesal serían incluidas las mensualidades impagadas. La sentencia de instancia revoca el criterio de la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 9 de Barcelona, en la que se acordaba que la acusada debía abonar las pensiones impagadas desde noviembre del 2015 hasta junio del 2018 (fecha del juicio oral), mientras que la Audiencia Provincial entiende que la responsabilidad civil solo puede abarcar el periodo comprendido entre noviembre de 2015 a julio de 2016, que constituye el objeto de la reclamación de la denuncia inicialmente interpuesta.

El recurso debe ser estimado. Como hemos dicho, la acción penal se ejercita sobre los mismos hechos cuando, a los iniciales impagos de pensiones que motivaron la presentación de una denuncia, siguen sin solución de continuidad una multitud de omisiones idénticas.

El periodo objeto de enjuiciamiento debe comprender hasta el momento procesal del acto del juicio oral, ya que ningún menoscabo a la defensa del acusado puede ocasionar el hecho de que todos los impagos ocurridos hasta ese momento se incorporen a la pretensión acusatoria planteada tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues en tales casos el acusado pudo perfectamente defenderse de esa imputación.

La STS (sic) 302/2000, de 11 de diciembre, señalaba que: "Si bien constituye garantía del principio acusatorio que el hecho objeto de acusación y fallo permanezca inalterable, ello no significa que no sea posible introducir a lo largo del proceso modificación alguna de cualesquiera circunstancias fácticas relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento. En efecto, resulta posible la modificación no esencial de los hechos imputados desde que comienza la instrucción hasta que se fija definitivamente la acusación en los escritos de calificación o acusación definitivas (por todas SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5; 41/1998, de 24 de febrero, FJ 22; 181/1998, de 21 de julio, FJ 3).

Por otro lado, el Auto del Tribunal Constitucional nº 252/2002, de 5 de diciembre de 2002, que a su vez cita la STC 278/2000, de 27 de noviembre, establece que "en el procedimiento abreviado es el escrito de conclusiones definitivas de la acusación el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso".

Por tanto, en este tipo de delitos de "tracto sucesivo acumulativo", se puede producir la extensión de los hechos hasta el mismo momento del Juicio Oral, siempre que las acusaciones así lo recojan en sus conclusiones definitivas y el acusado se haya podido defender adecuadamente de tal acusación.

En aplicación de esta tesis al supuesto concreto de autos, el límite temporal de los hechos a enjuiciar se contendría en dicho escrito de conclusiones y modificado el mismo en el acto del juicio, no cabe entender que se produzca indefensión, ya que conforme a la configuración de este tipo penal la acreditación de la falta de posibilidades para el abono compete al imputado y no consta que solicitase -ex art 788.4 de la L.E. Criminal - la suspensión ante la modificación de la calificación.

3º) En conclusión, las omisiones periódicas que integran el tipo penal dan lugar a un delito de tracto sucesivo acumulativo, en el que, una vez superado ese tiempo mínimo sin abonar la pensión, los sucesivos impagos se acumulan a él sin relevancia penal a efectos de continuidad delictiva, pues, en su definición, esos plazos de incumplimiento son los mínimos y nada impide que por encima de ellos pueda haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores, hasta el momento en que se celebre el juicio oral.

Lo anterior no implica indefensión, además, de ello deriva un obvio beneficio para la denunciante, al no tener el primero que iniciar sucesivas denuncias frente al incumplimiento, evitando la posible situación de desamparo de los verdaderos perjudicados que son los hijos menores, y en cuanto a la aquí acusada, a diferencia de lo apuntado por la misma, sin duda ello le ha producido un obvio beneficio penológico."

La sentencia recurrida inadmite el pago de las pensiones hasta el juicio oral y la sentencia recurrida, pese a admitir la tesis de esta Sala en la sentencia citada apunta que "este Tribunal no está en disposición de concluir, por falta de inmediación, que de la prueba practicada en el juicio oral, entre ella la prueba personal, resulta que el acusado no ha probado la falta de capacidad económica para abonar todas las referidas pensiones mensuales desde el mes de junio del 2016, hasta el mes de marzo de 2021, es decir 56 meses, aproximadamente más de 69.000 euros."

Sin embargo, no puede ser correcto el argumento, ya que si la condena ex art. 227 CP se produce por dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos una vez comprobado el impago de estos meses, el delito ya se ha cometido, por lo que respecto de mensualidades posteriores resulta irrelevante valorar cuestiones sobre la capacidad económica del acusado, en cuyo caso este podría alegarlas y probarlas, que es quien puede hacerlo, ya que esta se puede ceñir sobre las mensualidades sobre las que se sustenta la ampliación de la condena ex art. 227.3 CP, pero no puede rechazarse la aplicación de las mensualidades impagadas hasta el día del juicio oral basado en que el tribunal no puede saber si existía, o no capacidad económica del acusado respecto de las mismas, ya que de ser así no podría aplicarse la doctrina fijada por esta Sala de lo penal, al poder sostenerse en cualquier momento que la capacidad económica no existía de las que se reclamaron hasta el juicio oral, pero eso depende de la alegación y prueba de la parte acusada que es la que puede probarlo, no impedir a la acusación que le sea reconocida la condena hasta las debidas el día del juicio, porque ello sería tanto como desoír la sentencia de Pleno de esta Sala antes citada.

No olvidemos que la acusación es la que debe alegar el hecho del impago y es la parte acusada la que debe probar, bien el pago, bien el problema existente que le ha impedido el pago por razones ajenas a su voluntad, e impeditivas de cumplir con su obligación de pago de la pensión, lo que en ningún caso puede trasladarse al "debe" de la acusación.

Hemos señalado que (STS de 13 de febrero de 2001, Rec. 4467/1998) "no se exige que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonada la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

La carga probatoria se ubica, así, en la "facilidad probatoria", huyendo, así de cargas de prueba de imposible exigencia a quien no tiene en su mano la capacidad de probar lo que no tiene opción alguna de hacerlo, que es lo que ocurriría si se exigiera a la acusación probar la ausencia de capacidad económica del acusado para pagar las pensiones del art. 227 CP.

Hemos señalado, también en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 348/2020 de 25 jun. 2020, Rec. 387/2019 que:

Los elementos constitutivos del tipo son:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto."

Con ello, esa imposibilidad de pago, en su caso, se debe probar por el acusado si es que lo alega, por lo que si la acusación reclama impago de pensiones hasta el juicio oral no puede fijarse en sentencia la no aceptación de esta vía por circunstancias que solo competen, en su caso, al acusado, no a la acusación. Esta última a raíz de la sentencia del Pleno de esta Sala 346/2022, de 25 de Junio conlleva que la acusación puede reclamar el impago de pensiones hasta el juicio oral y puede hacerlo hasta el momento de elevar sus conclusiones provisionales a definitivas y es la defensa la que deberá probar el pago, o la imposibilidad de hacerlo, por lo que fuera de ello no se puede privar a la acusación de que se incluyan en la sentencia condenatoria las cuantías de las pensiones hasta el día del juicio oral, como de forma clara, contundente y concreta ha señalado esta Sala, además, en sentencia de Pleno del Tribunal Supremo que deberá ser aplicada a estos efectos, ya que no cabe una interpretación alternativa o diferente a la propia fijada en esta sentencia antes citada, cuya claridad en su aplicación resulta evidente.

Por ello, debe ampliarse la condena en cuanto a las pensiones impagadas al ya condenado incluyendo las no abonadas hasta el día del juicio oral, que fue en Marzo de 2021, por lo que atendiendo a la pensión mensual fijada en los hechos probados y el devengo hasta Marzo de 2021 desde Mayo de 2015 y al principio de congruencia con lo pedido se fija la suma a abonar por el condenado en concepto de pensiones impagadas en la de OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (86.747,40 Euros), a favor de África en concepto de indemnización civil por las pensiones de alimentos del hijo común impagadas e insatisfechas desde Mayo de 2015 hasta la fecha de celebración del juicio oral.

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Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 6 de marzo de 2024, nº 209/2024, rec. 1266/2022, declara que las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1º) Dice el artículo 847 del Real decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

"1. Procede recurso de casación:

a) Por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra:

1.º Las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

2.º Las sentencias dictadas por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

b) Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

2. Quedan exceptuadas aquellas que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia”.

2º) Recurso de casación ante el Tribunal Supremo contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales.

Se hace preciso recordar el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 9 de junio del 2016 de esta Sala que fijó el ámbito del recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales. el texto del acuerdo señala que el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos.

Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849.2, 850, 851 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los recursos articulados en el número primero del artículo 849 deberán fundarse necesariamente una infracción de un proceso penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten o efectúen las negaciones y notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio.

Los recursos deberán tener interés casacional, y deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés, entendiéndose que el recurso tiene interés casacional conforme a la exposición de motivos, a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo b) sí resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, c) se aplican normas que no lleve más de 5 años en vigor siempre que en este último caso no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativas a las normas anteriores de igual o similar contenido.

3º) El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional, en su apartado primero acuerdo b), se adopta como criterio que "los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".

De otro lado, los recursos deberán respetar los hechos probados, sin que se puedan efectuar alegaciones en notoria contradicción con éstos, pretendiendo reproducir el debate probatorio (art. 884 LECrim), ello so pena de inadmisión -apartado primero acuerdo c) del Acuerdo-.

Por su parte, en el Acuerdo de 9 de junio de 2016 -apartado primero acuerdo d- se considera que los recursos deben tener interés casacional, debiendo ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889.2º LECrim).

Así, se entiende por interés casacional:

a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del TS;

b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales;

c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

En cuanto a los supuestos de interés casacional, matiza la STS nº 98/2022, de 9 de febrero, que en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 16 de junio de 2016 se precisan una serie de supuestos de claro interés casacional pero que "dicho listado no puede tenerse como una suerte de fórmula normativa numerus clausus. Así, y aunque el Acuerdo no los mencione, habrá también interés casacional cuando esta Sala se plantee un giro interpretativo que modifique la jurisprudencia consolidada sobre una determinada cuestión normativa o considere necesario insistir sobre cuestiones con especial significado nomofiláctico, al hilo del concreto gravamen que sufra la parte recurrente. Y, como también indicábamos en la STS 57/2022, de 24 de enero, el interés casacional como criterio "a certiorari" de admisión del recurso de casación no debe equipararse con el de especial relevancia constitucional previsto para la admisión del recurso de amparo -vid... STC 155/2009-, por lo que siempre debe tomarse en cuenta el interés subjetivo lesionado que sustenta el recurso y las consecuencias reparadoras que pueden derivarse de su estimación".

4º) El recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas en el procedimiento por delitos leves, de forma que quedan excluidas del ámbito casacional, si bien hay que tener en cuenta que los delitos leves podrán ser examinados en casación cuando se enjuician -en su caso- a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Desde la STS nº 210/2017, de 28 marzo, señala que este recurso tiene anclaje directo en la función nomofiláctica, de forma que el legislador de 2015, al tiempo que generaliza la doble instancia, ha abierto la casación, solo por infracción de ley del art. 849.1º -error iuris-, a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los Juzgados de lo Penal, con lo que implanta una herramienta procesal idónea para homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo que repercute en una más efectiva satisfacción del principio de igualdad, minimizando el peligro de respuestas judiciales desiguales ante situaciones iguales, con la consiguiente erosión del principio constitucional de igualdad.

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Corresponde al acusado la carga de la prueba de la imposibilidad de pagar la pensión alimenticia establecida en sentencia, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sec. 2ª, de 22 de diciembre de 2016, nº 619/2016, rec. 70/2016, considera respecto a la carga de la prueba en los delitos de impago de pensión alimenticia que, ésta, corresponderá al acusado.

A) El delito de impago de pensión de alimentos a los hijos.

El delito de impago de pensiones supone una sanción penal a quien ha recibido por parte del juez competente una orden de pago de las pensiones para el sustento diario de sus necesidades alimenticias de aquellas personas que son acreedoras de esta prestación económica para la supervivencia por parte del obligado. Todo ello tras una ruptura matrimonial de la que se desprenda una obligación reflejada en una resolución judicial del pago de estas prestaciones económicas al cónyuge o pareja más necesitado de protección, así como los hijos acreedores de la citada prestación económica.

En realidad, este delito no supone de ningún modo, como ya se ha expresado en múltiples ocasiones, una prisión por deudas, ya que no se trata de la criminalización de una deuda, sino del reproche penal que lleva consigo la desatención del obligado al pago de la pensión respecto a las necesidades de subsistencia personal que tienen hijos y cónyuges o parejas a los que se ha reconocido esa prestación económica para poder seguir afrontando sus necesidades diarias de alimentación, vestido y asistencia médica reconocidos en el código civil.

El artículo 227 del Código Penal establece que:

"1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas".

B) Quien tiene la carga de la prueba en el delito de impago de pensiones.

Conviene partir de que con respecto a la carga de la prueba en este tipo de delitos, tal y como se ha venido expresando en diversas resoluciones de esta Audiencia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001, que resolvió que no corresponde a la acusación la prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, "pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo resuelto en sentencia de 4 de marzo de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, criterio reiterado entre otras en sentencias de 28 de septiembre, 5 de octubre de 2010, y 14 de octubre de 2014, el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001, entre otras).

C) Elementos del delito.

Pues bien, en el caso de autos, resulta indiscutida la concurrencia del elemento objetivo consistente en la resolución judicial que obligaba al acusado al abono de la prestación alimenticia, conforme se expone en los hechos probados de la sentencia recurrida, tratándose inicialmente de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Lorca en fecha 12-7-10, que aprobada el convenio suscrito entre Dª. Amelia y D. Cesáreo, que establecía la obligación de pago de la pensión de alimentos en favor de sus hijos en la suma de 400 euros mensuales, habiéndose mantenido la vigencia de la sentencia dictada hasta el mes de julio de 2014, reduciéndose a partir de dicha fecha la meritada pensión alimenticia a la cuantía de 300 euros mensuales. Y en cuanto al impago en el periodo referido, comprensivo desde el mes de diciembre de 2012 hasta el dictado de la sentencia de instancia, resulta el mismo acreditado e indiscutido, salvo en las mensualidades de julio, octubre y diciembre de 2014, en que abonó las sumas de 100, 60 y 200 euros, respectivamente, y en las mensualidades de enero a junio de 2015 (a razón de 300 euros cada mes), y de octubre de 2015 (en que abonó la suma de 400 euros).

Y por lo que respecta al elemento subjetivo, cuya ausencia invoca la apelante como motivo de impugnación de la sentencia dictada, debe partirse de que éste habrá de deducirse de la capacidad económica y el consiguiente impago de cuantías, tras la práctica de la prueba no solamente documental, sino también de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juzgador a quo en el Plenario, respecto de la cual el Tribunal de alzada tiene limitadas facultades revocatorias, debiendo limitarse a la revisión del criterio racional utilizado en la sentencia de instancia.

Así, de conformidad con la jurisprudencia antes citada, corresponde la carga de la prueba de la imposibilidad, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito, al acusado. En este supuesto, en relación con las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, y la motivación adecuada a la prueba practicada, que ha sido reflejada por la juzgadora en su sentencia, se advierte la lógica o racionalidad de su convicción condenatoria y consiguiente reprochabilidad en vía penal, derivada de la tipicidad de la conducta, siendo de destacar que si bien resulta acreditado, con la investigación patrimonial practicada en la causa, que el acusado causó baja en el censo de empresarios, profesionales y retenedores en fecha 30-9-12, y que no es perceptor de pensiones de la Seguridad Social, estando inscrito en el SEF, según consta en la certificación aportada, debe destacarse que la pensión alimenticia fue inicialmente fijada en virtud de convenio judicialmente aprobado, sin que se procediera a su modificación hasta el mes de julio de 2014, reduciéndose la cuantía de la misma, y sin que por el mismo se diera cumplimiento estricto a lo acordado en la referida sentencia posterior, a lo que debe unirse que ha resultado acreditado la ostentación de alguna capacidad económica para el pago a la vista del resultado de la averiguación patrimonial practicada de la que resulta la titularidad por parte del acusado de una fina urbana y dos fincas rústicas, amén de cinco vehículos, y de la declaración testifical de D. Torcuato, emisor del informe de investigación obrante en autos, revelador del desempeño de cierta actividad laboral de venta ambulante por parte del acusado en el periodo controvertido, reconociendo el acusado la titularidad de una vivienda de su propiedad que está gravada con una hipoteca que abona su madre, la percepción de una suma dineraria importante del Consorcio de Compensación de Seguros, sin acreditar documentalmente su destino, y la realización de un actividad irregular de venta ambulante, imputando los beneficios a su madre.

En consecuencia, resulta acreditado el impago de la pensión alimenticia en un periodo continuado penalmente relevante, que se inicia en el mes de diciembre de 2012, lo que hace ver que ningún esfuerzo, ni siquiera parcial o nimio ha efectuado el acusado en dicho extenso periodo, salvo en los periodos referidos a partir de julio de 2014, lo cual es acreditativo de la pasividad o voluntad renuente al abono de la prestación a que judicial estaba obligado, siendo conocedor de la misma, por lo que ninguna causa de inexigibilidad, o ausencia de reprochabilidad puede válidamente argumentarse por parte de quien en dicho periodo de tiempo se desentiende totalmente del cumplimiento absoluto de dicha obligación, pudiendo ésta haber sido satisfecha de forma siquiera parcial y exigua en el mismo periodo aún cuando hubiera sido escasa su contribución, que hubiera sido indicativa de la voluntad de atenderla, en la medida de sus escasas posibilidades, todo lo cual reafirma la concurrencia del elemento subjetivo, compartiendo pues la Sala idéntico juicio convictivo, reputándose claramente enervado el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, limitándose la sentencia de instancia a enjuiciar la ostentación o no de capacidad económica por parte del acusado en el periodo de impago ante descrito conforme a derecho.

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El arrendatario de local tiene derecho a la indemnización por clientela cuando extinguido el vínculo arrendaticio, por el transcurso del plazo convencional, la actividad a la que se dedicó es susceptible de generar una clientela que dote al local arrendado de un valor económico adicional.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 19 de junio de 2024, nº 877/2024, rec. 4135/2019, considera que el arrendatario tiene derecho a la indemnización por clientela cuando extinguido el vínculo arrendaticio, por el transcurso del plazo convencional, la actividad a la que se dedicó es susceptible de generar una clientela, que dote al local arrendado de un valor económico adicional, derivado de la fidelización de clientes, que es susceptible de ser disfrutada por quien le sustituye en el tráfico mercantil.

La cuantía de la indemnización se fija en el valor de una mensualidad de renta por cada año de duración del contrato, atendiendo a la falta de inicio de actividad del arrendatario, dentro de los seis meses siguientes a la extinción, mientras que el nuevo adquirente del uso del local, otra sociedad, lo destina a la misma actividad, con el mismo nombre comercial y parte del personal.

La extinción por el transcurso del tiempo pactado en el contrato de arrendamiento sobre una finca en la que durante los últimos cinco años se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al público, dará derecho al arrendatario a una indemnización a cargo del arrendador, siempre que el arrendatario haya manifestado con cuatro meses de antelación a la expiración del plazo su voluntad de renovar el contrato por un mínimo de cinco años más y por una renta de mercado, y el arrendador no la haya aceptado.

El artículo 34 de la LAU regula la indemnización por clientela al arrendatario:

“La extinción por transcurso del término convencional del arrendamiento de una finca en la que durante los últimos cinco años se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al público, dará al arrendatario derecho a una indemnización a cargo del arrendador, siempre que el arrendatario haya manifestado con cuatro meses de antelación a la expiración del plazo su voluntad de renovar el contrato por un mínimo de cinco años más y por una renta de mercado. Se considerará renta de mercado la que al efecto acuerden las partes; en defecto de pacto, la que, al efecto, determine el árbitro designado por las partes.

La cuantía de la indemnización se determinará en la forma siguiente:

1. Si el arrendatario iniciara en el mismo municipio, dentro de los seis meses siguientes a la expiración del arrendamiento, el ejercicio de la misma actividad a la que viniera estando dedicada, la indemnización comprenderá los gastos del traslado y los perjuicios derivados de la pérdida de clientela ocurrida con respecto a la que tuviera en el local anterior, calculada con respecto a la habida durante los seis primeros meses de la nueva actividad.

2. Si el arrendatario iniciara dentro de los seis meses siguientes a la extinción del arrendamiento una actividad diferente o no iniciara actividad alguna, y el arrendador o un tercero desarrollan en la finca dentro del mismo plazo la misma actividad o una afín a la desarrollada por el arrendatario, la indemnización será de una mensualidad por año de duración del contrato, con un máximo de dieciocho mensualidades.

Se considerarán afines las actividades típicamente aptas para beneficiarse, aunque sólo en parte de la clientela captada por la actividad que ejerció el arrendatario.

En caso de falta de acuerdo entre las partes sobre la cuantía de la indemnización, la misma será fijada por el árbitro designado por aquéllas”.

A) Antecedentes relevantes.

El objeto de este proceso versa sobre la acción de reclamación de indemnización que, al amparo del art. 34 de la LAU, es formulada por la entidad demandante Fox Old, S.L., contra la mercantil demandada Danisa World, S.L.

Son antecedentes relevantes, a los efectos resolutorios del recurso, los siguientes:

1.º- La demandante Fox Old, S.L. suscribió con la demandada Danisa World, S.L., con fecha 31 de marzo de 2004, un contrato de arrendamiento sobre un local, sito en la calle Postas, número 15 de Madrid, por una duración de diez años, a contar desde la fecha en la que se obtuviera el certificado final de obras, que resultó ser el día 23 de junio de 2.004. Se pactó que el contrato se consideraba prorrogado por un año más, si ninguna de las partes manifestaba su voluntad de no continuar con el arriendo con una antelación de dos meses a la fecha de vencimiento.

El importe de la renta pactada era de 12.000 euros mensuales, con actualización anual mediante IPC.

2.º- Con la intención de continuar con el contrato de arrendamiento suscrito, la entidad actora Fox Old S.L., con fechas 15 y 19 de noviembre de 2013, envió sendos burofaxes a la demandada, en los que solicitaba la renovación del contrato, cuyo vencimiento estaba fijado para el día 23 de junio de 2014, por un nuevo plazo de diez años, y precio de mercado. Con este fin solicitó la celebración de una reunión.

3.º- Posteriormente, mediante documento datado el 14 de febrero de 2014, se firmó entre las litigantes un adendum al contrato de arrendamiento de fecha 31 de marzo de 2004, en virtud del cual se dejaba constancia de la voluntad de las partes de prorrogar la duración del contrato por dos anualidades más. Se fijó como nueva data del vencimiento del arriendo el día 30 de junio de 2016, fecha ésta en la que el local debía quedar libre, vacío y expedito en posesión de la arrendadora. En todo lo no mencionado expresamente quedaba en vigor el contrato de arrendamiento de 31 de marzo de 2004.

4.º- Otra vez, la demandante, en esta ocasión mediante burofax de fecha 7 de julio de 2015, comunicó a la arrendadora su voluntad de prorrogar el contrato, por un periodo de diez años más, a partir del 30 de junio de 2016, con determinación de un precio de mercado, para lo cual la instó a celebrar una reunión y, de esta manera, fijar los términos de la nueva relación locaticia.

En contestación al precitado burofax, la demandante recibió correo electrónico de fecha 13 de agosto de 2015, mediante el cual la demandada acusó recibo del burofax de 7 de julio de dicho año, y le comunicó la intención de la propiedad de no prorrogar el contrato, que da por finalizado en la fecha establecida en la adenda de 14 de febrero de 2014; es decir, el día 30 de junio de 2016.

5.º- Ante la negativa de la propiedad, Fox Old, S.L, con fecha 30 de junio de 2016, entrega las llaves del local y, por tanto, su posesión a la arrendadora Danisa World, S.L., y ésta, a su vez, devuelve la cantidad de 24.000 € entregada en concepto de fianza con fecha 28 de julio de 2016.

6.º- Así las cosas, la arrendataria promueve la presente demanda en reclamación de la cantidad de 96.000 euros, que entiende le corresponden a tenor de lo dispuesto en el art. 34 de la LAU.

El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, que la tramitó por los cauces del procedimiento ordinario 80/2017. La demandada se opuso a la demanda y solicitó su desestimación.

En síntesis, sostuvo que el local ya estaba destinado a negocio de hostelería antes de su arrendamiento a la demandante, que, al hallarse ubicado en una zona turística de la ciudad, la clientela se corresponde con los visitantes que acuden al lugar, y, por lo tanto, no tiene su origen en el esfuerzo de la demandante en su fidelización. Añadió que las partes zanjaron la duración del contrato mediante la adenda de 14 de febrero de 2014, que significa la renuncia a la prórroga e, incluso, la demandante conocía a la persona a la que se iba a alquilar el local litigioso a partir del 1 de julio de 2016, con respecto a la cual sostiene que se le traspasó el negocio mediante la obligación de abonar a Fox Old, S.L., el 50% de la liquidación del IAE, así como a través de la asunción de la práctica totalidad del personal que quiso continuar en la explotación. Se alegó, también, que la actora no cesó en la actividad que siguió desarrollando en otros locales de su titularidad. En definitiva, se cuestionó la concurrencia de los requisitos del art. 34 LAU.

El procedimiento finalizó por medio de sentencia 200/2018, de 16 de julio, que desestimó la demanda, al entender la juzgadora que, por el tipo de actividad, características de la empresa demandante y circunstancias concurrentes, no cabía la aplicación automática del art. 34 LAU.

7.º- Contra dicha sentencia la demandante interpuso recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia 117/2019, de 26 de marzo, revocatoria de la pronunciada por el juzgado, con condena a la demandada a abonar a la demandante la cantidad postulada de 96.000 euros, a razón de un mes de renta por cada uno de los 14 años de duración del contrato.

El tribunal provincial entendió, en síntesis, que no impedía la aplicación del art. 34 LAU, la circunstancia de que la demandante explotase otros locales con el mismo destino y en la misma población, ni cabe deducir de la adenda del contrato la renuncia al derecho del art. 34 LAU, ni tampoco interpretarlo como un desistimiento del contrato por parte de la arrendataria.

Continuó el tribunal su argumentación con la referencia a que la demandante comunicó su intención de renovar el contrato por 10 años más, con cuatro meses de antelación. La arrendadora cedió el local a Premiun Invest and Finance MPR, S.L., que inició inmediatamente después la misma actividad de hostelería, que había desempeñado Fox Old, S.L., los últimos 12 años. Se conservó incluso el nombre comercial "Postas Quince" y parte del personal que quiso continuar en la explotación.

Por todo ello, se consideró concurrían los requisitos del art. 34 LAU.

La determinación de la indemnización debía calcularse con base al importe de la renta mensual por año hasta un máximo de 18 mensualidades, por lo que la cantidad solicitada en la demanda se acomodaba a la previsión legal.

Por último, se consideró que no cabía examinar la petición de nombramiento de árbitro, para fijar la indemnización que solicita la demandada en su escrito de oposición al recurso, por no haber sido formulada, ni examinada en primera instancia.

B) Indemnización por clientela.

La decisión del recurso, que tiene interés casacional notorio, exige determinar si se cumplen los requisitos del art. 34 de la LAU.

No sin antes reseñar que la indemnización, fijada en dicho precepto, entra en el marco de la esfera dispositiva de los contratantes, en tanto en cuanto constituye un derecho renunciable, de manera tal que es habitual, en la práctica arrendaticia, introducir una cláusula de regulación convencional o, incluso, de exclusión de dicha indemnización, al amparo de lo dispuesto en los artículos 4.3 LAU y 1255 CC. En este caso, en el clausulado contractual, no se ha incorporado pacto alguno al respecto.

El apartado 3 del preámbulo de la nueva Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, se refiere a dicha norma cuando establece:

"Se introduce en esta regulación una novedad consistente en el derecho del arrendatario a ser indemnizado cuando, queriendo continuar con el arrendamiento, deba abandonar el local por el transcurso del plazo previsto, siempre que de alguna forma el arrendador o un nuevo arrendatario se pudiesen beneficiar de la clientela obtenida por el antiguo arrendatario, o alternativamente, de los gastos de traslado y de los perjuicios derivados del mismo, cuando el arrendatario se vea obligado a trasladar su actividad".

Pues bien, la ley condiciona el derecho a la percepción de la indemnización a los requisitos siguientes:

(i) Que nos hallemos, como es natural, ante un contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda (art. 3 LAU).

(ii) Que, en el local arrendado, durante los últimos cinco años, se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al público. En este sentido, deviene lógica la fijación de un plazo de tiempo mínimo como necesario para que pueda formarse una clientela.

El otro requisito exigido por el precepto -actividad comercial de venta al público- ofrece más problemas interpretativos. Parece claro que no ostenta tal condición jurídica los supuestos de arrendamiento para almacén, simple depósito de mercancías u oficinas, que no son notoriamente lugares de venta al público.

En el caso que nos ocupa, la actividad a la que venía dedicándose la demandante, en el local arrendado, quedó convencionalmente determinada y, además, de manera exclusiva, con destino a "bar con terraza" (condición general segunda del contrato).

Así las cosas, la parte recurrente, con sujeción al mismo criterio sustentado por el juzgado, entiende que una industria de tal naturaleza no encaja dentro de la proposición normativa del art. 34 de la LAU, que exige la concurrencia del doble requisito de que se trate de una "actividad comercial" y dentro de éstas que lo sea "de venta al público".

Por el contrario, el tribunal provincial considera que la explotación del local litigioso por parte de la arrendataria satisface las exigencias legales.

No consideramos que la interpretación del precepto llevada a efecto por la audiencia sea errónea en función del siguiente conjunto argumental.

En primer lugar, porque la actividad a la que se dedicó la arrendataria es susceptible de generar una clientela, que dote al local arrendado de un valor económico adicional, derivado de las personas que lo frecuentan habitualmente en su condición de asiduas consumidoras de sus productos; fidelización de clientes que es susceptible de ser disfrutada por quien sustituya al arrendatario en el tráfico mercantil.

Es precisamente la atención a tal valor sobre el que se construye la indemnización fijada en el art. 34 LAU. La clientela adquiere tal importancia que la vida de un negocio depende directamente de los comportamientos económicos de quienes consumen sus productos. En definitiva, constituye una fuente generadora de ingresos, y da estabilidad al negocio que explota el comerciante o empresario. La demandante oferta, por ello, a la arrendadora continuar con el arrendamiento por diez años más con el correlativo ofrecimiento del abono de una renta de mercado a través del derecho que le atribuye el art. 34 LAU.

En segundo lugar, desde una interpretación literal del precepto, es comercio, según la primera acepción del diccionario de la RAE, la compraventa o intercambio de bienes o servicios; y bar, el local en que se despachan bebidas que suelen tomarse de pie, ante el mostrador. Despachar, en una de sus acepciones, significa vender un género o una mercancía.

En definitiva, nos encontramos ante un establecimiento abierto público, en el que se procede a la venta de bebidas que se consumen en el mismo local, dotado con una terraza con tal finalidad, de esta manera se satisface la ingesta de los productos que oferta, con la estancia en el local en funciones de descanso o de lugar de encuentro con otras personas. El cliente abona el importe de la bebida, que consume en el propio establecimiento, por lo que la interpretación llevada a efecto por el tribunal provincial no deja de encajar en la proposición normativa del precepto, máxime si tenemos en cuenta la finalidad pretendida por el legislador reflejada en el preámbulo de la ley como antes se indicó.

(iii) Que haya transcurrido el plazo de vigencia del contrato suscrito; es decir, que se haya extinguido por el transcurso del tiempo, y no por otras causas ya sean éstas o no imputables al arrendador. Se trata, pues, de un supuesto objetivo de extinción del vínculo arrendaticio, como es el transcurso del plazo convencional del arriendo.

(iv) Que el arrendatario haya manifestado, con cuatro meses de antelación a la expiración del plazo, su voluntad de renovar el contrato por un mínimo de cinco años más y por una renta de mercado.

Estos últimos requisitos (iii y iv) no son realmente cuestionados.

Cumplidos estos requisitos nace el derecho a la indemnización que dependerá, en su cuantía (forma de determinación de la indemnización), de la concurrencia de sendos supuestos normativos: a) Si el arrendatario iniciara en el mismo municipio, dentro de los seis meses siguientes a la expiración del arrendamiento, el ejercicio de la misma actividad a la que viniera estando dedicada; b) Si el arrendatario iniciara dentro de los seis meses siguientes a la extinción del arrendamiento una actividad diferente o no iniciara actividad alguna, y el arrendador o un tercero desarrollan en la finca dentro del mismo plazo la misma actividad o una afín a la desarrollada por el arrendatario.

En este caso, es cierto que la demandante se venía dedicando a la industria de hostelería, no solo con el local litigioso, sino en otros tres, uno de ellos en diferente municipio; pero lo cierto es que, en dicho plazo de tiempo, no concertó otro contrato para sustituir al litigioso, ni inicio otra actividad diferente; mientras que el nuevo adquirente del uso del local, otra sociedad mercantil, lo destina a la misma actividad de bar e, incluso, llegó a girar inicialmente con el mismo nombre comercial y parte del personal.

A pesar de que debían constituir unos concretos motivos autónomos de casación, al conformar diferentes causas de recurso, con la finalidad de agotar la respuesta judicial a la recurrente, tampoco son de recibo los otros argumentos señalados.

Se sostiene que la adenda al contrato encierra una renuncia a la indemnización del art. 34 de la LAU, en tanto en cuanto se amplió el contrato de arriendo por dos años más, y se indicó que, al finalizar tal periodo de tiempo, se debería entregar el local libre y expedito a la entidad arrendadora.

Ahora bien, seguían en vigor el resto de las cláusulas del contrato arrendaticio, y no se reflejó, en dicho apéndice contractual, ninguna renuncia expresa a la indemnización por clientela del art. 34 de la LAU, lo que entraba en el marco de la esfera dispositiva de las partes, lo que conforma, además, un pacto habitual en esta clase de contratos, ni cabe, con la obtención de una prórroga del por dos años adicionales, deducir, de forma inequívoca, clara o terminante, que la arrendataria hubiera abdicado de la indemnización que establece a su favor el artículo 34 LAU. No hay conexión lógica racional entre la duración del contrato por dos años más con la renuncia a la indemnización postulada en la demanda.

La sentencia indemniza conforme a lo establecido en el art. 34 LAU, en atención al valor de una mensualidad de renta por cada año de duración del contrato, sin que la demandada probase que la indemnización así fijada sea desproporcionada a las circunstancias concurrentes. No se aportó prueba al respecto, ni se articuló motivo distinto de vulneración del art. 34 LAU, que fue aplicado por la sentencia de la audiencia.

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Legitimación pasiva y responsabilidad tanto de la empresa distribuidora e instaladora como del fabricante que garantizaba el producto, respecto del cliente comprador, según la doctrina del Tribunal Supremo.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 24 de junio de 2024, nº 905/2024, rec. 3545/2019, rechaza en el contrato de arrendamiento de obra entre un consumidor y un profesional, la infracción del principio de relatividad de los contratos cuando queda acreditada tanto la relación contractual con la empresa distribuidora e instaladora, como la extensión de dicha relación contractual al fabricante que garantizaba el producto, respecto del cliente comprador, de cuyos defectos, en tanto que no cabe descartar la instalación ni la fabricación, deben responder ambos solidariamente.

El fabricante de la piscina no puede ser considerado como un penitus extranei, como un tercero totalmente ajeno al contrato. El incumplimiento del contrato de compraventa celebrado por el comprador final se debió a que el producto que el fabricante había puesto en el mercado a través de su red de distribuidores no reunía las características técnicas con que fue ofertado públicamente por el propio fabricante y, por tanto, le es imputable el incumplimiento.

Si la piscina no reúne las características con las que fue ofertada, respecto del comprador final no existe solamente un incumplimiento del vendedor directo, sino también del fabricante que lo puso en el mercado y lo publicitó. Y el daño sufrido por el comprador se corresponde directamente con el incumplimiento atribuible al fabricante.

A) Resumen de antecedentes.

1.- D. Pedro Jesús encargó a la sociedad Aquaro Piscinas S.L. (en adelante, Aquaro) la instalación en su vivienda de una piscina de fibra de vidrio.

2.- La piscina era fabricada por Piscinas Cano S.L. (en adelante, Cano), de la que Aquaro era distribuidora oficial en Mallorca.

En su publicidad, Aquaro ofrecía una garantía de estanqueidad por diez años, a cargo de Cano.

3.- Una vez instalada, la piscina presentó anomalías constructivas relacionadas con un proceso de osmosis que originó múltiples desperfectos consistentes en ampollas de aire y agujeros en la superficie de la capa de vidrio.

4.- El Sr. Pedro Jesús formuló una demanda contra Aquaro y Cano en la que solicitaba que se dictara una sentencia que declarase que la piscina de fibra de vidrio presentaba graves deficiencias y se condenara solidariamente a las demandadas a indemnizarlo en la suma de 17.641,80 euros (importe de la sustitución de la piscina), más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda.

5.- Aquaro se opuso a la demanda alegando falta de legitimación pasiva, bien porque los defectos de la piscina eran de fabricación, o bien porque se debían a manipulación indebida del demandante. Subsidiariamente, impugnó la cuantía litigiosa, por considerar que los desperfectos eran reparables y no requerían la sustitución de la piscina.

6.- Cano se opuso igualmente a la demanda mediante la alegación de falta de legitimación pasiva, porque el demandante no contrató la compra ni la instalación de la piscina directamente con ella, sino con la distribuidora Aquaro. En todo caso, la acción contra el constructor o fabricante, con fundamento en el art. 124 TRLCU es subsidiaria, y además estaría prescrita al haber transcurrido sobradamente el plazo de garantía correspondiente. Finalmente, alegó también que el demandante había manipulado la instalación y que los defectos eran meramente estéticos y fácilmente reparables.

7.- La sentencia de primera instancia calificó el contrato como una relación mixta de compraventa y arrendamiento de obra, en el que únicamente habían sido parte el Sr. Pedro Jesús y Aquaro, por lo que Cano carecía de legitimación pasiva conforme al art. 1257 CC, ya que su labor se limitó a intermediar entre las partes una vez que se detectaron los desperfectos. Sin que su condición de fabricante o productora le dotara de dicha legitimación, porque en la demanda no se ejercitaba una acción de responsabilidad por productos defectuosos.

Como consecuencia de ello, apreció el incumplimiento contractual de Aquaro y la condenó a abonar al Sr. Pedro Jesús 16.794,80 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda; y absolvió a Cano.

8.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el demandante y por Aquaro. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de la vendedora-instaladora y estimó el del Sr. Pedro Jesús, por lo que condenó solidariamente a Cano en los mismos términos en que ya estaba condenada Aquaro.

En lo que ahora importa, consideró que Cano no era un tercero en la relación contractual, porque entre las codemandadas existía una relación comercial de colaboración y el fabricante ofrecía a los compradores una garantía por diez años. Y como quiera que los defectos de la piscina resultaron ser de fabricación, ambas codemandadas debían responder frente al comprador.

B) Infracción del art. 1257 del Código Civil, en relación con el principio de relatividad de los contratos.

1.- El único motivo de casación denuncia la infracción del art. 1257 CC, en relación con el principio de relatividad de los contratos.

2.- En el desarrollo del motivo, la recurrente aduce, resumidamente, que la sentencia recurrida yerra al hacerlo responsable del incumplimiento de un contrato en el que no fue parte. Sin que se trate de un caso en que el ordenamiento jurídico permite la extensión de los efectos de un contrato a terceros.

El argumento de que el fabricante obtiene beneficios de la venta de sus productos por un distribuidor no lo convierte en responsable del incumplimiento contractual del vendedor frente al comprador.

C) Decisión de la Sala. La relatividad de los contratos y la contratación con consumidores.

1.- La sentencia recurrida considera que en el contrato de arrendamiento de obra para la instalación de la piscina no fueron parte solamente el Sr. Pedro Jesús y Aquaro, sino también Cano, en cuanto que garantizaba al cliente la bondad de dicha instalación.

2.- En lo que dicha conclusión de la Audiencia Provincial pueda tener de valoración jurídica y no puramente fáctica, debe tenerse en cuenta que, al tratar la aplicación del principio de relatividad de los contratos enunciado en el art. 1257.I CC ("los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos") con la contratación propia de las relaciones de consumo, la sentencia de pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 167/2020, de 11 de marzo, declaró:

"7.- Esta consideración de los contratos como unidades absolutamente independientes entre sí, que no producen efectos respecto de quienes no han intervenido en su otorgamiento, no generaba especiales problemas cuando se promulgó el Código Civil. La sociedad española de aquel momento era una sociedad agrícola y artesanal. Los procesos económicos eran bastante simples y quienes intervenían en ellos tenían, por lo general, una situación independiente respecto del resto de intervinientes. La compraventa contemplaba las adquisiciones de objetos ya usados, fundos, animales, productos naturales, etc. El contrato de obra, las de productos fabricados por encargo del adquirente, que era la forma usual de fabricar productos elaborados. Por tal razón, los problemas derivados de los defectos de fabricación y la correspondiente responsabilidad del fabricante fueron tomados en consideración en el contrato de obra.

"8.- Sin embargo, cuando la estructura económica de la sociedad fue cambiando, y se generalizó la producción en masa, esta concepción de los contratos como entidades completamente independientes, sin efecto alguno frente a terceros, entró en crisis, en especial cuando se aplicaba a algunas relaciones económicas. Del encargo se pasó a la puesta en el mercado de forma masiva, eliminándose el carácter individualizado del objeto adquirido y cobrando relevancia la adecuación del mismo a la descripción genérica con la que se puso en el mercado y se publicitó".

3.- Tras exponer diversos ejemplos en que la jurisprudencia había excepcionado ese principio de relatividad de los contratos para que el consumidor pudiera dirigirse no solo contra el distribuidor, sino también contra el fabricante (construcción y venta de viviendas, mercado automovilístico), la misma sentencia del TS nº 167/2020, de 11 de marzo, afirmó:

"13.- Entre el fabricante y el comprador final, pese a que formalmente no han celebrado un contrato entre sí, se establecen vínculos con trascendencia jurídica, como son los relativos a la prestación de la garantía, adicional a la prevista legalmente, que es usual en este sector, o la exigibilidad por el consumidor final de las prestaciones ofertadas en la publicidad del producto, que generalmente ha sido realizada por el propio fabricante y que integran el contrato de compraventa por el que el consumidor adquiere el vehículo. Además, con frecuencia, el importador y el distribuidor pertenecen al mismo grupo societario que el fabricante, o están integrados en una red comercial en la que el fabricante tiene un papel importante, como ocurre actualmente en las redes de distribuidores de automóviles.

"14.- Por tanto, si el automóvil no reúne las características con las que fue ofertado, respecto del comprador final no existe solamente un incumplimiento del vendedor directo, sino también del fabricante que lo puso en el mercado y lo publicitó. Y el daño sufrido por el comprador se corresponde directamente con el incumplimiento atribuible al fabricante.

"15.- En estas circunstancias, limitar la responsabilidad por los daños y perjuicios al distribuidor que vende directamente al adquirente final puede suponer un perjuicio para los legítimos derechos de los adquirentes que, en el caso de ser consumidores, tienen recogido expresamente como uno de sus derechos básicos "la indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos" (art. 8.c TRLCU). Su derecho a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos puede verse frustrado si el vendedor deviene insolvente. Asimismo, puede ocurrir que el régimen de responsabilidad del vendedor sea menos satisfactorio para el comprador que el aplicable al fabricante, de acuerdo con la distinción contenida en el art. 1107 del Código Civil, porque es posible que el vendedor sea un incumplidor de buena fe mientras que el fabricante sea un incumplidor doloso.

"16.- Por las razones expuestas, en estos casos, el fabricante [...] no puede ser considerado como un penitus extranei, como un tercero totalmente ajeno al contrato. El incumplimiento del contrato de compraventa celebrado por el comprador final se debió a que el producto que el fabricante había puesto en el mercado a través de su red de distribuidores no reunía las características técnicas con que fue ofertado públicamente por el propio fabricante y, por tanto, le es imputable el incumplimiento.

"17.- Sentado lo anterior, en este sector de la contratación, una interpretación del art. 1257 del Código Civil que respete las exigencias derivadas del art. 8.c) TRLCU y que tome en consideración la realidad del tiempo en que ha de ser aplicado (art. 3 del Código Civil), determina que no sea procedente en estos supuestos separar esos contratos estrechamente conexos mediante los que se articula una operación jurídica unitaria [...].

"18.- Por ello, el fabricante [...] tiene frente al adquirente final la responsabilidad derivada de que el bien puesto en el mercado no reúne las características técnicas anunciadas por el fabricante. Esta responsabilidad es solidaria con la responsabilidad del vendedor, sin perjuicio de las acciones que posteriormente este pueda dirigir contra aquel. Y, consecuentemente, procede reconocer al fabricante [...] la legitimación pasiva para soportar la acción de exigencia de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual [...]".

4.- Si trasladamos tales consideraciones al caso que nos ocupa, no puede compartirse la base de partida del recurso de casación, que es atribuir a la recurrente la condición de tercero en el contrato litigioso, una vez que la sentencia recurrida considera probado que, tras aparecer las anomalías en la piscina, el consumidor se puso en contacto con Cano y estuvieron en negociaciones para solucionar el problema, sin que la empresa negara de plano su responsabilidad, así como que la publicidad de las piscinas vinculaba la instalación por Aquaro a la garantía de Cano. De donde concluye correctamente que:

"La actora ha acreditado tanto la relación contractual con la codemandada Aquaro Piscinas S.L., distribuidora e instaladora, como la extensión de dicha relación contractual al fabricante que garantizaba el producto respecto del cliente comprador, de cuyos defectos, en tanto que de la pericial se deriva que no cabe descartar la instalación ni la fabricación, cabe concluir que las codemandadas deben ser solidariamente responsables en cuanto a las consecuencias derivadas de los mismos".

5.- Por lo que el recurso de casación debe ser desestimado.

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