La sentencia de la Audiencia
Nacional de 27 de febrero de 2020, nº 3/2020, rec. 3/2020, absuelve
a la apelante de un delito de mutilación genital realizado por comisión por
omisión.
Señala la Sala que para
que proceda la condena por omisión, se precisa que se haya producido un
resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos
activos por la ley; que se haya omitido una acción que se encuentre en relación
de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado; que el omitente
esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate y hubiese estado en
condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o
dificultado el resultado; y que la omisión suponga la infracción de un deber
jurídico de actuar.
El artículo 149 del
Código Penal:
“1. El que causara a
otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un
órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una
grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado
con la pena de prisión de seis a 12 años.
2. El que causara a
otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado
con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o persona
con discapacidad necesitada de especial protección, será aplicable la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo
estima adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de
especial protección”.
A) La mutilación
genital femenina es reconocida internacionalmente como una violación de los
derechos humanos de las mujeres y niñas. Refleja una desigualdad entre los sexos muy
arraigada, y constituye una forma extrema de discriminación de la mujer.
La ablación sexual es
la mutilación de parte de los genitales externos femeninos para evitar sentir
placer sexual, con la finalidad de que pueda llegar virgen al matrimonio,
puesto que si no es de ese modo, la mujer puede ser rechazada. También se
realiza para evitar la supuesta promiscuidad de la mujer y asegurar que solamente
tenga hijos con el marido. Mutilación genital femenina (MGF), es la expresión
oficial utilizada para referirse a esta práctica por la OMS (Organización
Mundial de la Salud).
Existen tres variantes
de la mutilación genital femenina, la extirpación total o parcial del
clítoris (denominada clitoridectomía), la extirpación del clítoris y parte o
la totalidad de los labios menores, lo que se conoce como escisión, y la
ablación de los labios mayores para crear superficies en carne viva que
después se cosen con el fin de que tapen la vagina, dejando una pequeña
abertura para permitir el paso de la orina y de la menstruación, lo que se
denomina infibulación.
B) Los Antecedentes de
Hecho.
"Se declara
probado que, en el año 2012, Martina, mayor de edad, natural de Mali, y sin
antecedentes penales, vino a España con sus hijos, Pura, nacida en Mali en 2010,
y Fausto, nacido en 2007 en Mali, tras conseguir el marido de aquélla y padre
de los menores, Gerardo, quien residía en España desde 2004, permiso para
proceder a la reagrupación familiar en nuestro país.
En el año 2018, la Sra.
Martina, su esposo, los dos hijos antes dichos, y la hija del matrimonio,
Angustia, nacida en España el NUM003-2014, residían Lugo.
El día 21 de noviembre del
pasado año 2018, la menor Pura fue reconocida por un facultativo médico en el
centro sanitario PAC de la localidad de Lugo, detectándose que había sufrido
una mutilación genital.
Ese mismo día, la menor fue
reconocida por un Médico Forense, que informó que la niña presentaba signos de
haber sufrido una mutilación genital femenina no reciente, consistente en
clitoridectomía (resección total del clítoris) y resección de los labios
menores vulvares, completamente cicatrizadas; ignorándose el tiempo de
evolución de las mismas.
Este daño corporal le fue
causado a la niña a corta edad en Mali.
No se ha podido acreditar que
la Sra. Martina conociera que tercera persona le iba a realizar a su hija Pura
sendas resecciones antes de su ejecución y que por tanto las hubiera podido evitar”.
C) Ausencia de prueba de cargo
suficiente para enervar la inicial presunción de inocencia de la recurrente.
1º) La parte recurrente alega
la inexistencia de mínima prueba de cargo, con vulneración de su derecho a la
presunción de inocencia, al no explicar, según su apreciación, la sentencia
recurrida, el origen de la prueba de cargo y carecer de consistencia
incriminatoria, considerando atípica la conducta sancionada
(clitoridectomía: resección total del clítoris y resección de los labios
menores vulvares de su hija Pura ), y la alegada forma de su comisión por
omisión, pues la sentencia no describe conducta omisiva de permisibilidad, la
prueba pericial no deduce ninguna omisión consciente y los Hechos base
responden a costumbres y relaciones paterno filiales que no se corresponden con
las españolas y que la parte imputa a la abuela paterna, sobre quien, por
consideraciones de autoridad efectiva, la recurrente no podía impedir la
acción, de manera que al hecho de ser una costumbre cultural no prohibida en
Mali a fecha de los Hechos, le suma la consideración de que la doble patria
potestad compartida no le obligaría a responder sólo a ella. La parte
recurrente indica habérsele vulnerado el principio in dubio pro reo.
2º) Coincidimos en su base con
esas apreciaciones, que en definitiva son también las del voto particular de la
sentencia recurrida, que hacemos nuestro como sentir mayoritario, para revocar
la sentencia a quo.
En efecto, observamos que,
aunque la sentencia de instancia fundamenta la condena en la existencia de prueba
concreta, de cargo y signo incriminatorio, obtenida regularmente en el acto del
juicio oral, no es de entidad suficiente ni supone una valoración compartible,
siendo insuficiente para enervar la inicial presunción de inocencia de la
recurrente.
Partiendo de la imposibilidad
probatoria que supuso que por ocurrir la mutilación genital cuando la víctima
(la menor Pura) era una recién nacida, deviniendo improcedente su declaración,
la sentencia basa la prueba de la parte objetiva de la narración fáctica, en la
prueba pericial practicada en juicio y la subjetiva, en la convicción de la
declaración de la acusada.
Nada hay que refutar respecto
de la parte objetiva de los Hechos Probados dado que la prueba pericial del
plenario (donde se ratificó y explicó la documental obrante en fs. 24, 25 y 56
de las actuaciones) acreditó suficientemente que la menor NUM003 había sufrido
una mutilación genital siendo muy menor de edad y que la misma fue practicada
por tercero, descartándose la posibilidad de la autolesión o la etiología
accidental.
Sin embargo, y en lo que hace
a la subjetiva, basada en la declaración de la acusada (comprobada mediante su
audición en esta instancia), no podemos compartir que desprenda que la madre de
la víctima, y única progenitora presente en Mali y a su cargo cuando ocurrió la
ablación , conociera, antes de su práctica concreta, que la mutilación genital
se iba a llevar a cabo, y en consecuencia, existiendo la posibilidad -mantenida
por la acusada en el juicio oral- de que ello fuera así, no se pueden
interpretar, en contra del reo, las declaraciones sumariales recogidas en los
fs. 86 bis y 87, como lo hace la sentencia de instancia, pues en ellas,
operadas en fase de instrucción, únicamente se dijo que "fue la madre
de su marido, que ya no está viva, la que dijo que había que hacerle esto a la
niña" y "que la declarante no dijo nada cuando su suegra adoptó esta
decisión", no desprendiéndose de tan inconcretas manifestaciones
instructorias, y es crucial, si la decisión de la suegra se le comunicó a la
acusada antes o después de practicada la ablación , pues en el segundo caso, la
acusada mal podría evitar lo ya ocurrido.
En efecto, preguntada la
acusada en el juicio oral por el representante del Ministerio Fiscal por quién,
cómo y cuándo se enteró de la práctica de la mutilación genital que sufrió su
hija Pura, aquella contestó que la ablación la decidió la abuela materna, y que
ella no supo cuándo porque su suegra no se lo comunicó.
Repreguntada por el
representante del Ministerio Fiscal sobre la posible contradicción que esas
manifestaciones en el plenario podían tener respecto de lo declarado en fase de
instrucción ("no dijo nada cuando su suegra adoptó esa decisión",
"que se lo dijo la abuela"), al minuto 10:50 de la audición la
acusada manifiesta que "no lo pudo saber antes, porque no le informó
antes, enterándose después", de modo que, no se puede compartir que eso
implique una retractación, sino una reafirmación y explicación de algo que no
se supo hasta el plenario, y que, en cualquier caso, supuso que la acusada no
supo y, en consecuencia, no pudo evitar la decisión de su suegra, porque cuando
se la comunicó, el mal ya estaba causado.
No puede interpretarse en
contra del reo como más convincente (f. 3 de la sentencia de instancia, párrafo
5º) una expresión tan ambigua como la que sirve allí para dar como probado el
rol de garante y el dominio de la acción a alguien que no lo pudo tener, pues
si como declara en el plenario la acusada tal conocimiento es posterior a la
ablación , no fue posible que la misma desplegara un comportamiento activo
obstativo a su causación, como después, efectivamente ocurrió respecto de la
hermana menor de la víctima ( Angustia) cuando en una visita posterior a Mali,
el padre evitó que le ocurriera algo parecido, durmiendo junto a ella por las
noches.
3º) No hubo -ni hay prueba-
omisión consciente equivalente a la acción prohibida misma ( Art. 11 CP), pues
aunque la menor se hallaba "viviendo con su madre y a cargo y bajo la
guarda y custodia de esta", también es cierto que lo hacía en el domicilio
de la familia paterna en Mali, donde había más personas, algunas con tanta
autoridad como la suegra, y que en momento inconcreto pero sin la
anuencia ni el conocimiento de la madre, aquella decidió llevar a la víctima a
ser mutilada, por lo que no le es predicable el reproche culpabilístico que
devendría si hubiese "facilitado o cuanto menos consentido" la
práctica de la ablación prohibida sobre la indefensa menor, pues no constan como
probados ni la facilitación, ni el conocimiento ni el consentimiento con la
ablación , finalmente producida, por obra de terceros.
Nos encontramos en un supuesto
muy similar al ya enjuiciado por la sentencia del TS nº 939/2013, de 16 de diciembre, en que el
Alto Tribunal revoca -con un voto particular- una condena de esta Audiencia
Nacional (sección 4ª) con la diferencia que en aquella la lesión
" fue causada directamente por la acusada o por otra persona con su
consentimiento", elemento fáctico, crucial, que no concurre en esta, por
lo que ni siquiera sería aquí aplicable la doctrina del voto particular que
propugnaba la condena sobre el prius de que quedaba "descartado cualquier
duda acerca de la responsabilidad de la acusada, ya como autora material de la
acción dirigida a la ablación del clítoris , ya como responsable, en su
condición de garante, de la omisión que condujo a exponer a su hija al
inevitable peligro de que le fuera practicada la lesión genital" en base a
la no apreciación del error invencible que apoyaba el voto mayoritario.
4º) En definitiva,
considerando que no hay prueba del conocimiento por parte de la acusada de la
decisión de la suegra de mutilar los genitales de la menor en un momento
anterior a su causación, por haber operado al margen de su consciencia, conocimiento
y capacidad de evitarla, las apreciaciones omisivas de los
deberes de la patria potestad de la madre y su papel como garante (también
alegados en el recurso, y sobre lo que nos pronunciamos más abajo) no pueden
nunca operar como añadidos fácticos que tornen lo inevitable en culpable, pues
la suficiencia de la diligencia en el ejercicio de los deberes materno filiales
o la consciencia, vencible o no, sobre sistemas de información que deshagan el
error sobre la prohibición de algo (Sentencia del TS nº 939/2013, de 16 de
diciembre) que, vedado a la fecha de los Hechos por Mali, no aparece como
efectivamente impedido en el caso concreto, al menos en el contexto de una
persona que no tuvo consciencia de su antijuridicidad hasta que estuvo en
España, y que al momento de los hechos vivía en un poblado cercano de 45.000
habitantes, a unos 60 kilómetros de Bamako, capital de Mali.
A fecha de los hechos, la
práctica de la ablación no estaba consentida en Mali , como señala el
Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, pues el país donde ocurrió la
mutilación genital de la víctima, reconoce, por el contrario, el derecho a la
salud y a la integridad física también de las niñas, tanto en la Carta de
Derechos Humanos y de los Pueblos de África, Carta Banjul, aprobada el 27 de
julio de 1981 en el ámbito de la OUA- equivalente a nuestro Convenio Europeo de
derechos Humanos-, (cuyo Art 4 dice " Los seres humanos son inviolables.
Todo ser humano tendrá derecho al respeto de su vida y de la integridad de su
persona. Nadie puede ser privado de este derecho arbitrariamente ") y
firmada por Mali el 25/05/1963, como por el Protocolo adicional a este de
Maputo, en vigor desde el 25 de noviembre de 2005, y ratificado por Mali en
noviembre de 2006, que prohíbe expresamente en su Art. 5: " toda forma de
mutilación genital femenina ".
Lo anterior en la línea
-internacional- de eliminar toda forma de discriminación de la mujer que
suponga justificar distinciones de trato, o restricciones -en este caso a su
integridad física- fundadas en propósitos de disminuir o nulificar el efectivo
ejercicio de sus facultades, derechos y libertades en pie de igualdad con el
hombre (Convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación
contra la mujer de la ONU de 1979) o la declaración de la ONU sobre la
eliminación de la violencia contra la mujer de 20/12/1993 (resolución 48/104)
que considera violencia contra la mujer, entre otros, actos como " la
mutilación genital femenina ", en la línea de lo manifestado, desde el
aspecto científico, en el juicio oral por los médicos forenses del caso cuando
explicaron que se trata de una práctica que produce un inmenso sufrimiento
físico y deja a sus víctimas lesiones traumáticas para toda la vida.
5º) Igualmente, queremos
añadir sobre la aseveración de la recurrente de que la ablación genital
femenina sea una manifestación cultural o social, una tradición, que
ya se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo negándolo, (ver la sentencia del
TS nº 835/2012, de 31 de octubre, cuando señala: "la ablación del clítoris
no es cultura, es mutilación y discriminación femenina") en la línea
argumental expresada en la exposición de Motivos de la reforma (L. O. 11/2003,
de 29 de septiembre) que la introdujo como delito en el Código Penal, cuando
señaló: " que la mutilación genital de mujeres y niñas es una práctica que
debe combatirse con la máxima firmeza, sin que pueda en absoluto justificarse
por razones pretendidamente religiosas o culturales", Pero lo anterior
exige el presupuesto de que el responsable del delito sea el causante directo,
o cooperador necesario de la acción de mutilar, o que responda, como garante,
de su omisión, habiendo sido consciente de que otro la iba a realizar, no
haciendo nada efectivo para evitarla, lo que no concurre en nuestro caso.
En consecuencia, y aunque
resulta redundante, al obrar falta de prueba de que la acusada conociera antes
de producirse la intención de su suegra de ordenar la mutilación genital de la
menor, procede igualmente acoger, en su base, el segundo motivo del recurso, en
el que se considera que, de los elementos que exige la redacción del Art. 11 CP,
falta el de la obligación legal de la madre de actuar, además de que ella no
crea el riesgo para el bien jurídico protegido de la integridad física de la menor,
de manera que no pudo impedir dejar a la menor Pura en manos de la abuela
paterna a la que imputa la acción ablativa, realizada sin su consentimiento ni
su conocimiento, siguiendo una extensa práctica cultural y social según ella no
prohibida en el Mali de 2010 en que se produjo, interpretando que no hay
omisión consciente en su actuar, ni aceptación del resultado lesivo,
insistiendo en que, además, las obligaciones de la doble patria potestad
compartidas afectarían por igual a sendos progenitores, no siendo congruente su
condena con el sobreseimiento del Auto de procesamiento respecto de la conducta
y responsabilidades de su marido Gerardo.
6º) La comisión por omisión
del art. 11 del Código Penal.
Analizando, de entre las más
recientes, la sentencia del TS nº 1073/2019, de 9 de abril, observamos que el
artículo 11 CP de 1995 introdujo por primera vez en nuestro ordenamiento la
cláusula de expresa referencia a la comisión por omisión.
Este precepto dispone que
"los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo
se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al
infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del
texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la
acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de
actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente ".
Según jurisprudencia reiterada
de la sala segunda del TS (sentencias del TS 320/2005 de 10 de
marzo; 37/2006 de 25 de enero; 213/2007 de 15 de marzo; 234/2010 de 11 de marzo;
64/2012 de 27 de enero; 325/2013 de 2 de abril; 25/2015 de 3 de febrero o
482/2017 de 28 de junio) para que proceda aplicar la cláusula omisiva del
artículo 11 CP, se requieren los siguientes requisitos:
"a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley.
b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado "equivalga" a su causación.
c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales.
d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.
e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico.
La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe, de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa".
En el caso que nos ocupa, el
desconocimiento por parte de la acusada de la intención de su suegra de
proceder a mutilar a la menor Pura, reduce la alerta por riesgo cierto que
hubiera obligado a la madre (garante en situaciones similares: sentencia del TS nº 64/2012, de 27 enero; y STS nº 459/2018,
de 10 de octubre) a desplegar la diligencia evitativa que frustrara las
intenciones de su suegra, de manera que, no es que omitiera su actuar obstativo
a la ablación , es que al ignorar la intención de su suegra de hacerlo no lo
pudo poner en marcha, no operando el requisito de que el "omitente estuviese
en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o
dificultado el resultado", mutatis mutandis, lo mismo que le ocurría al
padre que, además, estaba a miles de kilómetros de distancia de donde
ocurrieron los hechos.
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