Es ajustada a derecho la sanción impuesta a la soldado por negativa injustificada a someterse a una prueba de detección de consumo de drogas ordenada legítimamente por su superior jerárquico.

 

La sentencia del Tribunal Militar Central, sec. 1ª, de 12 de mayo de 2025, nº 1/2025, rec. 45/2022, manifiesta que es ajustada a derecho la sanción impuesta a la soldado por negativa injustificada a someterse a una prueba de detección de consumo de drogas ordenada legítimamente por su superior jerárquico.

El tipo disciplinario consistente en la falta muy grave de, "la negativa injustificada a someterse a reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, substancias psicotrópicas o similares, legítimamente ordenada por la autoridad competente, y realizada por personal autorizado, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio".

A) Introducción.

Una soldado del Ejército de Tierra fue sancionada con suspensión de empleo por un año tras negarse injustificadamente a someterse a una prueba de detección de consumo de drogas ordenada legítimamente por su superior jerárquico, tras lo cual se inició un expediente disciplinario confirmado en vía administrativa.

¿Es ajustada a derecho la sanción impuesta a la soldado por negativa injustificada a someterse a una prueba de detección de consumo de drogas ordenada por autoridad competente, considerando la presunta vulneración de derechos fundamentales, la tipicidad de la conducta y la proporcionalidad de la sanción?.

Se considera ajustada a derecho la sanción impuesta, desestimando las alegaciones de vulneración de presunción de inocencia, falta de tipicidad y desproporcionalidad, sin que exista cambio o fijación de doctrina.

La sanción se fundamenta en la Ley Orgánica 8/2014 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y la Ley 39/2007 de la Carrera Militar, aplicando la doctrina constitucional y jurisprudencial que exige prueba válida, legítima y razonada para desvirtuar la presunción de inocencia, la legitimidad y adecuación de la orden emitida por autoridad competente, y la proporcionalidad motivada de la sanción conforme a los principios constitucionales de legalidad, presunción de inocencia y proporcionalidad.

B) Hechos probados.

Se declaran expresamente probado, a la vista del expediente disciplinario por falta muy grave número 666, los siguientes:

La demandante, a la sazón soldado del Ejército de Tierra doña Patricia, con destino en la DIRECCION000 de DIRECCION001 (Sevilla), el pasado día 3 de julio de 2020 fue requerida por el coronel jefe Del DIRECCION000 para que se presentase en la sala táctica del Grupo de Artillería Antiaérea II/74 con la finalidad de someterse a una prueba analítica de orina para la detección de consumo de sustancias estupefacientes. En dicha dependencia se encontraban el capitán D. Bernabe (jefe de la 5ª batería), el sargento D. Luis Pablo, la sargento doña Mariana y la soldado doña Lina.

Se procedió a informar a la soldado Patricia de su obligación de someterse a la prueba de orina para la detección de consumo de drogas y otras sustancias psicotrópicas para la que había sido convocada, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 2º de la Ley de la Carrera Militar.

La soldado Patricia se negó a realizar la prueba de orina alegando que no había sido convocada para ello, sino para realizar unos trámites administrativos. El responsable de realizar la prueba, el cabo mayor D. Eusebio, le comunicó que estas pruebas no se anunciaban con carácter previo.

Insistiendo la soldado Patricia en su negativa a realizarla, ni a recibir la notificación del apéndice 3 del anexo III de la instrucción 2/2009. Como consecuencia de ello se procedió a elaborar la diligencia dejando constancia de la negativa firmando los testigos presentes.

C) Alegaciones.

1º) Alega la recurrente (folios 16 a 26 del presente procedimiento), como se ha señalado, y como hiciera en su contestación al pliego de cargos y alegaciones a la propuesta de resolución, la vulneración de los siguientes derechos: al principio de presunción de inocencia, si bien para fundamentar dicha pretensión lo que resulta objeto de la misma, es la falta de tipicidad de la conducta, para ello alega, en primer lugar, la motivación espuria del mando sancionador, así como que la orden emitida por dicho mando fue realizada en una situación de hostigamiento y sorpresa, tendente a bloquear a la demandante e inducirla a su no colaboración, tratándose de una orden no aleatoria ni programada, por lo que concluye señalando que no existía obligación de cumplirla; que la falta imputada no se perfeccionó al faltar el elemento "fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio" al tratarse de una orden "improvisada"; y, que tampoco concurre el elemento típico de "que el interesado se niegue a realizarla de manera injustificada", al haber tenido una reacción repentina, inexplicable e irracional que motivó su negativa al vulnerarse su derecho a la intimidad, existir persecución y engaño; por lo que suplica la anulación de la sanción por ellas impuesta y la indemnización por los días de privación de libertad.

Con carácter previo, se debe de recordar que la doctrina de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, reflejando la del Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en la sentencia núm. 79/2017, de 24 de julio, tiene sentado que las garantías procesales constitucionalizadas en el artículo 24.2 de la Constitución son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, recordando repetidamente que el Tribunal Constitucional, en doctrina constante desde su sentencia 18/1981, de 8 de junio, ha significado que las garantías procesales recogidas en el artículo 24.2 CE son de aplicación -con ciertos matices- al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución. Más recientemente en sentencia 70/2012, de 16 de abril, el Tribunal Constitucional recuerda una vez más que ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías emanadas del artículo 24.2 de la Constitución. Doctrina que ha sido reiterada por las sentencias de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 17 de mayo y 30 de octubre de 2018, entre otras.

2º) Estima la actora, en primer lugar, como se ha señalado, que le ha sido quebrantado su derecho a la presunción de inocencia por la inexistencia de una prueba legítima, al tener una motivación espuria la toma de muestra ordenada, motivada por la mala consideración que de ella tenía su capitán, y sin que estuviera programada; anuda la demandante su alegación a un incidente sobre la disparidad de su calificación anual y la duda de su situación familiar como única responsable de la guardia y custodia de su hijo menor.

I) Respecto a este derecho, hay que recordar conforme a una doctrina jurisprudencial constitucional y ordinaria tan constante que no necesitaría mayor cita, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución implica la instauración, en el comienzo del proceso, de una verdad interna de inocencia que, por su naturaleza "iuris tantum", puede ser desvirtuada por la prueba que se practique ante el juzgador u órgano sancionador, siempre que la misma sea constitucionalmente legítima y tenga sentido de cargo, toda vez que la proclamación del citado derecho, al más alto nivel normativo, no desapodera a los tribunales o autoridades sancionadoras de la facultad de valorar libremente y en conciencia la actividad probatoria desarrollada. La presunción de inocencia es, ante todo, un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare por la autoridad sancionadora, siendo sólo admisible y lícita esta sanción cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales vigentes, pueda entenderse de cargo.

La sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo núm. 108/2018 de 18 de diciembre, señaló respecto a este principio, recordando la sentencia del Tribunal Constitucional 123/2006, de 24 de abril, que «se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".

En definitiva, tal como se recoge en la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2011, las palabras de la STS. 2ª de 2 de abril de 1996:

"El verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos: a) la existencia real del ilícito penal, b) la culpabilidad del acusado, entendiendo, eso sí, el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal».

Ante esta alegación, continúa señalando la meritada sentencia, el control constitucional se reduce a verificar una triple comprobación:

a) La existencia de prueba de cargo respecto del hecho ilícito y de la participación del expedientado, es decir, lo que el Tribunal Constitucional viene a establecer al exigir que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado. No será suficiente por tanto, la existencia de pruebas por sí solas, sino que habrá de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio. El propio Tribunal Constitucional, así lo tiene declarado en su sentencia nº 159/87, al señalar que: «Para destruir la presunción de inocencia, no sólo han de existir pruebas sino que éstas han de tener un contenido incriminatorio. La inexistencia de éste determina la ineptitud para servir de fundamento a la condena...».

b) Que sea válida, es decir, que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada con respeto a los principios básicos de contradicción y publicidad.

c) En caso afirmativo, que la valoración del contenido probatorio de la prueba de cargo disponible haya sido razonada por el tribunal sentenciador de manera bastante, sin apartarse de las reglas de la lógica y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria, (por todas sentencias de la Sala Quinta de 9 de abril de 2013 y 18 de diciembre de 2018).

Doctrina que resulta extrapolable a los procedimientos administrativos sancionadores donde rige sin excepciones y ha de ser respetada para la imposición de cualquier sanción disciplinaria (sentencia del Tribunal Constitucional núm. 169/1998, de 21 de julio); y así, la citada sentencia 108/2018, siguiendo a la de 29 de septiembre de 2011, recuerda que el derecho a la presunción de inocencia despliega sus efectos también en el procedimiento sancionador y existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, su valoración corresponde al tribunal del enjuiciamiento y una vez que se haya apreciado la existencia de las pruebas, lo que habrá de constatarse es que las mismas sean pruebas de cargo conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, quien exige que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado, sin que sea suficiente la existencia de pruebas por sí solas, sino que habrá de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio.

A tal efecto, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 5/2004, de 16 de enero, puso de relieve que, como ya hiciera en la núm. 13/1982, de 1 de abril, que «el derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse también que preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos».

Más recientemente la sentencia de la Sala Quinta de 17 de julio de 2019, ha señalado respecto a este derecho que: «La alegación de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011; y SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016 y 948/2016, entre otras).

En efecto, es doctrina consolidada por el Tribunal Constitucional y por este Tribunal que la presunción de inocencia se quebranta únicamente cuando se produce un verdadero vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria o cuando la existente no pueda tenerse por válida y legítima, por haberse obtenido y practicado con violación de las garantías establecidas para preservar los derechos del acusado o, por último, cuando la prueba se hubiera valorado al margen de las reglas que presiden la lógica deductiva o prescindiendo de los criterios de la razonabilidad y de aplicación de los principios científicos y experimentales.»

II) Aplicando la mencionada doctrina al presente procedimiento obra en las actuaciones, como ha quedado señalado, que a la soldado Patricia, le fue ordenada su personación en la sala táctica de la unidad a fin de someterse a la realización de un análisis de orina, orden que le fue comunicada, negándose a firmar dicha comunicación, dando cuenta de dicha negativa de forma coincidente e indubitada todos los testigos presentes, que declararon con todas las garantías en el expediente sancionador. Estos testigos confirmaron la negativa de la soldado Patricia a realizar la entrega de la muestra y a firmar cualquier documento; también explicaron que fue advertida de las posibles consecuencias legales que podrían derivarse de su negativa a someterse a la prueba. Que el documento justificativo de la negativa no fue firmado por ella y se consignó esta circunstancia en el documento firmado por los testigos presentes. En dicho documento consta expresamente la obligatoriedad de someterse a la toma de muestra, de conformidad con lo prevenido en el artículo 83 de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar, así como de las responsabilidades penales y disciplinarias en las que podía incurrir la demandante.

En el presente caso no se vislumbra en lo actuado el más mínimo rastro de persecución hacia la demandante por parte del coronel Jefe de la Unidad, quién ordenó la prueba para toda la batería, si bien en un principio la soldado doña Patricia no tendría que estar en la unidad fue citada para otras gestiones y se la convocó a la prueba. Esta actuación, lógicamente, no se anuncia con carácter previo a los soldados, pues de hacerlo se dificultaría su realización.

III) Con ello, existe prueba de cargo directa con el propio reconocimiento de su negativa por el demandante, sin que los motivos alegados por la demandante y el intento de conectarlos con la consideración que tenga su capitán puedan justificar, siquiera mínimamente, su actitud desobediente ante la orden emitida por su superior, ni mucho menos una "persecución" por parte de dichos mandos; existiendo, en definitiva, elementos probatorios que han de estimarse como de cargo o de signo incriminador y que resultan más que suficientes para enervar la presunción de inocencia, pues por otra parte han sido regularmente obtenidas por la administración sancionadora, por lo que no puede decirse que las resoluciones recurridas se hayan dictado en situación de absoluto vacío probatorio, única que según constante doctrina (por todas, sentencias de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2017, 21 y 29 de mayo, y 6 de junio de 2019) puede originar la vulneración del derecho fundamental que integra la esencia de la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

D) En segundo lugar, en su escrito de demanda, la recurrente alega la falta de tipicidad de su conducta, y ello lo fundamenta, en primer lugar, en la existencia de una situación estresante e intimidatoria con muchos mandos y testigos que le generaba tensión y nerviosismo, y ello, arguye, porque la orden emitida por dicho mando fue confusa, genérica y poco expeditiva, al tratarse de una orden que no era ni aleatoria ni programada, concluyendo, con base a dichos argumentos, que no existía obligación de cumplirla; señala que la falta imputada no resultó perfeccionada al faltar el elemento típico consistente en que el fin fuera "constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio", tratándose de una orden "improvisada"; así como que tampoco concurre el elemento típico de "que el interesado se niegue a realizarla de manera injustificada", al haber tenido una reacción "repentina, inexplicable e irracional" que motivó su negativa al vulnerarse su derecho a la intimidad, existir confusión y engaño; por lo que suplica la anulación de la sanción impuesta.

I) Según constante doctrina (entre muchas, sentencias del Tribunal Constitucional núms. 196/2011, 196/2013 y 219/2016; y sentencias de la Sala Quinta del tribunal Supremo de 13 de marzo de 2017, 14 de marzo de 2018, 19 de febrero y 13 de marzo de 2019), los referidos principios consisten esencialmente en la exigencia razonable de previsibilidad y taxatividad normativa de las infracciones penales o disciplinarias. La tipicidad representa el complemento y la concreción técnica del principio de legalidad sancionadora, de manera que a la predeterminación de las conductas infractoras mediante una ley previa le siga la posibilidad de predecir con el suficiente grado de certeza dichas conductas, sabiendo así el ciudadano a qué atenerse en cuanto a la posible sanción. Al legislador va dirigido el mandato relativo a la taxatividad en la fijación de los tipos procurando la seguridad jurídica y a los aplicadores de la norma sancionadora se dirige otro mandato según el cual no pueden apreciar comportamientos ilícitos que se sitúen fuera de los contornos delimitados por la norma de aquella clase.

a) El principio de legalidad penal, en su vertiente material, proyecta en primer lugar sus efectos sobre el legislador, pues al reflejar la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica «comporta el mandato de taxatividad o de certeza que se produce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones ("lex certa" ) en virtud del cual el legislador debe promulgar normas concretas, precisas, claras e inteligibles para que los ciudadanos deban conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever así las consecuencias de sus acciones» (Sentencias del Tribunal Constitucional 185/2014 y 146/2015). En este plano, la garantía de certeza puede resultar vulnerada por la insuficiente determinación "ex ante" de la conducta sancionable, como defecto inmanente a la redacción legal del precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que afectaría a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma en el ámbito penal o sancionador.

b) Una vez que el autor de la norma ha cumplido suficientemente con el mandato al dar una redacción precisa al precepto sancionador, la garantía de certeza exige igualmente de los órganos sancionadores que están llamados a aplicarlo «no sólo la sujeción ... a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que sí contempla» (sentencia del Tribunal Constitucional 137/1997 y 146/2015). Así, el derecho fundamental a la legalidad sancionadora ha de reputarse vulnerado cuando exista una indebida interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (analogía in malam partem), o cuando se efectúe una subsunción irrazonable, en el precepto ya interpretado, de la conducta que ha sido considerada probada. En estos casos, pese a la "calidad" de la ley, su aplicación irrazonable se proyecta sobre la exigencia de previsibilidad del alcance de su aplicación (sentencia del Tribunal Constitucional 220/2016 y de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2019).

Es cierto que, en función de los hechos que se consideren probados a efectos de la subsunción, la valoración de si los mismos son o no típicos admite cierto margen de apreciación, ya sea por el carácter abstracto de la norma o por la propia versatilidad del lenguaje, especialmente cuando el legislador se sirve de conceptos jurídicos indeterminados, por lo que no puede considerarse contrario a la Constitución el que existan diversas interpretaciones de una misma norma. Pero lo que no es admisible son las interpretaciones ilógicas, extravagantes, irracionales o inverosímiles, que resultan imprevisibles para los destinatarios del precepto. Debiendo ser incluidas entre las soluciones proscritas las que se basan en la aplicación analógica de la norma o en una interpretación extensiva "in malam partem". De ahí que se incurre en infracción de ordinaria legalidad cuando, en la aplicación del precepto, se elige uno que no se corresponde con la descripción fáctica de la conducta que se considera reprochable, sin que tampoco se dé el caso de la homogeneidad.

II) El tipo disciplinario consistente en la falta muy grave de, "la negativa injustificada a someterse a reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, substancias psicotrópicas o similares, legítimamente ordenada por la autoridad competente, y realizada por personal autorizado, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio", infracción prevista y sancionada en los artículos 8, apartado 9, 10.3 y 16 de la LORDFAS., consiste, como afirma la sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2015, de una determinada modalidad del delito militar de desobediencia que han sido destipificadas por el legislador del año 2014 en la LORDFAS, (Sentencias de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2015 y 23 de febrero de 2016).

La acción requerida por la orden, en el caso que nos ocupa, es la de someterse el sujeto activo a una concreta prueba de carácter pericial para determinar su aptitud para "el servicio", locución con la que el legislador se refiere tanto al servicio en general, definido como conjunto de prestaciones que todo miembro de las Fuerzas Armadas tiene el deber de llevar a cabo y que conforman la actividad profesional que le es propia, como al servicio determinado y específico que deba de prestar el destinatario de la orden en el caso concreto.

B) La legitimidad de la orden presenta en el tipo examinado alguna peculiaridad que conviene destacar, dado que se trata de una modalidad específica de desobediencia singularizada por el contenido del mandato que recibe el infractor: someterse a prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares, legítimamente ordenada por la autoridad competente, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio.

a) En primer lugar, son aplicables los distintos elementos que en los tipos comunes de desobediencia integran la legitimidad de la orden.

Se requiere como primer presupuesto la licitud penal del mandato y su adecuación al resto del ordenamiento, que habrá de valorarse a la luz de lo dispuesto la Ley orgánica 09/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, que exime de la obligación de obedecer únicamente aquellas órdenes que manifiestamente constituyan delito o sean contrarias a la Constitución o a las leyes (artículo 6.1, regla 10ª).

Sobre esa base, la orden ha de ser emitida en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente correspondan al superior en relación con el servicio y de las funciones que, dentro del mismo, tenga legalmente encomendadas el inferior que la recibe. De este modo, conforme a sentencia de 14 de abril de 2014, un análisis conjunto de los artículos 6.1, 8 y 44 del Código Penal Militar conduce a exigir el mandato que tenga relación con el servicio que le corresponda al inferior; que el superior que lo emita tenga atribuciones para ello; y que lo emita en forma adecuada. Para que una orden sea ilegítima es preciso que el superior, con olvido de sus propias atribuciones o excediéndose en ellas, haya dispuesto la realización de un acto de servicio que se apartase clara o indiscutiblemente bien de su propia competencia, bien de las obligaciones y funciones que pudieran corresponder al inferior que recibe la orden.

b) En el tipo examinado se requiere, sobre la base anterior, que el sometimiento a la prueba de detección del consumo de drogas haya sido "legítimamente ordenada por la autoridad competente a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio", en el sentido genérico antes indicado, del destinatario de la orden. Existe un apoderamiento legislativo en cuya virtud la administración puede requerir legítimamente a los miembros de las Fuerzas Armadas para que se sometan a pruebas de detección del consumo de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Así se recoge en el artículo 83 de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar donde se establece que los reconocimientos y pruebas tendentes a determinar la aptitud psicofísica de los miembros de las Fuerzas Armadas se podrán realizar "en cualquier momento" a iniciativa del jefe de su unidad, así como que "podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación etílica y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas".

III) La conducta típica estriba en el incumplimiento del deber jurídico de cumplir la orden, con la negativa injustificada del sujeto a someterse a las pruebas que determine la misma, comportamiento que es común a los restantes tipos penales y disciplinarios de desobediencia y que no precisa por ello de mayor comentario.

Como se lee en la sentencia de la Sala Quinta de 27 de febrero de 2015, el comportamiento típico consiste en no cumplir con el deber de obediencia a una orden de un superior jerárquico relativa, concretamente, al sometimiento del destinatario a la prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares, cuya falta de acatamiento integra la acción típica.

El carácter injustificado de la negativa, ante la evidente legitimidad del contenido de las órdenes contempladas por el tipo, ha de interpretarse como la ausencia de cualesquiera circunstancias de hecho que imposibiliten en el caso concreto el cumplimiento de la misma.

La infracción se consuma, por otra parte, con el mero rehúse del sujeto activo al debido cumplimiento de la orden, sin que deba mediar advertencia alguna; en el ilícito que nos ocupa, no hay advertencia preceptiva alguna que hacer al destinatario de la orden de someterse a la prueba distinta de la propia orden que se le dirige (sentencia de la Sala Quinta de 27 de marzo de 2013 y 27 de febrero de 2015).

IV) El bien jurídico protegido por el tipo es doble:

A) En primer lugar, la disciplina, concretada en el deber de los miembros de las Fuerzas Armadas de obediencia o acatamiento a las órdenes recibidas de sus superiores jerárquicos. La orden legítima que recibe el sujeto constituye a éste en el deber jurídico ineludible de obedecerla, a tenor de numerosos preceptos entre los que han de citarse, junto a las normas penales y disciplinarias que tipifican toda una gama de posibles conductas desobedientes, al menos los siguientes:

a) El artículo 6.1, regla 7ª de la Ley orgánica 9/2011, de 27 de julio, de Derechos y Deberes de los Miembros de las Fuerzas Armadas, conforme al cual éstos deberán adecuar su comportamiento profesional, en cumplimiento de sus obligaciones militares, a las características de las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarquía y unidad, indispensable para conseguir la máxima eficacia en su acción, sin que ningún caso la obediencia debida pueda amparar el cumplimiento de órdenes que entrañen la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la Constitución o a las leyes (artículo 6.1, regla 12ª). De donde se deduce que las todas demás órdenes han de ser cumplidas.

b) El artículo 6.1, reglas 8ª y 11ª, de la Ley orgánica 9/2011, con arreglo a ellas la disciplina, que será practicada y exigida como norma de actuación, obliga a obedecer lo mandado y tiene su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas.

c) Los artículos 8 y 45 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, que reproducen las normas antes citadas.

B) Como señala la sentencia de la Sala Quinta de 27 de febrero de 2015, el tipo tutela además, con carácter secundario, el deber que a los miembros de las Fuerzas Armadas impone el artículo 83 de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar, que tienen la obligación de someterse a los reconocimientos necesarios para determinar su aptitud para el servicio. Y, sobre todo, lo previsto en el apartado 2 del citado precepto, como se ha señalado, y según el cual "los reconocimientos y pruebas podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas".

Sobre estas normas la jurisprudencia ha establecido dos importantes precisiones (sentencias de la Sala Quinta de 12 de diciembre de 2008 y 15 de marzo de 2013, además de la tan repetida de 27 de febrero de 2015):

a) En primer lugar, es obvio que la finalidad de dichos preceptos legales es apoderar a la administración para que pueda comprobar las condiciones de aptitud psicofísica de los miembros de las Fuerzas Armadas mediante la práctica de reconocimientos y pruebas de diverso contenido que se consideren necesarias a dicho objeto, cuya realización puede producirse bien periódicamente y con carácter general o bien "ocasional".

b) Por otra parte, una eventual falta de concreción los preceptos que nos ocupan acerca de la utilización de estos reconocimientos y pruebas con fines disciplinarios, lo que no ha sucedido en el presente supuesto, no resultaría obstáculo para su aplicación a tales efectos, y ello porque, partiendo de aquella finalidad de la norma en cuanto a comprobar la aptitud, plena o limitada, o ineptitud para formar parte de las Fuerzas Armadas, constituye un interés legítimo de la administración, y también un deber de ésta, el verificar tanto aquellas condiciones de aptitud plena o limitada para seguir integrando las Fuerzas Armadas o para servir ciertos destinos en ella, como las conductas ilícitas que repercutan en la capacidad de sus miembros o que comprometan o pongan en peligro la debida y adecuada prestación de las funciones que a las Fuerzas Armadas y a sus miembros incumben.

V) Finalmente, la conducta descrita por el tipo es eminentemente dolosa, lo que requiere conciencia de los elementos objetivos del tipo, conocimiento de la ilicitud de la propia conducta y realización voluntaria de la misma, siempre que no exista en el caso concreto alguna circunstancia excluyente de la imputabilidad o de los dos conocimientos que acabamos de citar.

E) En los hechos declarados probados concurren cuantos elementos han sido expuestos.

I) Resulta evidente y no discutida la condición de militar que presentan tanto la demandante como el coronel que emitió la orden desobedecida por la primera y transmitida de forma directa y taxativa por la cadena de mando, así como la de superior jerárquico del emisor de la orden, a tenor del artículo 5.1 del Código Penal Militar, por su empleo jerárquicamente más elevado y destino.

El superior tiene además la consideración de "autoridad competente" exigida por el apartado 9 del artículo 8 de la LORDFAS, ostentando por ello la específica habilitación normativa para ordenar, en las concretas circunstancias del caso, la realización de la prueba de drogas expresamente rechazada por el recurrente. Ello es así por ser el coronel jefe de la unidad, y haberle dado directamente la orden de realización de la prueba de orina y comunicándole, ante varios testigos, la orden y las advertencias legales derivadas de su negativa a realizarla.

Tampoco queda acreditada una animadversión o persecución por parte del superior, como intenta señalar la demandante, por el hecho de haber sido convocada para otros trámites, o que su capitán le hubiese elaborado un informe de calificación personal negativo. Tampoco aparece como motivadora de dicho ánimo persecutorio el que por el capitán jefe de la batería se considerase que su actitud no estaba siendo buena y que generaba malestar entre sus compañeros lo que justificaría el pase a la situación de suspenso en funciones de la demandante, que viene motivada por su escasa implicación y por malas relaciones con los demás miembros de la Unidad.

II) La existencia de una orden directa dada por el superior en el ejercicio de sus cometidos, como ha quedado señalado, sin que exista motivo alguno que permita suponer que la orden dada no era legítima y podía incumplirse. Pero, es más, el Plan Antidroga del Ejército de Tierra (PADET), en su apartado "Programa analítico aleatorio", autoriza al Jefe de la Unidad a solicitar análisis no programados a la "Población general de la UCO. Puestos específicos de una UCO. O, cuando el Jefe de la UCO lo determine y previa coordinación con el centro de análisis más próximo, se realizarán análisis de este tipo al menos al 40% del personal destinado en la UCO", y es a este último grupo el que se aplicó a la demandante, con lo que la orden emitida era legítima y dentro de las atribuciones del superior.

III) La circunstancia acreditada de que la demandante no se encontrase prestando ningún servicio concreto no obsta a la existencia de la infracción, como se ha señalado, la locución "capacidad psicofísica para prestar servicio" que se utiliza en la formulación del tipo disciplinario puede referirse tanto a un servicio concreto y específico reglamentariamente nombrado, como al servicio en general, definido como conjunto de prestaciones que todo miembro de las Fuerzas Armadas tiene el deber de llevar a cabo y que conforman la actividad profesional que le es propia. Del mismo modo, los indicios de incapacidad que legitiman la práctica de la prueba analítica rehusada pueden afectar al infractor tanto de forma permanente y duradera, determinando su incapacidad para seguir perteneciendo a las Fuerzas Armadas, como de modo ocasional y esporádico, en cuyo caso sólo afectarán a la capacidad para desempeñar en un determinado momento algunas de las funciones propias de los miembros de las mismas.

IV) Concurre también la expresa negativa de la Soldado Patricia a cumplir la orden directa de su coronel de someterse a la prueba de analítica de orina, no firmando el documento (Modelo XI de "Negativa a realizar la toma de muestras para análisis de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancia psicotrópicas"), resultando indiferente el hecho de que haya dado resultado negativo en otras ocasiones, documento en el que se le advertía de las consecuencias disciplinarias y penales que podía acarrear el incumplimiento.

Tampoco pueden tomarse en consideración las alegaciones referidas a una persecución de su capitán jefe, ya que la prueba fue acordada por el Coronel Jefe y tampoco se justifica su incumplimiento por el hecho de que se aprovechase su presencia en la base para la realización de otros trámites administrativos, como motivo para no acatar el mandato recibido. Ya que es sabido que los controles de detección de consumo de drogas no se avisan con carácter previo.

V) Finalmente, existe dolo en la conducta de la recurrente, pues no cabe concebir en un militar, que ha sido advertida de las consecuencias de su desobediencia, cualquier clase de error acerca de la legitimidad de la orden que se le dirigía ni sobre su deber jurídico de cumplirla.

En base a lo señalado no estimamos quebrantado el principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, en la imposición de la presente falta muy grave, al concurrir cuantos elementos requiere el tipo disciplinario que se le aplicó a la demandante, y con ello, la desestimación del presente motivo.

F) Sobre la denunciada vulneración de la intimidad de la recurrente, bajo cuyo enunciado efectúa alegaciones que en realidad se refieren a la falta de tipicidad de la conducta sancionada, a lo dicho anteriormente sólo resta añadir que la mínima intervención corporal que supone la prueba ordenada aleja cualquier riesgo de que la misma pueda afectar siquiera al derecho que se dice vulnerado.

G) Por último, considera la denunciante quebrantado el principio de proporcionalidad de la sanción, arguyendo para ello la falta de motivación de la sanción impuesta.

I) Sobre el principio de proporcionalidad en el ámbito administrativo sancionador, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª), de 25 de septiembre de 2003 (recurso de casación número 527/1998) ya consideró que la potestad sancionadora no tiene carácter discrecional lo que conlleva que, cuando para una determinada infracción haya legalmente previsto un elenco de sanciones, la imposición de una más grave o elevada de la establecida con el carácter de mínima deberá ser claramente motivada mediante la consignación de las especificas razones y circunstancias en que se funda la superior malicia o desidia que se tienen en cuenta para elegir ese mayor castigo. Así lo impone la interdicción de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución y también el principio de proporcionalidad comprendido en las garantías del artículo 25 del mismo texto constitucional; y, dicha Sala, en sentencia de 15 de marzo de 2005, señaló que «el principio de proporcionalidad, que, desde una perspectiva material vincula al legislador a que en la regulación de las infracciones y sanciones administrativas guarde la adecuada proporción, sin incurrir en desequilibrios, entre la entidad de las conductas que conforman el tipo del ilícito administrativo y la cuantía de la sanción, constituye un canon de juridicidad del ejercicio por la administración de la potestad sancionadora, de modo que debe ser aplicado por los poderes públicos administrativos y por los órganos jurisdiccionales, en el ejercicio de la función fiscalizadora de la actividad administrativa, de conformidad con los artículos 106 y 107 de la Constitución, atendiendo a su caracterización de principio derivado del valor justicia, que se consagra en el artículo 1.1 de la Constitución, según se desprende de las sentencias del Tribunal Constitucional 55/1996, de 28 de marzo, 161/1997, de 2 de octubre y 36/1999, de 20 de julio, que promueve la concreción de la sanción conforme a este parámetro constitucional con la finalidad de corregir, en su caso, los excesos manifiestos en su imposición que resulten contrarios al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.» Proporcionalidad de las sanciones que, «requiere que la discrecionalidad que se otorga a la administración sancionadora para su aplicación pondere y sopese correctamente las circunstancias del caso en cuestión, a fin de lograr la debida y necesaria adecuación entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, de suerte que toda sanción debe determinarse en congruencia directa con la entidad de la infracción cometida y las particularidades fácticas y objetivas del supuesto sancionado.

Por su parte, la Sala Quinta del Tribunal Supremo, en Sentencia 15/2019, de 12 de febrero de 2019, siguiendo la doctrina de dicha Sala, estableció que, «con reiterada virtualidad tiene dicho esta Sala que la proporcionalidad de las sanciones incumbe fijarla al legislador en el momento de creación de la norma, en que se establecen los tipos disciplinarios y se anudan a las infracciones las correspondiente sanciones, si bien que a la autoridad sancionadora incumbe elegir motivadamente la corrección que se considera adecuada al caso de entre las legalmente previstas, graduándola en términos de razonable y motivada individualización; mientras que a los órganos jurisdiccionales se les atribuye el control sobre la legalidad de las decisiones administrativas, según lo previsto en el art. 106.1 CE. Con la misma reiteración venimos diciendo que resulta exigible a la autoridad que decide, la elección no de una cualquiera de las sanciones posibles sino de aquella que, en términos de proporcionalidad, compense la antijuridicidad del hecho (desvalor de la acción) y la culpabilidad de su autor, atendiendo para ello al dato objetivo que representa la gravedad de la conducta, las circunstancias personales del responsable y la afectación al interés del servicio, con motivación reforzada cuando se impongan las sanciones de mayor entidad. Y asimismo venimos sosteniendo, al tiempo de la individualización, la necesaria observancia, de los criterios establecidos en dicho pfo. Segundo del art. 19 LO 12/2007, como decimos en cada caso y con la debida motivación».

II) En el artículo 22.1 de la Ley Disciplinaria Militar se establece que, "La imposición de las sanciones disciplinarias se individualizará conforme al principio de proporcionalidad, guardando la debida adecuación con la entidad y circunstancias de la infracción, las que correspondan a los responsables, la forma y grado de culpabilidad del infractor y los factores que afecten o puedan afectar a la disciplina y al interés del servicio, así como la reiteración de la conducta sancionable, siempre que no se hayan tenido en cuenta por la ley al describir la infracción disciplinaria, ni sean de tal manera inherentes a la falta que sin la concurrencia de ellos no podría cometerse". Y siguiendo estos criterios individualizadores, la resolución sancionadora fundamenta la sanción impuesta, señalando que, "Respecto a la sanción con que tal infracción disciplinaria muy grave ha de ser corregida, debe asumirse la propuesta formulada por el Oficial Instructor consistente en una sanción de suspensión de funciones por tiempo de un año, en consideración a las propias circunstancias que éste pone de manifiesto en su propuesta de resolución, donde se ha valorado la trascendencia de los hechos en la Unidad y la afectación al servicio.

Por tanto, atendiendo al principio de proporcionalidad, se entiende que la sanción propuesta es la que más se ajusta a la trascendencia de los hechos declarados".

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935

667 227 741