La sentencia de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 11 de julio de 2022, nº 699/2022,
rec. 3204/2020,
declara que reenviar sin consentimiento una foto del pecho desnudo de una mujer
en la que no se ve su rostro puede constituir un delito de revelación de
secretos del art. 197.7 del código penal, al considerar que el tipo no requiere
que la fotografía divulgada muestre la desnudez completa de la víctima ni que
esta haya sido captada por el propio acusado.
La Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo ha concluido que en el caso de un hombre que había reenviado
fotos del pecho desnudo de su expareja existe un delito de revelación de
secretos.
Se conculca el derecho
a la intimidad tanto cuando la fotografía muestra la desnudez completa de la
persona afectada, como si lo es parcialmente, pero, claro, siempre que se
refiera a ámbitos tan íntimos como es el torso completamente desnudo para la
mujer, visualizándose sus mamas, en lugar como veremos no público, y siempre
contra su consentimiento.
De lo que se trata es
de preservar la intimidad, que es el bien jurídico protegido.
El debate se situaba en
que si el hecho de que la mujer enviase las imágenes previamente al hombre
cuando eran pareja podía enmarcar el caso en un delito de revelación de
secretos, que exige que las imágenes sean obtenidas "con intervención de
quien las revele o ceda". El tribunal ha fallado positivamente a la tesis
de que la mujer no renuncia a su derecho a la intimidad con terceros a pesar de
que le enviase la imagen a su entonces pareja.
A) Hechos.
1º) El Juzgado de lo
Penal nº 4 de Oviedo, condenó a Inocencio como autor de un delito de revelación
de secretos y de un delito de vejaciones leves, a las penas que dejamos
expuestas en nuestros antecedentes, que en realidad se refieren al primer
delito, junto a la indemnización civil en cuantía de en 500 euros y costas.
Los hechos probados
expresan que Inocencio e Ramona fueron pareja sentimental sin convivencia desde
finales de agosto de 2015 y, tras varias rupturas, terminó dicha relación el
día 30 de octubre de 2017.
El 9 de diciembre de
2017 la Sra. Ramona recibió desde el WhatsApp de su amiga doña Herminia, una
foto con el pecho desnudo de Ramona, con el siguiente texto: " Ramona creo
que te gustan mucho los calabacines y de postre los plátanos bien maduros, es
cierto?" La fotografía fue enviada por don Inocencio, sin consentimiento
de doña Ramona, con la intención de que
la Sra. Herminia se la hiciera llegar a la denunciante. La fotografía había
sido enviada por doña Ramona a don Inocencio cuando eran pareja sentimental.
También se expresa que don
Inocencio envió desde su teléfono móvil al móvil de D.ª Ramona, en fecha sin
determinar, pero en todo caso tras la ruptura de la pareja, mensajes de WhatsApp
con el siguiente contenido: "Ahí te dejo tus cosas, Cari, incluida la
vaselina, para que la aproveches, ya que tienes el camino abierto y solo está
usada por ti"; "Acabo de estar en tu casita pero no me abriste...
igual te desperté si llegaste tarde, o igual ya no estabas porque fuiste a
trabajar. Ah no, tú trabajas en turno de tarde-noche, es verdad. Sorry!!".
2º) Frente a la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que condenó al acusado como autor
de un delito de revelación de secretos y otro delito de vejaciones leves,
recurrió en apelación el acusado, siendo revocada la referida resolución judicial
en el apartado correspondiente al primer delito, el delito de revelación de
secretos, del art. 197.7.2º del Código Penal, e implícitamente también en el
segundo, pues la Audiencia no analizó esta cuestión, pero revocó totalmente la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal.
B) Objeto de la litis.
1º) En primer lugar,
hemos de poner de manifiesto que el recurso tiene interés casacional, tanto por
la novedad del precepto aplicado, como por contrariar a la jurisprudencia de
esta Sala Casacional, en los términos que señalaremos más adelante, por lo que
se cumplen los requisitos de nuestro Acuerdo Plenario de 9 de junio de 2016.
Hemos de destacar, para
centrar el objeto de la controversia, en que la razón de la absolución que
decreta la Audiencia, no es como consecuencia de la ausencia de difusión de la
fotografía en cuestión, pues entiende que, aunque la misma se reenvío a una
sola persona, la referida Sra. Herminia, se había cumplido tal elemento
normativo conforme a la doctrina legal de esta Sala Casacional (STS nº 70/2020,
de 24 de febrero), y lo propio, en cuanto al requisito de su obtención, porque
la denunciante envió tal fotografía a su pareja sentimental, el acusado, y al
llevar a cabo este comportamiento no presupone, como también hemos dicho, que
esté renunciando a su intimidad.
Y el propio Tribunal
"a quo" también considera que el contenido de la imagen tiene
naturaleza "sexual", como otro de los integrantes del tipo penal
definido en el art. 197.7 del Código Penal.
Así, la Audiencia
considera que, en el caso que nos ocupa, "es claro que la conexión con la
intimidad se halla en una imagen de contenido sexual porque capta una parcial
desnudez de la denunciante, entrando en esa órbita de la intimidad personal,
pero lo que ya es discutible es que el nivel de ataque al bien jurídico
protegido incorpore la cota de gravedad típica.
2º) Es cierto que la
S.T.S. a la que nos hemos referido en el precedente Fundamento de Derecho
considera en relación con el presupuesto típico que nos ocupa que el desnudo es
una expresión inequívoca de la intimidad personal por su componente sexual, pero
cuando, como ahora acontece, el desnudo es parcial porque la imagen sólo capta
el pecho se puede considerar que hay un matiz diferencial frente al desnudo
integral que tiene que repercutir en el juicio de gravedad del ataque a la
intimidad, pues si no se admitiera así la conclusión sería que la difusión de
cualquier imagen corporal captada que pueda causar vergüenza por observar una
parte pudenda sería siempre grave, sin margen de reconocimiento alguno a otro
nivel de ataque a la intimidad que siendo también censurable pudiera no
alcanzar la trascendencia típica, en cuyo caso sobraría la previsión legal de
que el menoscabo de la intimidad de la persona tenga que ser grave.
3º) Como el legislador
ha incluido esa exigencia que, ciertamente, tal y como enseña la S.T.S.
antedicha supone un recorte típico en la esfera de incriminación, criticable
pero que ahí está, puede admitirse que en casos como el que nos ocupa no todo
lo que se divulga determina la gravedad que demanda la reacción penal por el
delito del art. 197.7 y por ello puede llevar razón el recurrente al cuestionar
la subsunción en él de la conducta enjuiciada y el recurso se estima".
C) Valoración jurídica
por el Supremo.
1º) El art. 197.7 del
Código Penal castiga al que, sin autorización de la persona afectada, difunda,
revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que
hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar
fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe
gravemente la intimidad personal de esa persona.
Entre los tipos
agravados se contempla que los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o
por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de
afectividad, aun sin convivencia, como era el caso.
Frente a la
argumentación de la Audiencia "a quo" que parece marcar una
minusvaloración de la intimidad, por el hecho de que se haya difundido
solamente una fotografía del pecho desnudo de la mujer denunciante, remitida a
su pareja sentimental, y enviada después sin su consentimiento a terceros, en
el caso, a una amiga de su anterior pareja, hemos de señalar, primero,
que tanto se conculca el derecho a la intimidad cuando la fotografía muestra la
desnudez completa de la persona afectada, como si lo es parcialmente, pero,
claro, siempre que se refiera a ámbitos tan íntimos como es el torso
completamente desnudo para la mujer, visualizándose sus mamas, en lugar como
veremos no público, y siempre contra su consentimiento. No a toda anatomía
desnuda se refiere el precepto, sino a aquella que afecta gravemente a su
intimidad, y desde este punto de vista, consideramos que las mamas de la mujer
son partes que afectan a la esfera íntima de la misma, visibles solamente por
su propia voluntad, si este fuera su deseo, lo que no lo era en el supuesto que
contemplamos, en tanto que dicha mujer fue precisamente la denunciante de los
hechos enjuiciados.
Y, en segundo lugar, porque la doctrina
legal de esta Sala Casacional en punto a la interpretación legal del tipo
aplicable, no identifica intimidad con imagen de contenido sexual,
sencillamente porque el precepto no lo exige así, aunque ya hemos visto que la
Audiencia "a quo" lo considera así de todos modos.
De lo que se trata es
de preservar la intimidad, que es el bien jurídico protegido.
Así lo hemos dicho el
Supremo en su sentencia del TS nº 70/2020, de 24 de febrero, pues aun cuando
admitiéramos que en los casos enjuiciados predominan los supuestos de difusión
de imágenes de marcado carácter sexual, también lo es que el precepto no
identifica la conducta típica con ese estricto contenido sexual. El art. 197.7
del Código Penal, alude a contenidos cuya divulgación menoscabe gravemente la
intimidad personal. La esfera sexual es, desde luego, una de las
manifestaciones de lo que se ha denominado el núcleo duro de la intimidad, pero
no es la única. En definitiva, nuestro papel como órgano de casación no es otro
que verificar si el juicio de subsunción que ha llevado en la instancia a la
condena del acusado se ajusta a las exigencias que impone un juicio de
tipicidad formulado con respeto a los principios de legalidad y taxatividad. Y
no es ésta, desde luego, tarea fácil. La defectuosa técnica jurídica que
inspiró la redacción del precepto dificulta la exégesis. Basta reparar en el
sabor tautológico del último inciso del art. 197.7, en el que se alude a la
"intimidad personal de esa persona", como si existiera una intimidad
no personal y, por tanto, desvinculada de una persona.
Hemos dicho en tal
resolución judicial que la fotografía o el vídeo ha de exhibir "algún
aspecto de la intimidad de la víctima".
Y en el caso sometido
ahora a nuestra revisión casacional, creemos que el torso desnudo de la ahora
recurrente, en los términos que ya hemos dejado analizados, como dice también
el Ministerio Fiscal, conforma ese aspecto de la intimidad de la víctima, que
es lo que hemos exigido en la Sentencia citada como precedente.
No es tampoco
necesario, hemos remarcado, que la fotografía haya sido captada por el acusado,
basta, por el contrario que a éste le haya sido "remitida voluntariamente
por la víctima", siendo el modo de obtención algo accidental, y por otro
lado, tal sistema de remisión es el más habitual.
La mujer en este caso,
recurre frente al fallo absolutorio de la Audiencia.
2º) En nuestro caso, la
imagen le había sido enviada por la ahora recurrente cuando era pareja
sentimental, habiendo sido ella misma quien había captado la instantánea, como
nos dice la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.
Y con respecto al
elemento locativo, aunque ciertamente en el hecho probado no se expresa el
lugar en donde se enmarca la imagen, se deduce, por lo que diremos, que tal
fotografía no se tomó en un lugar público; primero, porque este extremo no ha
sido invocado por nadie en esta causa, y la Audiencia no se basa en tal
circunstancia para absolver al acusado, y en segundo lugar, porque la captación
de la imagen por la recurrente y el envío posterior a éste, enmarcado todo ello
en la relación sentimental que mantenían en ese momento, justifican
sobradamente tal localización, no pública, sin que en este aspecto tengamos
ninguna duda, como no la tuvo tampoco la Audiencia, y menos tras la
visualización de la fotografía, como nos autoriza el art. 899 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Por consiguiente, el lugar no fue público (e
igualmente se encontraba fuera del alcance de la mirada de terceros, es más, la
foto está hecha en su dormitorio).
Añadimos a este
particular que esta Sala Casacional, en la sentencia anteriormente
referenciada, nos dice que si bien es cierto que el art. 197.7 del Código Penal
exige que estas imágenes hayan sido obtenidas "...en un domicilio o en
cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros", esta
frase no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor.
Lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la
intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira
la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión, sobre todo, si
nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos. El domicilio,
por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente
jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil), restringiría de forma injustificable
el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier
otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección
jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de
la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se verifique "...fuera
del alcance de la mirada de terceros", conduciría a excluir aquellos
supuestos -imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una
escena con más de un protagonista.
En consecuencia, no
podemos aferrarnos a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad
que prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance.
El núcleo de la acción
típica consiste, no en obtener sino en difundir las imágenes obtenidas con la
aquiescencia de la víctima y que afecten gravemente a su intimidad.
En el caso, la
fotografía abarca un aspecto de inequívoca expresión sexual y relativa a la
intimidad de la víctima, como así lo pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, y
lo admiten los jueces "a quibus", lo que verifica que conforme a
nuestra jurisprudencia, hemos de entender que, aunque el desnudo sea solamente
del torso, y no de cuerpo entero, se ve comprometido el bien jurídico protegido
que es el ataque contra la intimidad de la denunciante, que junto a las groseras
expresiones del texto, completan sin lugar a duda, la tipicidad requerida por
la recurrente, pues lo que constituye el objeto material de este delito no se
integra, como ya lo hemos dicho, por imágenes o grabaciones de marcada
escenografía sexual. Por el contrario, se proyecta sobre toda manifestación de
la intimidad que quiera resguardarse frente a aquellos terceros que no están
incluidos en el espacio de legitimidad que otorga la anuencia de la víctima. Lo
verdaderamente determinante es que el desnudo es expresión inequívoca de la
intimidad personal. En este mismo sentido, la STS nº 278/2022, de 23 de marzo,
declaró que igualmente abarcaba informaciones sensibles o relevantes que
afecten a la esfera íntima de la persona.
Esfera íntima que
conforma la misma desnudez, como así lo pone de manifiesto también la STS nº 37/2021,
de 21 de enero, que declara que aunque "el contenido de las fotografías
-en el caso- no desvela solo una desnudez", es lo cierto que ello mismo
"ya hubiera conllevado, también, el tipo penal, como destacamos en la
sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal,
Sentencia 70/2020 de 24 Feb. 2020". De tal manera que si la exhibición
pudiera ser consentida en algunos ámbitos o contextos, ello no es obstáculo
para reivindicar su exclusión frente a terceros no incluidos en el compartido
ámbito de la privacidad que desea la persona guardar libremente respecto a su
intimidad.
De manera que,
estimando el recurso, debemos condenar al acusado en los propios términos
dispuestos por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
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