NO EXISTE UN DERECHO DE LOS PADRES DE HIJOS MENORES DE 16 AÑOS A SUSTITUIR LA EDUCACION OBLIGATORIA POR LA EDUCACION DOMICILIARIA O HOMESCHOOLING

LOS PADRES DE LOS MENORES DE 16 AÑOS NO TIENE DERECHO A SUSTITUIR LA ESCOLARIZACION OBLIGATORIA POR LA EDUCACIÓN DOMICILIARIA:

La Sala 1ª del Tribunal Constitucional Sala, por sentencia de fecha 2 de diciembre de 2010, nº 133/2010 (BOE 4/2011, de 5 de enero de 2011, rec. 7509/2005), establece que la libertad de enseñanza de los padres para con sus hijos les confiere la facultad de enseñar libremente a sus hijos fuera del horario escolar, pero ello no les faculta a optar por una enseñan alternativa al margen la escuela en su propio hogar o "homeschooling", sustituyéndola por aquella mientras los hijos no sean mayores de 16 años.

Pues aunque el derecho a la educación que se recoge en el art. 27 de la constitución no impide la práctica denominada “homeschooling”, o enseñanza en el propio domicilio, en relación con la cual nos encontraríamos, además, ante un vacío legal, sí existe base constitucional para dos exigencias: que tal alternativa educacional obedezca en su finalidad al pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades constitucionales, y que esté asegurada la suficiencia de contenidos, ya que es principio constitucional la habilitación a los poderes públicos para homologar e inspeccionar el sistema educativo.

A) La cuestión central que plantea este recurso de amparo es la relativa a la vulneración del derecho a la educación (art. 27 CE) que los demandantes imputan a las resoluciones judiciales impugnadas.

Y el Tribunal Constitucional, antes de comprobar si la lesión aducida se hucido producido o no efectivamente, hace con carácter preliminar, las dos observaciones siguientes. Ante todo, el origen de la lesión alegada en la demanda de amparo no se encontraría en las resoluciones judiciales impugnadas sino, en su caso, en la disposición legislativa que éstas aplican puntualmente al supuesto de autos.

En efecto, pese a lo que aducen los recurrentes no nos encontramos aquí en modo alguno ante una laguna normativa: la cuestión de si la escolarización en la edad correspondiente a los hijos de los recurrentes en amparo debe o no ser obligatoria ha sido decidida expresamente, en sentido afirmativo, por el legislador, pues el art. 9 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación (en adelante LOCE), vigente en el momento en que se dicta la Sentencia del Juzgado aquí recurrida, establece que la enseñanza básica, además de ser obligatoria y gratuita (apartado 1) en los términos del art. 27.4 CE, “incluye diez años de escolaridad”, de tal manera que se “iniciará a los seis años de edad y se extenderá hasta los dieciséis” (apartado 2; en el mismo sentido, cfr. el vigente art. 4.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación -en adelante LOE-).

Quiere ello decir que la conducta de los padres ahora recurrentes en amparo consistente en no escolarizar a sus hijos supone el incumplimiento de un deber legal -integrado, además, en la patria potestad- que resulta, por tanto, en sí misma antijurídica. No hay, pues, laguna normativa de ninguna clase.

B) Así formulado el problema constitucional, el TC, rechaza el amparo por dos razones, siendo la primera de ellas la de que la invocada facultad de los padres de elegir para sus hijos una educación ajena al sistema de escolarización obligatoria por motivos de orden pedagógico no está comprendida, ni siquiera prima facie, en ninguna de las libertades constitucionales que la demanda invoca y que el art. 27 CE reconoce.

1º) No lo está, en primer lugar, en la libertad de enseñanza (art. 27.1 CE) de los padres, que habilita a estos, como a cualquier persona, a enseñar a otros, en este caso a sus hijos, tanto dentro como fuera del sistema de enseñanzas oficiales.

En lo que respecta a la enseñanza que se desarrolla al margen de este último, las resoluciones impugnadas y las normas que éstas aplican no impiden en modo alguno que los recurrentes enseñen libremente a sus hijos fuera del horario escolar. Por lo que atañe a la enseñanza básica, la libertad de enseñanza de los padres encuentra su cauce específico de ejercicio, por expresa determinación constitucional, en la libertad de creación de centros docentes (art. 27.6 CE).

La libertad de enseñanza de los padres se circunscribe en este contexto, por tanto, a la facultad de enseñar a los hijos sin perjuicio del cumplimiento de su deber de escolarización, de un parte, y a la facultad de crear un centro docente cuyo proyecto educativo, sin perjuicio de la inexcusable satisfacción de lo previsto en el art. 27.2, 4, 5 y 8 CE, se compadezca mejor con sus preferencias pedagógicas o de otro orden.

2º) La facultad invocada por los recurrentes tampoco está comprendida, en segundo lugar, en el derecho de todos a la educación (art. 27.1 CE), que, dejando ahora a un lado su dimensión prestacional, no alcanza a proteger en su condición de derecho de libertad la decisión de los padres de no escolarizar a sus hijos.

Efectivamente, en lo que respecta a la determinación por los padres del tipo de educación que habrán de recibir sus hijos, ese derecho constitucional se limita, de acuerdo con nuestra doctrina, al reconocimiento prima facie de una libertad de los padres para elegir centro docente (ATC 382/1996, de 18 de diciembre, FJ 4) y al derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3 CE), un derecho éste que, pese a la apodíctica afirmación realizada en tal sentido por los recurrentes, no se ve comprometido en el presente supuesto, en el que las razones esgrimidas por los padres para optar por la enseñanza en casa no se refieren en modo alguno al tipo de formación moral o religiosa recibida por sus hijos, sino a razones asociadas al “fracaso escolar de la ‘enseñanza oficial’” e imputadas a la “asistencia obligatoria a esos centros oficiales, ya sean públicos o privados”.

Más allá de este doble contenido, el derecho a la educación en su condición de derecho de libertad no alcanza a proteger, siquiera sea prima facie, una pretendida facultad de los padres de elegir para sus hijos por razones pedagógicas un tipo de enseñanza que implique su no escolarización en centros homologados de carácter público o privado.

C) El primero de los dos motivos de desestimación anunciados reside, pues, en que la correcta delimitación del contenido de los derechos constitucionales invocados por los recurrentes conduce, de acuerdo con la doctrina constitucional vertida hasta la fecha, a negar que la imposición del deber de escolarización a través del art. 9 LOCE, cuya efectividad ha hecho valer la jurisdicción a través de las resoluciones impugnadas en este recurso, llegue a tener relevancia constitucional.

Frente a las alegaciones realizadas por los recurrentes en su escrito de demanda, esta conclusión se ve apoyada por una interpretación del art. 27 CE “de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España” (art. 10.2 CE).

a) Es cierto, por un lado, que el art. 26.3 DUDH reconoce genéricamente el “derecho preferente” de los padres a “escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos”, pero esta formulación no debe entenderse en el marco del art. 26 DUDH como un derecho general del cual el derecho reconocido en nuestro art. 27.3 CE operaría como especie, sino como una formulación genérica de este último que, por lo demás, ha de interpretarse sistemáticamente en relación con el art. 26.1 DUDH, que dispone que la “instrucción elemental será obligatoria”.

b) La conclusión acerca del alcance del art. 27 CE alcanzada en el fundamento jurídico anterior se corresponde con una interpretación sistemática de este precepto en relación con otros instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), cuyo art. 18.4 reconoce “la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”, o el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), cuyo art. 13.3 reconoce el derecho de los padres o tutores a “escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas (…) y hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.

c) A la misma conclusión se llega en atención al art. 2 del Protocolo adicional al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas (CEDH), que reconoce el derecho de los padres a asegurar que la educación y enseñanza de sus hijos resulte “conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas”, sin que, de acuerdo con su interpretación por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), éstas puedan amparar cualquier consideración independientemente de cuál sea su naturaleza (cfr., entre otros, Caso Kjeldsen, Sentencia de 7 de diciembre de 1975).

d) Finalmente, a pesar de que en su art. 14 la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) reconoce el “derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas”, esta última precisión debe entenderse referida a aquellas opciones pedagógicas que resulten de convicciones de tipo religioso o filosófico, puesto que el art. 14 CDFUE “se inspira tanto en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como en el artículo 2 del Protocolo Adicional al CEDH”, sin que la referencia a las convicciones pedagógicas se encuentre entre las ampliaciones de este último precepto reconocidas en las explicaciones elaboradas bajo la autoridad del Praesidium de la Convención que redactó la Carta y actualizadas bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención Europea, y que, conforme establece la propia Carta el Preámbulo y en su art. 52.7, han de servir a una interpretación genética de los derechos por ella reconocidos.

D) Además de por lo expuesto, el TC rechaza el amparo solicitado por un segundo motivo: incluso en el supuesto de que la decisión de no escolarizar a los hijos propios se entendiera en el caso de autos motivada por razones de orden moral o religioso y, en esa medida, encontrara acomodo en el contenido en principio protegido por el art. 27.3 CE, que es la disposición constitucional a la que los recurrentes adscriben principalmente la posición jurídica que invocan, la imposición del deber de escolarización de los niños de entre seis y dieciséis años (arts. 9.2 LOCE y 4.2 LOE), a cuya efectividad sirven las resoluciones judiciales recurridas, constituye un límite incorporado por el legislador que resulta constitucionalmente viable por encontrar justificación en otras determinaciones constitucionales contenidas en el propio art. 27 CE y por no generar una restricción desproporcionada del derecho controvertido.

a) El art. 27.4 CE dispone que la enseñanza básica será obligatoria, pero no precisa que ésta deba configurarse necesariamente como un periodo de escolarización obligatoria, de tal manera que la decisión del legislador de imponer a los niños de entre seis y dieciséis años el deber de escolarización en centros docentes homologados -y a sus padres el correlativo de garantizar su satisfacción-, lejos de ser una operación de pura ejecución constitucional, es una de las posibles configuraciones del sistema entre las que aquél puede optar en ejercicio del margen de libre apreciación política que le corresponde en virtud del principio de pluralismo político.

No obstante, esta configuración legislativa se compadece con el mandato en virtud del cual los poderes públicos deben “garantiza(r) el derecho de todos a la educación mediante la programación general de la enseñanza” (art. 27.5 CE), responde a la previsión de que “inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes” (art. 27.8 CE), y, por lo que aquí más interesa, encuentra su justificación en la finalidad que ha sido constitucionalmente atribuida a la educación y al sistema diseñado para el desarrollo de la acción en la que ésta consiste, que “tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales” (art. 27.2 CE).

La educación a la que todos tienen derecho y cuya garantía corresponde a los poderes públicos como tarea propia no se contrae, por tanto, a un proceso de mera transmisión de conocimientos (cfr. art. 2.1 h) LOE), sino que aspira a posibilitar el libre desarrollo de la personalidad y de las capacidades de los alumnos (cfr. art. 2.1 a) LOE) y comprende la formación de ciudadanos responsables llamados a participar en los procesos que se desarrollan en el marco de una sociedad plural (cfr. art. 2.1 d) y k) LOE) en condiciones de igualdad y tolerancia, y con pleno respeto a los derechos y libertades fundamentales del resto de sus miembros (cfr. art. 2.1 b), c) LOE).

b) Este objetivo, complejo y plural, es el que, conforme al art. 27.2 CE, ha de perseguir el legislador y el resto de los poderes públicos a la hora de configurar el sistema de enseñanza dirigido a garantizar el derecho de todos a la educación, y el mandato de su consecución es el principio constitucional al que sirve la imposición normativa del deber de escolarización en el marco de la enseñanza básica obligatoria (arts. 9.2 LOCE y 4.2 LOE). Un principio, por lo demás, que no solo opera como directriz que la Constitución impone a los poderes públicos, y muy singularmente al legislador (arts. 27.2, 4, 5 y 8 CE ), sino que integra el contenido de la dimensión prestacional del derecho de los niños a la educación (art. 27.1 CE).

Incluso en el caso de que la decisión de los padres de no escolarizar a sus hijos pretendiera ampararse en el ejercicio del derecho reconocido en el art. 27.3 CE, la imposición normativa del deber de escolarización y la garantía jurisdiccional de su efectividad encontrarían justificación constitucional en el mandato dirigido a los poderes públicos por el art. 27.2 CE y en el derecho a la educación que el art. 27.1 CE reconoce a todos, incluidos los hijos de los ahora recurrentes en amparo (STC 260/1994, de 3 de octubre, FJ 2 in fine).

E) El TC mantiene que a imposición de la escolarización obligatoria no genera una restricción desproporcionada del derecho alegado, tal y como este canon de control de la constitucionalidad de los límites a los derechos fundamentales ha sido interpretado por este Tribunal (recientemente, STC 60/2010, de 7 de octubre, FF JJ 9 y 12 y ss.).

a) En primer lugar, los recurrentes no niegan que la configuración de la enseñanza básica como un periodo de escolarización obligatoria en centros docentes homologados represente una medida adecuada o congruente respecto de la satisfacción de la finalidad que le es propia:

“(l)a garantía del derecho individual a la educación básica obligatoria y el interés colectivo de que toda persona se forme en el conocimiento y respeto de los principios democráticos y de los derechos fundamentales, legitiman determinadas formas de restricción de la libertad de enseñanza. Por tanto parece que la medida es adecuada”.

b) Por lo que respecta, en segundo término, a la necesidad de la medida, en la demanda se aduce, sin embargo, que la imposición de “la escolarización obligatoria como sinónimo de enseñanza obligatoria no supera el juicio de indispensabilidadad”, toda vez que “del análisis de las legislaciones de países de nuestro entorno sociocultural se deduce claramente que existen reglas que permiten conciliar, de mejor manera, los distintos intereses en juego.

Medidas que, sin descartar la opción educativa del ‘homeschooling’”, o enseñanza en el propio hogar, “establecen controles periódicos sobre la evaluación formativa del niño así como un seguimiento de los contenidos que se transmiten”.

Acaso pudiera convenirse en que esta medida alternativa, consistente en sustituir la obligación de escolarización por el establecimiento de controles administrativos sobre los contenidos de la enseñanza dispensada a los niños en el domicilio y de evaluaciones periódicas de los resultados efectivamente obtenidos desde la perspectiva de su formación, constituye un medio menos restrictivo que la imposición del deber de escolarización de cara a la satisfacción de la finalidad consistente en garantizar una adecuada transmisión de conocimientos a los alumnos.

Sin embargo, según hemos indicado ésta no es la única finalidad que deben perseguir los poderes públicos a la hora de configurar el sistema educativo en general y la enseñanza básica en particular, que han de servir también a la garantía del libre desarrollo de la personalidad individual en el marco de una sociedad democrática y a la formación de ciudadanos respetuosos con los principios democráticos de convivencia y con los derechos y libertades fundamentales, una finalidad ésta que se ve satisfecha más eficazmente mediante un modelo de enseñanza básica en el que el contacto con la sociedad plural y con los diversos y heterogéneos elementos que la integran, lejos de tener lugar de manera puramente ocasional y fragmentaria, forma parte de la experiencia cotidiana que facilita la escolarización.

En definitiva, la medida propuesta como alternativa en la demanda de amparo quizás resulte menos restrictiva desde la perspectiva del derecho de los padres reconocido en el art. 27.3 CE, pero en modo alguno resulta igualmente eficaz en punto a la satisfacción del mandato que la Constitución dirige a los poderes públicos en el art. 27.2 CE y que constituye, al tiempo, el contenido del derecho a la educación reconocido en el art. 27.1 CE.

Por lo demás, el TEDH ha reconocido que la apreciación de que estos objetivos no pueden “ser satisfechos en la misma medida por la educación en el propio domicilio, incluso en el caso de que ésta permitiera a los niños la adquisición del mismo nivel de conocimientos que proporciona la educación primaria escolar (…) no es errónea y que cae dentro del margen de apreciación que corresponde a los Estados signatarios en relación con el establecimiento y la interpretación de las normas concernientes a sus correspondientes sistemas educativos” (Caso Konrad v. Alemania, Decisión de admisibilidad de 11 de septiembre de 2006, núm. 35504/03).

c) Los recurrentes en amparo también cuestionan que el deber de escolarización en centros educativos oficiales satisfaga el principio de proporcionalidad en sentido estricto, por entender que “las ventajas que se obtienen con la limitación del derecho (no son) superiores a los inconvenientes que se producen en este caso para los titulares de la libertad de enseñanza”, teniendo en cuenta que en él “los padres, lejos de hacer dejación de sus deberes, se esfuerzan por ofrecer a sus hijos una formación más específica e individualizada”.

Este planteamiento también ha de ser rechazado por las tres razones siguientes.

En primer lugar, es de observar que la demanda de amparo centra de nuevo el foco de atención exclusivamente en los efectos de la enseñanza proporcionada a sus hijos desde el punto de vista de la simple transmisión de conocimientos, obviando cualquier consideración acerca del mejor cumplimiento que razonablemente cabe esperar por parte del sistema de escolarización obligatoria de los complejos fines que el art. 27.2 CE atribuye a la educación a la que, por otra parte, los niños tienen derecho de acuerdo con el art. 27.1 CE.

En segundo término, el alcance de la restricción operada por la decisión de configurar la enseñanza básica como un periodo de escolarización obligatoria en el contenido protegido por el derecho de los padres reconocido en los arts. 27.1 y 3 CE ha de ser en todo caso relativizado en la medida en que, según se ha advertido ya, no impide a estos influir en la educación de sus hijos, y ello tanto fuera como dentro de la escuela: dentro de ella porque los poderes públicos siguen siendo destinatarios del deber de tener en cuenta las convicciones religiosas particulares, y también fuera de ella porque los padres continúan siendo libres para educar a sus hijos después del horario escolar y durante los fines de semana, de modo que el derecho de los padres a educar a sus hijos de conformidad con sus convicciones morales y religiosas no resulta completamente desconocido.

Según ha reconocido el TEDH, la “escolarización obligatoria en el ámbito de la educación primaria no priva a los padres demandantes de su derecho a “ejercer sobre sus hijos las funciones de educadores propias de su condición parental, ni a guiar a sus hijos hacia un camino que resulte conforme con sus propias convicciones religiosas o filosóficas” (véase, mutatis mutandis, Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen v. Dinamarca, cit., pp. 27-28, apartado 54; Efstratiou v. Grecia, Sentencia de 27 de noviembre de 1996, Repertorio de Sentencias y Decisiones, 1996-VI, p. 2359, apartado 32)” (Caso Konrad v. Alemania, Decisión de admisibilidad de 11 de septiembre de 2006, núm. 35504/03).

Pero, sobre todo -y ésta es la tercera de las razones señaladas-, el TC debemos excluir que la restricción de este último derecho resulte manifiestamente excesiva en tanto que los padres pueden ejercer su libertad de enseñanza a través del derecho a la libre creación de centros docentes (art. 27.6 CE).

Efectivamente, era ésta, y no la que representa el incumplimiento del deber legal de escolarizar a sus hijos, la opción constitucional abierta a los recurrentes como vía de plasmación de su distinta orientación educativa, y ello por más que en su articulación debiera garantizarse en todo caso, como no podría ser de otra manera en virtud del art. 27, apartados 2, 5 y 8 CE, el respeto, “(d)entro del marco de los principios constitucionales, (de) los derechos fundamentales, del servicio a la verdad, a las exigencias de la ciencia y a las restantes finalidades necesarias de la educación mencionadas, entre otros lugares, en el art. 27.2 de la Constitución y en el art. 13.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales y, en cuanto se trate de centros que, como aquellos a los que se refiere la Ley que analizamos, hayan de dispensar enseñanzas regladas, ajustándose a los mínimos que los poderes públicos establezcan respecto de los contenidos de las distintas materias, número de horas lectivas, etc.” (STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 8).

F) La Constitución española no prohíbe al legislador democrático configurar la enseñanza básica obligatoria (art. 27.4 CE) como un periodo de escolarización de duración determinada (cfr. arts. 9.2 LOCE y 4.2 LOE) durante el cual quede excluida la opción de los padres de enseñar a sus hijos en su propio domicilio en lugar de proceder a escolarizarlos.

Según se ha comprobado, esa configuración legislativa no afecta en el caso presente a los derechos constitucionales de los padres (art. 27.1 y 3 CE), e incluso en el caso de que así lo hiciera habría de considerarse una medida proporcionada que encuentra justificación en la satisfacción de otros principios y derechos constitucionales (art. 27.1 y 2 CE ). Con todo, ésta no es una opción que venga en todo caso requerida por la propia Constitución que, efectivamente, no consagra directamente el deber de escolarización, ni mucho menos otros aspectos más concretos de su régimen jurídico como, por ejemplo, la duración del periodo sobre el que ha de proyectarse o las circunstancias excepcionales en las que dicho deber pueda ser dispensado o verse satisfecho mediante un régimen especial.

Quiere ello decir que, a la vista del art. 27 CE, no cabe excluir otras opciones legislativas que incorporen una cierta flexibilidad al sistema educativo y, en particular, a la enseñanza básica, sin que ello permita dejar de dar satisfacción a la finalidad que ha de presidir su configuración normativa (art. 27.2 CE) así como a otros de sus elementos ya definidos por la propia Constitución (art. 27.4, 5 y 8 CE). Sin embargo, la de cuáles deban ser los rasgos de esa regulación alternativa del régimen de la enseñanza básica obligatoria para resultar conforme a la Constitución es una cuestión cuyo esclarecimiento en abstracto excede las funciones propias de este Tribunal Constitucional, que no debe erigirse en un legislador positivo.

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EL DESPIDO TACITO DE UN TRABAJADOR TRAS UN PERIODO DE EXCEDENCIA VOLUNTARIA

PARA QUE EXISTE EL DESPIDO DE UN TRABAJADOR EN SITUACION DE EXCEDENCIA DEBE DE EXISTIR UN ACTO INEQUIVOCO DE LA EMPRESA CALIFICABLE COMO DESPIDO:

A) El artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores regula las excedencia y establece que:

1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.
2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.
5. El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

B) Para que exista despido de un trabajador después de acabar su periodo de excedencia debe de existir y constar un acto inequívoco de la empresa, calificable como tal. El mero silencia de la empresa no es un acto de despido.

Pues bien, la doctrina sentada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2.006, RCUD 4799/2004, en la que en un supuesto en que las funciones laborales desempeñadas por el actor antes de la excedencia han sido distribuidas entre otros empleados de la empresa en situación de activo, sin que se haya cubierto la correspondiente plaza o puesto de trabajo por otro trabajador contratado al efecto, razona lo siguiente:

"Tal como ha sido entendido por la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o «expectante», condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso (STS 18-7-1986). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador (STS 25-10-2000, rec. 3606/1998). El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, «el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario», muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica «conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa» (STS 25-10-2000).

Esta posición de la STS 25-10-2000, que refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994 (RCL 1994\ 142, 1651), matiza declaraciones precedentes de la Sala 4ª del Tribunal Supremo (STS 22-1-1987 y 16-3-1987) sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia. De todas maneras, las decisiones adoptadas en las sentencias citadas resolvieron supuestos litigiosos distintos del actual, en los que se había producido bien una negativa empresarial «clara y terminante» a la reincorporación, o bien la amortización de un número elevado de vacantes no ajustada a las normas sobre despido colectivo vigentes a la sazón.

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La proyección de la doctrina jurisprudencial anterior sobre la presente cuestión litigiosa conduce a la desestimación del recurso. En efecto, si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho «expectante» del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa.

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Ninguna de las circunstancias indicadas concurre en el caso. El puesto de trabajo que desempeñaba el actor no ha sido conservado o reservado para él por voluntad del empresario, sino que ha sido amortizado, en cuanto plaza existente en el organigrama de la empresa, por reasignación a otros trabajadores de las tareas o cometidos laborales que lo integraban. Y, al no venir obligado por la Ley a la reserva de plaza, este comportamiento del empresario de disponer de la vacante producida por la baja en la empresa causada por la excedencia del actor, ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo.

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Es de notar, además, que el convenio colectivo aplicable (el del sector de artes gráficas y manipulados de papel) no ha alterado en lo sustancial en alcance del derecho legal establecido para la excedencia voluntaria común. Y es de advertir, también, que la dirección de la empresa en ningún momento ha negado la preferencia del actor para el reingreso o reincorporación, reconociendo este derecho respecto de una eventual vacante futura".

Ni siquiera, el mero cierre del centro de trabajo por la situación de concurso de la empresa, no equivale en este caso, a la existencia de un despido tácito, dado que ningún precepto obligue a otra notificación expresa de la empresa a los excedentes voluntarios en las empresas en concurso de acreedores.

C) Siendo evidente que respecto a las excedencias voluntarias, se establece que, el trabajador en dicha situación, tendrá derecho a la reincorporación inmediata, en igual o similar categoría, siempre que su solicitud se produzca, con un meses de antelación a dicha terminación.

Y en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, de fecha 18-9-2002 (rec. 316/2002), con relación a las consideraciones sobre la amplia habilitación legal para la regulación colectiva de la excedencia voluntaria por asuntos propios, y sobre la justificación funcional del deber de preaviso a cargo del trabajador excedente que quiere ejercitar "la opción de reingreso en la empresa". El Tribunal Supremo, llega a la conclusión, de que las partes de la negociación colectiva pueden establecer este requisito de notificación, siempre que establezcan para el mismo una antelación razonable (en este caso, el mismo plazo de dos meses que en analizado en la doctrina jurisprudencial expuesta). Y, respecto del incumplimiento de tal requisito por retraso o presentación extemporánea, que puede acarrear la pérdida del derecho de reingreso, concluye que no es una consecuencia ilegal. Pues, tal regulación se mantiene "dentro del respeto a las leyes" a que están obligados los convenios colectivos, según el art. 46.2 del ET, ya que el derecho del trabajador a la excedencia voluntaria no es en principio un derecho de opción de reingreso que el trabajador pueda disfrutar por tiempo indefinido, sino un derecho que se concede y se obtiene con el límite temporal de un período determinado.

En este contexto legal, el TS continúa declarando que no parece exorbitante o desproporcionado que los representantes de los trabajadores y empresarios anuden a la inobservancia del preaviso de solicitud de reingreso tal consecuencia de pérdida de la opción al reingreso, en cuanto que ésta es conocida por el trabajador, no afecta sensiblemente al período de excedencia acordado, y no desvirtúa en fin una facultad legal que ha de ejercitarse dentro de un período limitado más o menos extenso, y que precluye, después de su agotamiento.

Aquí, hay una primera situación, en que, a la petición de reincorporación, el empresario no se opone de manera abierta, clara y terminante, pues omite respuesta, lo que no es equivalen a un rechazo del derecho básico del trabajador excedente, a una actual o futura reinserción. Pero, ya, en juicio, lo está excluyendo o extrañando de la plantilla, en la actitud que debe hacerse equivaler a un despido. Por ello, juega entonces el plazo corto o perentorio de veinte días, señalado por el citado art. 59.3 del ET. Negando el derecho al reingreso, por haber excedido del plazo en que conservaba este derecho, en atención a la normativa convencional aplicable.

Si bien, la expresión "despido " no debe entenderse exclusivamente referida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario (STS, Sala 4ª, 29-11-1993). Y, el despido, constituye concepto genérico, diversificable, por razón de su causa, en especies distintas; por lo cual el ejercicio de la acción para impugnar tal decisión empresarial, se haya sometido al plazo de caducidad que establece el artículo 59.3 del ET debe sustanciarse la misma, cuando, persiga el restablecimiento de la relación laboral que existía antes del cese, por la modalidad procesal que regulan los artículos 103 y siguientes del LPL, de 20 días hábiles desde la pretendida extinción (STS, Sala 4ª, de 23-12-1996).

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Acción, también, relativa excedentes que la negativa clara al reingreso es verdadero despido, cuando la empresa niega incondicionalmente cualquier vínculo con el actor (STS, Sala 4ª, de 4-4-1991).

D) Con relación a la indicada doctrina, y en concreto, si la falta de respuesta explícita en este sentido, el expuesto, en el juicio oral por la representación del FOGASA y la empresa concursada, equivale a despido tácito o negativa de la empresa al reingreso solicitado, en el mes de agosto de 2009. Cuando la excedencia tuvo efectos desde el 23 de septiembre de 2007, y el convenio exige un preaviso de dos meses, que concluyó el 23 de julio de 2009. Debemos concluir que la relación laboral, ya estaba extinguida por inacción de la empleada, en el momento oportuno, lo que pudo probar por todos los medios admisibles, declarando la sentencia recurrida que hasta agosto (se declara la fecha del cierre de la empresa, el 13 de agosto), cuando la relación laboral ya había sido extinguida por desistimiento tácito de la empleada, con relación a la normativa convencional aplicable. Sin que por tanto, sea valorable, una extinción unilateral y tácita, del empresario (en este caso, concursado), posterior a la necesaria concurrencia de actividad de la trabajadora tendente al reingreso en fecha anterior, a aquella, en que lo solicita.

Estableciendo también, la doctrina unificada invocada por el FOGASA, con relación a excedentes y despidos colectivos por causas económicas en la sentencia del TS de fecha 25 de octubre de 2000, que la finalidad de la indemnización prevista en el art. 51.8 del ET, es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida del puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador -aunque aquí no consta la extinción colectiva de los contrato de trabajo restantes-. Daño que se produce cuando está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva del puesto de trabajo tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o, al menos, no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es solo un derecho de reingreso "expectante", en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes.

Considerando que es, en su caso, el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia, el que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo, cuando éste se amortice, y no, quien, estando excedente por decisión propia, no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad, de esta, en la que había prestado servicios, inicialmente.

Pues, no es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó por motivos -que ahora no interesan-. Rechazando la indemnización por cierre del centro de trabajo, en despido colectivo, al trabajador excedente voluntario

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OBLIGATORIEDAD DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA QUE PUEDEN SER SOLICITADAS EN CUALQUIER TIEMPO

LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA, HAY OBLIGATORIEDAD DEL JUZGADO DE DICTARLAS AUNQUE NO MEDIE SOLICITUD INSTANCIA DE NINGUNA DE LAS PARTES, INCLUSO DESPUES DE LA PRESENTACION DE LA DEMANDA Y CONTESTACION:

A) Muchas veces la práctica judicial o el principio de “justicia rogada “del derecho civil, pueden llevar a las partes en un procedimiento a una situación de indefensión por la no aplicación de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que prácticamente todo está previsto por el Legislador e interpretado por la jurisprudencia en caso de duda.

Este es el caso de las medidas provisionales en los procedimientos de nulidad, separación y divorcio, o medidas cautelares en los procedimientos que versan exclusivamente sobre la guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos.

La práctica judicial es que cuando el actor (en demanda) o el demandado (en contestación) no solicitan la adopción de medidas provisionales y además estás no se han pedido tampoco con carácter previo, no se adoptan tales medidas. Sin embargo, no es esto lo que el legislador ha dispuesto, pues tanto el artículo 103 del Código civil, como el art 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, establecen que el Juez ha de dictarlas “de oficio“ pues el artículo 103 del Código Civil señala:

“Admitida demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará con audiencia de éstos, las medidas siguientes...". Y a continuación detalla las medidas provisionales que el mismo ha de adoptar, relativas a patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas, domicilio familiar, cargas familiares, e incluso prevé el supuesto de riesgo de sustracción del menor, medidas excepcionales, en orden a prohibición de salida del territorio nacional, prohibición de expedición de pasaporte, o sometimiento a la autoridad judicial.

Seguidamente el mismo Código Civil en su artículo 104 señala:
“El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores. Estos efectos y medidas solo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o tribunal competente.

Distingue por tanto el Código Civil, el carácter obligatorio de las medidas provisionales que han de ser adoptadas por el Juez, (artículo 103 del Código Civil) de aquellas que potestativamente pueden solicitar las partes (art 104 del Código Civil) con carácter previo a la demanda.

- Pues bien, esto previsto por el código civil, es contemplado también por nuestra Ley Procesal a fin de establecer el carácter obligatorio de las mismas, es decir, cuando las partes no las solicitan, señala el art 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
“Admitida la demanda, el Juez resolverá sobre las peticiones a que se refiere el apartado anterior (medidas provisionales a adoptar) y, en su defecto, acordará lo que proceda, dando cumplimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 103 del código Civil. “

Esto es, nuevamente el legislador al regular el procedimiento de nulidad, separación o divorcio, establece que dichas medidas del artículo 103 “en todo caso“ han de ser adoptadas.

B) Esta interpretación además ha sido objeto de pronunciamiento en la Jurisprudencia de distintas audiencias, y en particular seguidamente detallamos la que establece que dichas medidas provisionales en caso de no ser solicitadas por las partes han de ser dictadas de oficio por tratarse de una cuestión de orden público, dictada en interés de un menor, que no puede quedar sin protección de derechos durante la sustanciación de un procedimiento o como motivo de la dilación del mismo.

1º) Así dice la Sentencia nº 619/2004 de Audiencia Provincial, Málaga, Sección 6ª, 28 de Junio de 2004:

Sentado lo anterior, ha de indicarse como el artículo 91 del Código Civil establece la obligación del juzgador de determinar las medidas complementarias en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas y garantías respectivas, estableciendo las que procedan, teniendo el Juez la obligación de pronunciarse sobre tales extremos, incluso de oficio, sin necesidad de previa petición de parte, porque en esta materia juegan unos elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo, debiendo resolverse la cuestión que se somete a esta Sala desde el prisma establecido en al artículo 96 del Código Civil que viene constreñido al inmueble que constituye la sede de la vida familiar con la específica finalidad de satisfacer sus necesidades cotidianas alojamiento, contemplándose así la vivienda familiar como un bien adscrito al servicio del conjunto familiar, siendo el principio del interés mas necesitado de protección el que ha de informar la cuestión, de tal forma que como regla general se establece que el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, debiendo el Juez resolver lo procedente……

2º) Pero en el mismo Sentido en otra Sentencia nº 128/2006 de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, 8 de Febrero de 2006 se refiere la Sala específicamente al artículo 773.2 de la LEC y la obligatoriedad de tales medidas, y al efecto señala en su fundamento de derecho segundo:

Hay que tener en cuenta que, aunque es cierto que respecto de determinadas medidas en las sentencias de separación, nulidad o divorcio, o en ejecución de las mismas, aunque no se hubiesen solicitado, el juez de oficio debe de adoptarlas, tal y como se desprende del artículo 91 del Código Civil en el que se dispone que "en defecto de acuerdo entre los cónyuges o no aprobación del mismo, debe determinar las medidas que hayan de sustituir a las adoptadas con anterioridad, en relación con los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y cautelas y garantías respectivas, estableciendo las que procedan si por algunos de estos conceptos no se habían adoptado ninguna"; de lo que se infiere, que aún cuando los cónyuges no hayan solicitado la adopción de medidas relativas a los conceptos citados, el juez debe acordar la adopción de las que procedan y que además ellos lo corrobora el artículo 773.2 de la LEC, en relación con el artículo 103 del Código Civil; sin embargo, en el presente caso el juzgado no debe de pronunciarse sobre ninguna de aquéllas medidas que se prevén como obligatorias pues ninguna de ellas lo es al no existir hijos menores de edad;

C) En este caso, incluso la obligatoriedad de su apreciación de oficio se prevé por el legislador igualmente en el art 91 del Código civil y la Sala además corrobora su adopción en base al art 773,2 de la LEC.

No ha de olvidarse además que las medidas provisionales no dejan de ser una medidas cautelares de las contempladas en el art 730 de la LEC, que para el supuesto de los procedimientos matrimoniales adquieren la denominación de medidas previas o provisionales según el momento de su interposición. Pero al contrario de lo que la práctica judicial viene haciendo, que si no se solicitan por las partes no hay señalamiento para la comparencia de medidas, el legislador ha previsto su obligatoriedad.

Además de esto, la naturaleza de las medidas no es otra como ya hemos reseñado que la establecida con carácter general para las medidas cautelares, y así incluso lo prevé el legislador en el artículo 770 de la LEC que en su punto sexto recoge las medidas a adoptar en los supuestos exclusivamente de guarda y custodia así como alimentos que no otro que el procedimiento seguido por las parejas de hecho, que han tenido hijos y que tras su separación quieren regular sus relaciones con respecto a ese menor. Y dice el artículo 770.6 de la LEC:

“En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos en esta Ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitiva en los procesos de nulidad, separación o divorcio. “

Claramente este artículo las denomina “medidas cautelares” aunque su trámite sea el de las medidas previa o provisionales de los procedimientos de nulidad, separación divorcio, las mismas en su naturaleza son claramente medidas cautelares. De este modo, y es aquí donde la práctica judicial crea indefensión cuando no permite a las partes plantearlas en un momento posterior a la demanda y la necesidad de éstas devienen de un hecho posterior acaecido después, como por ejemplo, la suspensión de la vista principal, por solicitud de alguna de las partes de Informe sicosocial, o por circunstancia sobrevenida, pues ello supone una paralización del procedimiento y que un menor quede sin protección de sus derechos fundamentales.

El art 730.4 de la LEC prevé la presentación de solicitud de medidas cautelares “con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso” solo cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos.

Esta solicitud se sustanciará conforme a lo prevenido en el presente capítulo.

D) Es obvio que si la protección del interés de un menor es una cuestión de orden público y surgen unas nuevas circunstancias, la práctica judicial de no señalar las medidas si no se solicitan con la demanda conculca gravemente no solo estos derechos fundamentales, si no la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, el Código Civil y sobre todo la naturaleza de las medidas en sí mismas, por cuanto que un hecho nuevo o una circunstancia excepcional justifica que dicha solicitud se pida en momento procesal posterior a la presentación de la demanda, e incluso antes de la formulación de Recurso, es decir, que el artículo 730.4 de la LEC amplia el plazo previsto en el art 771 y 773 de la LEC.

La conclusión es que el Legislador da prioridad y carácter de obligatorio a la adopción de estas medidas, debiendo adoptarse de oficio en defecto de solicitud de parte, o de acuerdo entre estas y por tanto, no tienen carácter potestativo y menos se impone el principio del derecho civil de justicia rogada.

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PROCEDE EL DESAHUCIO DE UN LOCAL DE NEGOCIO AUN PAGANDO LA RENTA DESPUES DE PRESENTADA LA DEMANDA DE DESAHUCIO

La sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Civil, nº 771/2010, de fecha 22 de noviembre de 2010, establece la doctrina jurisprudencial del TS sobre los efectos del pago total de la de la renta en un arrendamiento de local de negocio, fuera de plazo, y después de presentada la demanda de desahucio.

Estableciendo el TS que procede el desahucio de arrendamiento de inmueble para uso distinto de vivienda, por falta de pago de varias mensualidades, a pesar de que las mismas fueron abonadas antes de la citación para el acto de la vista del juicio.

1º) Se recurre en casación por la entidad subarrendataria de una nave industrial, la sentencia que declaró resuelto el contrato de subarrendamiento y ordenó el desalojo de la nave, por considerar que el hecho de que la ahora recurrente dejara de abonar las rentas a la semana siguiente de recibir la factura con su importe y dentro del mismo mes de la emisión, para comenzar a satisfacer la renta no en el mismo mes en que recibía la factura en la que se especificaba su importe, sino en la segunda quincena del mes siguiente, constituye un retraso culpable que supone un incumplimiento del contrato. La actora se opone a la resolución contractual, y argumenta que uno de los periodos de renta que la demandante consideró pagado con retraso se abonó antes de la citación para el acto de la vista del juicio, y el otro no era debido en ese momento, ya que se pagó, como hasta entonces venía haciendo dentro de los primeros quince días del mes siguiente al que el importe de renta era debido.

Declara la Sala que lo cierto es que la recurrente debía los importes de renta en los que se sustentaba la acción ejercitada en el momento en el que se interpuso la demanda, lo que basta para determinar que se ha producido un incumplimiento contractual que exige estimar la acción de desahucio.

2º) La controversia existente entre las diferentes Audiencias Provinciales a las que se refiere el recurrente gira en torno a si, en un proceso de desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas, procede o no decretar el desahucio cuando el demandado haya hecho efectivo el pago de la renta debida, con unos días de retraso respecto del plazo estipulado en el contrato.

La Sala de lo civil del TS, ya ha fijado como doctrina jurisprudencial(SSTS 24 de julio de 2008, [RC n.º 508/2002 ], 26 de marzo de 2009 [RC n.º 1507/2004 ], 20 de octubre de 2009, [RC n.º 1507/2004 ], entre otras) que el pago total de la renta del arrendamiento de una local de negocio, fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio, no excluye la posibilidad de la resolución arrendaticia, aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de renta, sin que el arrendador venga obligado a que el arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas periódicas.

Esta conclusión se funda en los siguientes argumentos:

A) La primera causa específica de resolución mencionada en el artículo 114.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos se refiere a la falta de pago de la renta o de las cantidades que a esta se asimilan.

B) Por ser el contrato de arrendamiento urbano oneroso y conmutativo, la primera obligación del arrendatario es la de pagar la renta; por otra parte, salvo cuando las partes hayan acordado que su abono se efectúe en un solo momento, este contrato es de tracto sucesivo y el impago de una sola mensualidad de renta puede motivar la resolución contractual.

La sentencia recurrida, que fue dictada antes de las anteriores, se ajusta por completo a la doctrina de la Sala 1ª del TS. Tras razonar que la parte demandada, ahora recurrente, debía los importes de renta en los que sustenta la acción ejercitada en el momento en el que se interpuso la demanda, concluye que pese a que hizo efectivo su pago en un momento posterior, se ha producido un incumplimiento contractual que exige estimar la acción de desahucio.

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LA FALTA DE MENCION EN LA CARTA DE DESPIDO DE LAS CAUSAS OBJETIVAS ES UN DEFECTO INSUBSANABLE QUE DETERMINA SU NULIDAD

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 309 de septiembre de 2010, estima el recurso de casación para unificación de doctrina, y resuelve que la falta de mención en la carta de despido de las causas objetivas que motivan la extinción laboral, es un defecto formal insubsanable que determina la nulidad del despido, y no su improcedencia.

La sentencia del TS, fija a favor del trabajador recurrente una indemnización de 45 días por año trabajado en virtud del art. 56.2 ET. El TS coincide con el recurrente en afirmar que el despido no puede calificarse como "improcedente", sino como "nulo", toda vez que la empresa hizo mención a causas objetivas que motivaron la extinción de la relación laboral, pero sin especificarlas en la carta de despido, incurriendo con ello en un defecto formal insubsanable. Así, resolviendo el debate planteado en suplicación, declara la Sala la nulidad del despido con las consecuencias inherentes a tal declaración, condenando a la empresa a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido, y con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del mismo, sin perjuicio del reintegro por parte de aquél de la indemnización percibida.

B) La sentencia recurrida mantiene la declaración de improcedencia del despido argumentando que la empresa no estaba haciendo uso del despido objetivo, intención que se deduce de la mención genérica a la causa y del ofrecimiento y posterior consignación de la indemnización de 45 días.

El recurrente ofrece, como sentencia de contraste, la dictada por la misma Sala en fecha 5 de abril de 2005 (rec. 9708/04) en un supuesto en que la carta de despido hacía alusión a " falta de consolidación para el que fue contratado (el trabajador), tras la nueva estructura adoptada por la empresa " y en el que la empresa había reconocido la improcedencia del despido. La sentencia referencial, estimando el recurso del trabajador, revocó la sentencia del Juzgado que había declarado la improcedencia entendiendo que se trataba de un despido disciplinario. Por el contrario, la sentencia de contraste argumenta que la carta manifestaba la voluntad de extinguir el contrato por causa objetiva y que, por ello, declara nulo el despido por insuficiente concreción de la causa.

Y aunque EL TS ha sostenido, como criterio general, que es difícil establecer la contradicción en cuanto al cumplimiento del contenido mínimo de la carta de despido, porque la determinación de este contenido afecta normalmente a cuestiones de carácter absolutamente particular e individualizado, en las que es casi imposible establecer generalizaciones o pautas válidas para diferentes supuestos (STS de 16 de enero de 2009 -rcud. 4165/2007 -), en este caso, concurren entre las dos sentencias los requisitos de identidad que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, como también señala el Ministerio Fiscal en su informe. En ambos supuestos se trata de calificar un despido en cuya comunicación escrita se hace alusión a una causa de carácter objetivo, no plenamente expresada, con reconocimiento al mismo tiempo de la improcedencia por parte de la empresa, y, mientras que la sentencia recurrida mantiene el criterio de que la falta de dicha expresión unida al reconocimiento ha de ser interpretada como si de un despido disciplinario se tratara, en la de contraste se alcanza solución contraria y se concluye con la nulidad del despido objetivo por incumplimiento del requisito formal de la concreción de la causa. En suma, en los dos casos se parte de la insuficiencia de la expresión de la causa, con la diferencia de que, mientras que en la recurrida de tal insuficiencia se extrae la conclusión de que el despido está sujeto al art. 55 ET, en la referencial se acude al art. 53 ET.

C) El núcleo de la controversia estriba en calificar la decisión extintiva de la empresa cuando se dan dos circunstancias: a) que la carta no contiene una mención precisa de la causa; y, b) que la empresa reconoce la improcedencia del mismo acogiéndose al art. 56.2 ET.

La exigencia de la expresión de la causa, requisito formal común en ambos supuestos de extinción del contrato de trabajo, ha sido valorada en el mismo sentido para los despidos disciplinarios que para el objetivo. Así la STS de 9 de diciembre de 1998 (rcud. 590/97) declaraba que el art. 55 ET, al establecer que: "el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos ", debía ser interpretado en el sentido de que, aunque no impone una pormenorizada descripción de aquéllos, " sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -Sentencias de 17 diciembre 1985, 11 marzo 1986, 20 octubre 1987 y 19 enero y 8 febrero 1988 -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador. Esta doctrina se reitera por las SSTS/Social 22 octubre 1990 y 13 diciembre 1990, entre otras ".

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Y, en cuanto al despido objetivo, el TS ha sostenido que la causa a expresar en la comunicación escrita no puede ser abstracta (STS de 30 de marzo de 2010 -rcud. 1068/09 -).

Sin embargo, el incumplimiento de esa formalidad por parte de la empresa comporta consecuencias diferenciadas según se trate de un despido objetivo o de un despido disciplinario. En la legislación vigente en la fecha del despido aquí enjuiciado (anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, que modificó los arts. 53.4 ET y 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral) el que la extinción del contrato de trabajo se considerase un despido objetivo o disciplinario incidía en la calificación del despido cuando éste adoleciera de imprecisión respecto de la causa.

Partiendo de ello, ha de analizarse si -como suplica el demandante y sostiene también el Ministerio Fiscal- cabe entender que nos hallamos ante un despido objetivo, defectuosamente comunicado al trabajador; es decir, si puede desprenderse de la lectura de la carta de despido que el motivo último del mismo se halla en alguna de las causas que el art. 52 ET expresa. Y, ciertamente, habrá de estarse a la intención de la parte empleadora a la hora de extinguir el contrato de trabajo para poder precisar cual haya de ser el régimen jurídico de la ruptura del nexo contractual.

Por último, el TS manifiesta que como se ha indicado en la citada STS de 30 de marzo de 2010 (rcud. 1068/09), con criterio que reitera la STS de 1 de julio de 2010 (rcud. 3439/09), el cauce especial del art. 56.2 ET " está previsto en principio para el despido disciplinario y se extendería por remisión a las extinciones del contrato de trabajo por causas objetivas reguladas en el art. 52 ET ". No obstante, también en ellas se añade que "...en lo que concierne particularmente a las extinciones objetivas por causas empresariales del art. 52 c) ET la remisión no debe alcanzar a la supresión del requisito de forma escrita "expresando la causa ".

D) CONCLUSION: Manifiesta el TS que en el supuesto enjuiciado, siendo las expresiones contenidas en la carta de despido reveladoras de la motivación del empleador para acudir a la extinción por causas objetivas, el reconocimiento de la improcedencia del despido por parte de éste, con la finalidad de acogerse al art. 56,2 ET, no habría de alterar la calificación de nulidad que legalmente se apareja al defecto en la precisión de la causa y, por ello, el reconocimiento por parte de la empresa de la dificultad de prueba de dicha causa en ningún caso puede convertir en improcedente el despido.

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LOS FABRICANTES DE PROTESIS MAMARIAS DEFECTUOSAS ESTAN OBLIGADOS A INDEMNIZAR A LAS PACIENTES SOMETIDAS A IMPLANTES SEGUN EL TS

La sentencia de 9 de diciembre de 2010 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo condena a la empresa fabricante de prótesis mamarias defectuosas, a indemnizar a las pacientes sometidas a implantes por los daños morales ocasionados por extracción prematura de las mismas.

A) El Tribunal Supremo condena solo a la empresa fabricante de unas prótesis mamarias, absolviendo a la empresa comercializadora en España, al pago de las indemnizaciones solicitadas por las actoras por los daños morales sufridos a causa de haberse sometido a implantes de prótesis mamarias que posteriormente les fueron extraídas siguiendo una recomendación del Ministerio de Sanidad y Consumo.

El TS estima el recurso en cuanto a la imputación de responsabilidad objetiva al fabricante de las prótesis mamarias, llegando a la conclusión del carácter defectuoso del producto implantado. Así, la inexistencia de estudios de la fabricante sobre la comprobación de los posibles efectos tóxicos de los rellenos de las prótesis, revela un defecto del producto determinante de la responsabilidad por los daños producidos; daños consistentes en los perjuicios originados por la extracción prematura de unas prótesis implantadas con la expectativa de ser funcionales durante un periodo de tiempo prolongado.

Por otro lado, el fabricante no ha probado que la falta de comprobaciones sobre la toxicidad de las prótesis obedeciera al estado de los conocimientos científicos y técnicos en el momento en que fueron puestas en circulación. No obsta al carácter defectuoso del producto el hecho de que no se demostrase de manera definitiva su toxicidad, ya que “producto defectuoso” no es solo el tóxico o peligroso, sino también el que se pone en circulación sin las comprobaciones suficientes para excluir la existencia de dicha toxicidad o peligrosidad.

Concluye la Sala que el fabricante del producto ha de indemnizar a las recurrentes en cantidades que oscilan desde 18.000 a 24.000 euros, absolviendo al distribuidor en España por falta de legitimación pasiva.

B) El producto (protesis mamarias) inició su empleo en España en 1994, pasados los necesarios controles, y, por su conformidad con la Directiva 93/42/CEE, de 14 de junio, obtuvo el “marcado CE” y se admitió su distribución en todos los países de la Unión Europea. Las prótesis se ajustaron a lo establecido en el RD 414/96 sobre productos sanitarios, por el que se operó la transposición al Derecho español de aquella Directiva.

En España, la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, del Ministerio de Sanidad y Consumo dictó la resolución de 27 de julio de 2000, por la que acordaba que fueran localizadas las portadoras de esas prótesis y aconsejaba que se sometieran a la explantación siguiendo el protocolo anexo, y la sustitución de las prótesis por otras que eligieran los pacientes, sin coste alguno para ellas, pues corría con los gastos la empresa británica comercializadora.

La explicación de dichas recomendaciones, contenidas en la resolución, era por una medida de prudencia con base en el artículo 26 LGS, aunque hasta el momento de resolver en segunda instancia no se tenía conocimiento de que se hubiesen comunicado efectos genotóxicos en pacientes portadoras ni en su descendencia.

Las demandantes siguieron la recomendación de la autoridad sanitaria española y se les hizo la extracción, todo lo cual les originó una serie de perjuicios de orden físico, psíquico y moral, por los que reclamaron judicialmente una indemnización. Una de ellas aceptó el ofrecimiento económico de la empresa comercializadora durante el proceso y quedó fuera del mismo.

C) Responsabilidad por productos defectuosos:

1º) El artículo 3 LRCPD establece el concepto legal de producto defectuoso diciendo que “se entenderá por producto defectuoso aquel que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación.”

Como puede verse, el carácter defectuoso del producto, al que se liga el nacimiento de la responsabilidad, responde a circunstancias de carácter objetivo consistentes en que el producto objetivamente no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, en función, entre otras circunstancias, del uso razonablemente previsible del mismo y del momento de su puesta en circulación.

Atendiendo al carácter objetivo de esta responsabilidad el artículo 5 LRCPD establece que “el perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar el efecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos”. No se exige, en consecuencia, que se pruebe la existencia de negligencia por parte del fabricante o importador responsable.

El artículo 6 LRCPD establece, entre las causas de exoneración de la responsabilidad (recogiendo la llamada excepción de los riesgos del progreso) , que el fabricante o el importador no serán responsables si prueban “[q]ue el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto”. Esta excepción tiene, asimismo, carácter objetivo, como lo revelan las circunstancias que son tomadas en consideración para establecer la exención de responsabilidad.

El concepto de seguridad que cabe legítimamente esperar protege frente a las consecuencias dañosas que son producto de la toxicidad o peligrosidad del producto. De esto se sigue que no responden a la seguridad que cabe legítimamente esperar de su uso aquellos productos, entre otros, que pueden ofrecer riesgos derivados de la falta de comprobación en el momento de la puesta en circulación de la falta de toxicidad o peligrosidad, cuando esta aparece como razonablemente posible. En estos casos solamente puede quedar eximido de responsabilidad el importador o fabricante cuando pruebe que la ausencia de estas comprobaciones responde al hecho de no ser exigibles de acuerdo con “el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación”. Defecto de seguridad es, en suma, no solamente aquel que se concreta en la existencia de riesgos derivados de la toxicidad o peligrosidad, sino también el que consiste en la ausencia de las comprobaciones necesarias para excluir dichos riesgos, pues esta ausencia constituye, por sí misma, un riesgo.

En el caso examinado, según los hechos que admite como probados la sentencia recurrida, que no pueden ser modificados en casación, la extracción que se aconsejó a las portadoras de las prótesis a las que se imputa la existencia de un defecto obedecía a que la agencia británica competente para la distribución de los servicios sanitarios había recibido comunicados sobre complicaciones locales y a que la empresa fabricante a la que se plantearon cuestiones relativas a la seguridad a largo plazo del dispositivo, y, especialmente, datos toxicológicos sobre los productos de degradación procedentes del aceite de soja, que era el material de relleno, no estaba en condiciones de responder a los interrogantes planteados por falta de los estudios necesarios, y optó por paralizar la comercialización y producción de la prótesis en Europa. Las autoridades médicas españolas, según el mismo relato de hechos, optaron por la misma solución, aconsejando la extracción de las prótesis implantadas.

2º) De estos hechos debe concluirse el carácter defectuoso del producto implantado, en virtud de los siguientes razonamientos:

a) De acuerdo con la doctrina general que se ha expuesto, la inexistencia de estudios en la empresa fabricante sobre la comprobación de los posibles efectos tóxicos de relleno de las prótesis, revela un defecto del producto determinante de responsabilidad por los daños producidos.

b) Este daño consiste en los perjuicios originados por la extracción prematura de unas prótesis implantadas con la expectativa de ser funcionales durante un período de tiempo prolongado. Este daño es imputable al carácter defectuoso del producto, pues la necesidad de una extracción prematura no tuvo lugar por causas imputables a las pacientes o susceptibles de ser asumidas como riesgo inevitable en un uso normal del producto, sino que se integra directamente con la ausencia de la seguridad que cabe legítimamente exigir de cualesquiera prótesis mamarias, de las que cabe esperar un grado de seguridad y estabilidad suficiente garantizado por los estudios necesarios realizados con carácter previo.

c) La parte demandada no probó que la falta de las comprobaciones sobre la toxicidad de las prótesis obedeciera al estado de los conocimientos científicos y técnicos en el momento en que fueron puestas en circulación.

d) La necesidad de que cualesquiera prótesis de características similares a las que son objeto de este proceso sean retiradas en un plazo más o menos dilatado no es obstáculo para estimar que la extracción prematura de dichas prótesis conlleva un daño, en este caso imputable al carácter defectuoso del producto. Por una parte, la estabilidad constituye una cualidad directamente relacionada con la seguridad que cabe exigir del producto cuando este, como es el caso, requiere un proceso quirúrgico, complejo y no inocuo, de implantación y extracción. Por otra parte, no pueden compararse los efectos de la extracción de una prótesis derivada de su caducidad previsible o de problemas ordinarios en su implantación y mantenimiento, con los de una extracción que resulta necesaria o aconsejable para interrumpir posibles consecuencias tóxicas no previstas sobre el organismo de la paciente.

e) El hecho de que las autoridades administrativas actuaran por razones de precaución no es obstáculo a la existencia de responsabilidad por el carácter defectuoso del producto. Los niveles de seguridad exigibles en la sociedad actual comportan, como se ha dicho, no solamente la prohibición de poner en circulación productos tóxicos o peligrosos, sino también la exigencia de garantizar mediante las comprobaciones previas necesarias que dichas circunstancias no concurren. La parte demandada no ha probado que se hubieran efectuado estas comprobaciones, cuya ausencia, por sí misma, es determinante de un defecto de seguridad en el producto, cifrado en el riesgo que comporta portar una prótesis respecto de la cual se desconoce su posible carácter tóxico o peligroso y se carece de una razonable garantía sobre la ausencia de estas circunstancias.

f) El daño moral ocasionado por las prevenciones adoptadas por las Administraciones públicas es objetivamente imputable a los fabricantes e importadores del producto, puesto que fueron medidas proporcionadas a la necesidad de comprobar la posible toxicidad de un producto que se había puesto en circulación sin una comprobación exhaustiva acerca de la ausencia de esta característica.

g) El hecho de que no se demostrase de manera definitiva la toxicidad del producto no obsta a su carácter defectuoso, pues, como queda dicho, producto defectuoso no es solamente el tóxico o peligroso, sino también aquel que se pone en circulación sin las comprobaciones suficientes para excluir la existencia de dicha toxicidad o peligrosidad.

3º) Acreditado el carácter defectuoso del producto, de acuerdo con lo resuelto al examinar el recurso de casación, debe considerarse suficientemente acreditado el nexo de causalidad entre la necesidad de extracción de las prótesis por su carácter defectuoso y los daños morales sufridos por las afectadas, los cuales, ponderando los distintos grados de afectación que se ponen de manifiesto en los informes periciales presentados en la primera instancia, deben cuantificarse de la siguiente forma:

(i) A aquella afectada recurrente (D.ª PFAG) que ha sufrido un daño moral relevante en grado moderado inherente al tratamiento médico y a la ansiedad padecida, teniendo en cuenta los días de hospitalización y de impedimento para el ejercicio de sus actividades habituales, le corresponde una indemnización de 18.000 euros.

(ii) A aquellas afectada recurrente (D.ª Gertrudis Berlanga Pérez Andújar) que ha sufrido un daño moral en grado más intenso, inherente al padecimiento de defectos estéticos, además del tratamiento médico y de la ansiedad padecida, teniendo en cuenta los días de hospitalización y de impedimento para el ejercicio de sus actividades habituales, les corresponde una indemnización de 21.000 euros.

(iii) A aquellas afectadas recurrentes (D.ª María SPF y D.ª MMCM) que han sufrido un daño moral en grado más elevado, inherente a las limitaciones derivadas de la indicación médica de no quedarse embarazadas, además del padecimiento de defectos estéticos, del tratamiento médico y de la ansiedad padecida, teniendo en cuenta los días de hospitalización y de impedimento para el ejercicio de sus actividades habituales, les corresponde una indemnización de 24.000 euros.

4º) Las cantidades reseñadas comprenden los distintos conceptos en que se concreta la demanda, en la cual, bajo distintos títulos, se hace referencia a distintos aspectos del daño moral padecido.

Las indemnizaciones concedidas devengarán los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, con arreglo a lo establecido en el art. 1108 CC, pues, de acuerdo con la más moderna jurisprudencia -que supera el principio in illiquidis non fit mora [tratándose de sumas no líquidas no se produce la mora] (STS de 16 de noviembre de 2007, RC n.º 4267/2000)-, el devengo de intereses por las sumas concedidas opera como compensación del valor del dinero y debe considerarse justificado cuando no existe una diferencia que pueda considerarse sustancial entre la cantidad solicitada y la concedida, teniendo en cuenta las dificultades de cuantificación de los conceptos por los que se reclama cuando no tienen carácter patrimonial.

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EL PLAZO PARA RECLAMAR LA TASACION DE COSTAS ES EL DE PRESCRIPCION DE QUINCE AÑOS Y NO EL DE CADUCIDAD DE CINCO AÑOS DEL ART. 518 DE LA LEC

A) Según la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 2009, el plazo de prescripción para reclamar los honorarios profesionales por el litigante vencedor contra el vencido y condenado a su pago, es de quince años, y no el de caducidad de cinco años del art. 518 de la LEC.

El Tribunal Supremo entiende que no se trata de honorarios profesionales a pagar por el cliente sino de un crédito del litigante vencedor contra el vencido y condenado a su pago, por lo que habrá de regir el plazo de prescripción de quince años de las acciones personales, sin que resulte de aplicación el plazo de caducidad de cinco años fijado para las acciones ejecutivas.

B) En dicho procedimiento la parte impugnante fundaba exclusivamente su pretensión en la afirmación de haber caducado o la acción de reclamación por aplicación de lo establecido en el artículo 518 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la disposición transitoria quinta y disposición final vigésimo primera de la misma Ley, que establece un plazo de cinco años para la presentación de la demanda ejecutiva, desde la firmeza de la sentencia o resolución judicial.

El TS desestima la impugnación pues reiteradamente el TS, entre otras en sentencia de 20 diciembre 2002 (Recurso núm. 1110/1994 ) la reclamación de las costas procesales no se refiere a unos honorarios profesionales a pagar por el cliente sino a un crédito del litigante vencedor contra el litigante vencido y condenado a su pago por la sentencia judicial, con cita de las sentencias de 27 marzo 1999, en asunto núm. 2949/91, y 6 junio 2001, en asunto núm. 319/93; por lo que habrá de regir el plazo de prescripción de quince años de las acciones personales, sin que resulte de aplicación el plazo de caducidad de cinco años fijado para las acciones ejecutivas por el artículo 518 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pues no se trata aquí de una acción de ejecución, que procederá respecto del auto de aprobación de la tasación de costas fijando la cantidad líquida exigible.

En este sentido se ha de tener en cuenta que el artículo 13.2 de la Ley 52/1997, de 27 noviembre, sobre asistencia jurídica al Estado e Instituciones Públicas, dispone que las costas en que fuere condenada la parte que actúe en el proceso contra el Estado, Organismos públicos y órganos constitucionales se aplicarán al presupuesto de ingresos del Estado.

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LOS INTERESES DE DEMORA EN LAS OPERACIONES COMERCIALES EN EL PRIMER SEMESTRE DE 2011

LOS INTERESES MORATORIOS EN LAS OPERACIONES COMERCIALES EN EL PRIMER SEMESTRE DE 2011 serán del 8 por 100:

A) La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, está de plena actualidad en plena crisis económica, con un aumento exponencial de la morosidad de las empresas privadas, y algunas administraciones públicas.

Un medio para combatir esa morosidad es la citada La Ley 3/2004 (BOE 314/2004, de 30 de diciembre de 2004) que establece un interés de demora para el obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales, que deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.

- Según el art. 7 de la Ley /2004, de 29 de diciembre:

1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

B) Esos intereses de demora no solo se pueden reclamar en un juicio civil declarativo, sino en un procedimiento monitorio, al poderse calcular mediante sencillas operaciones aritméticas. Máxime en un proceso de la naturaleza del monitorio en el que su esencia radica en la posición que adopte el deudor frente al requerimiento de pago hecho en debida forma, pues la clave de dicho proceso monitorio se encuentra en la correcta citación del deudor y en la respuesta que dé al requerimiento que se le efectúe, pues es posible que el deudor no haga uso de la objeción que con rigor y con carácter "ad limine" señala el Juzgador, pues la facultad del Juzgador de rechazar "ad limine" las solicitudes para su inicio debe de ser objeto de un uso restrictivo. Lo cual ha sido confirmado entre otras Audiencias Provinciales por la de Vizcaya (15 de abril de 2002 y 21 de septiembre de 2004), al entender que los intereses moratorios en operaciones comerciales en nada se diferencian de los demás, en cuanto pueden ser calculados mediante una simple operación aritmética.

C) Resolución de 28 de diciembre de 2010, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el primer semestre natural del año 2011.

A efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en cumplimiento de la obligación de publicar semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo legal de interés de demora, esta Dirección General del Tesoro y Política Financiera hace público:
1. En la última operación principal de financiación del Banco Central Europeo en el segundo semestre de 2010, efectuada mediante subasta a tipo fijo que ha tenido lugar el día 28 de diciembre, el tipo de interés aplicado ha sido el 1,00 por 100.
2. En consecuencia a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el primer semestre natural de 2011 es el 8,00 por 100.

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EL SALARIO MINIMO INTERPROFESIONAL PARA EL AÑO 2011 SERA DE 641,40 EUROS MENSUALES

Se ha publicado el Real Decreto 1795/2010, de 30 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2011, en el BOE de 31 de diciembre de 2010.

Las nuevas cuantías, que representan un incremento del 1,3 por ciento respecto de las vigentes entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2010, son el resultado de tomar en consideración de forma conjunta todos los factores contemplados en el citado artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores.

El Real Decreto de salario mínimo interprofesional para el año 2011 incorpora una novedad conceptual respecto a los de los años precedentes, derivada de la modificación del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores de acuerdo con la disposición adicional vigésima de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y que se traduce en la exclusión del salario en especie de la cuantía del salario mínimo. Esto significa que el empleador deberá abonar a los trabajadores, al menos, la cuantía íntegra del salario mínimo siempre en dinero, mediante cualquier medio de pago generalmente admitido, pero sin poder computar en el salario mínimo, como anteriormente se permitía, la valoración dineraria de las percepciones en especie de ningún tipo, tales como alojamiento o manutención, entre otras.

El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 21,38 euros/día o 641,40 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses.

En el salario mínimo se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquel.

Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata.

El salario mínimo en cómputo anual que se tomará como término de comparación será el resultado de adicionar al salario mínimo fijado de 21,38 euros/día o 641,40 euros/mes, sin que en ningún caso pueda considerarse una cuantía anual inferior a 8.979,60 euros.

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FELIZ Y PROSPERO AÑO 2011

Te pasas la vida esperando a que pase algo y al final lo único que pasa es la vida…

En este nuevo año no esperes, ¡HAZ QUE PASE! Feliz 2011.

REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2010, DE 2 DE JULIO, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se publicó en el BOE 161/2010, de 3 de julio de 2010.

El artículo 1, define a las sociedades de capital:
1. Son sociedades de capital la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones.
2. En la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.
3. En la sociedad anónima el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.
4. En la sociedad comanditaria por acciones, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos, responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo.

- Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil.

- Según el art. 4, el capital social mínimo:
1. El capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a tres mil euros y se expresará precisamente en esa moneda.
2. El capital social de la sociedad anónima no podrá ser inferior a sesenta mil euros y se expresará precisamente en esa moneda.

- El presente Real Decreto Legislativo y el texto refundido que aprueba entró en vigor el 1 de septiembre de 2010.

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SOLO EN EL ORDEN JURISDICCIONAL PENAL EXISTE LA OBLIGATORIEDAD DE LA DOBLE INSTANCIA U OBLIGATORIEDAD DE LOS RECURSOS

¿EXISTE UN DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA O DERECHO A RECURRIR EN CUALQUIER CASO?:

Cabe recordar la consolidada jurisprudencia constitucional en materia de acceso a los recursos, de la que se puede citar la STC 71/2002, de 8 abril, conforme a la cual: "…este Tribunal viene manteniendo de modo constante en el tiempo que, así como el acceso a la jurisdicción es un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE, el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales ha de incorporarse al mencionado derecho fundamental proclamado en el citado art. 24.1 CE en la concreta configuración que reciba en cada una de las leyes de enjuiciamiento que regulan los distintos órdenes jurisdiccionales, con la excepción del orden jurisdiccional penal, en razón de la existencia en él de un derecho del condenado al doble grado de jurisdicción." y que "corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen (SSTC 16/1992, de 10 de febrero y 40/2002, de 14 de febrero. En ese sentido hemos afirmado que, cuando se pretende el amparo de la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, la hipotética falta de tutela ha de ser imputable al órgano judicial, y no resultar de una actuación negligente, imperita o técnicamente errónea de quien recurre".

Es decir, como ha dicho, en sede de jurisprudencia menor, la SAP Málaga, sec. 4ª, de 5 julio 2004: "…con excepción del orden jurisdiccional penal…, no puede encontrarse en la Constitución Española ninguna norma o principio que imponga la necesidad de doble instancia o de unos determinados recursos…". Por tanto, salvo en el proceso penal, no existe un derecho fundamental al recurso.

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ESTATUTOS TIPO DE LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Orden de 9 de diciembre de 2010, por la que se aprueban los Estatutos-tipo de las sociedades de responsabilidad limitada, para el desarrollo del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, prevé un conjunto de medidas de distinta índole cuyo objetivo es incrementar la inversión productiva, la competitividad de las empresas españolas y la creación de empleo.

En ese contexto normativo, se incluyen un conjunto de medidas de apoyo a las pequeñas y medianas empresas con las que se pretende la agilización del proceso constitutivo de las formas de organización de esta tipología empresarial y la reducción de costes tanto del proceso constitutivo como respecto de actos y acuerdos de su funcionamiento posterior.

El ámbito de aplicación de dichas medidas ha sido definido una vez constatado que la inmensa mayoría de las pequeñas y medianas empresas se constituyen con la forma de sociedad de responsabilidad limitada, cuentan con un reducido número de socios, generalmente no superan el capital mínimo exigible y prevén estatutariamente una estructura interna simplificada y un objeto social incluido en la enumeración prevista en esta Orden.

En el artículo 5.dos del mencionado Real Decreto-ley se establece un régimen específico para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada siempre que su capital social no sea superior a 3.100 euros y sus estatutos se adapten a los aprobados por el Ministerio de Justicia.

Sobre esta base, se aprueba el modelo de Estatutos-tipo para Sociedades de Responsabilidad Limitada, en el que ya se acogen algunas de las opciones que se han incorporado en la modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, como es el caso de las comunicaciones de la sociedad con los socios.

Esta Orden desarrolla el citado artículo 5.dos aprobando un modelo de Estatutos-tipo para dichas sociedades, que faculta al Ministerio de Justicia para dictar normas de desarrollo en el ámbito de sus competencias.

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LAS CAUSAS DE INDIGNIDAD PARA SUCEDER DEL ARTICULO 756 DEL CODIGO CIVIL

LA INDIGNIDAD PARA SUCEDER EN EL ARTICULO 756 DEL CODIGO CIVIL:

A) Dice el art. 756 del CC que son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1º) Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.
2º) El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes.
Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima.
3º) El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa.
4º) El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio.
Cesará esta prohibición en los casos en que, según la ley, no hay la obligación de acusar.
5º) El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.
6º) El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
7º) Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los arts. 142 y 146 del Código Civil.

B) Las causas de indignidad que determinan la incapacidad para suceder, señaladas en el art. 756 del Código Civil se configuran no como una vía de premiar al que, entre los posibles herederos abintestato del causante, mejor se ha portado con él, sino la de excluir, a modo de sanción o pena civil, a aquellos que incurren en algunas de las conductas reprochables que el precepto prevé como causas de indignidad, que, como quiera, que es norma general la capacidad y la dignidad y la idoneidad "ab initio" para suceder, la excepción a esta norma, (que son las causas de indignidad, taxativamente previstas) se han de interpretar restrictivamente, (así Sentencias TS de 11 de febrero de 1946 y 26 de marzo de 1993).

Así pues, habrá de analizarse la cuestión ahora sometida a valoración del Tribunal primeramente bajo el prisma de una interpretación restrictiva de las causa de indignidad contemplada en el art. 756 del C.C . y que se imputa a los demandados.

C) Los padres que abandonaren a sus hijos menores de edad, pueden ser desheredados por haber incidido en la causa tercera del art. 853 y primera del art. 756 del C.Civil. El haber abandonado la demandante a su hijo menor cuando este tenía cuatro años de edad, es motivo de causa de indignidad para suceder, prevista en el art. 756.1º del C.Civil, lo que conlleva también la existencia de una de las causas de desheredación previstas en el art. 852 del C.Civil, entre las que hay que distinguir aquellas que no son causas de indignidad, otras de tal naturaleza que no son causas de desheredación, y finalmente aquellas en que se produce el concurso de normas sancionadoras, por tratarse de causas a la vez de indignidad y desheredación.

Abandonar a los hijos significa incumplir respecto de los mismos y gravemente los deberes de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral -art.154 CC-. Según resulta del interrogatorio del demandado y de la prueba testifical, el demandado mantuvo en un total y absoluto estado de abandono a su hijo, y así no le prestó alimentos, ni asistencia económica alguna durante su vida y únicamente le vio en escasisimas veces, sin que se haya probado en modo alguno que hubiese habido obstáculos por parte de la madre o de terceros para dar debido cumplimiento a las obligaciones de todo padre para con su hijo -obligaciones establecidas en el art. 154 del CC-. Por otro lado que el hijo quede asistido por el otro cónyuge o por una tercera apersona, como así aconteció, no obsta a la apreciación de la indignidad del que lo hubiese abandonado -STS de 28 de febrero de 1947-. En el supuesto enjuiciado el abandono es de un menor de edad, circunstancia ésta que genera de por sí las obligaciones de la patria potestad -art. 154 CC- sin necesidad de prueba alguna sobre las necesidades como acontece en el derecho de alimentos.

Entre las causas de indignidad para suceder -que consiste en la exclusión de una persona de la sucesión de su causante por el hecho de haber llevado a cabo en contra de éste un acto que la ley califica como reprobable- se encuentra recogida en el núm. 1 del art. 756 del Código Civil, la de los padres que abandonaren a sus hijos, abandono por el que, en términos jurisprudenciales del Tribunal Supremo, debe entenderse no sólo el caso de los hijos expósitos, sino también el rompimiento de la relación paterno filial, desentendiéndose de las obligaciones de alimentarle, acompañarle y educarle, como sucede en el presente caso, lo cual ni siquiera se cuestiona por el demandado.

Además, el artículo 757 del Código Civil establece que "las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento, o si, habiéndolas sabido después, las remitiera en documento público". En el presente caso ni una cosa ni otra ha hecho el causante, por lo que no resulta de aplicación el referido precepto, resultando carente de todo apoyo legal la pretensión de que el hecho de que el fallecido hijo no instara un procedimiento de desheredación de su padre se considere como una rehabilitación a los efectos del art. 757 CC.

D) Dice el art. 756.5 del CC que son incapaces de suceder por causa de indignidad, el que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.

Pese a reconocer la dificultad probatoria (se habla de prueba diabólica y cuasi-imposible) entienden que la causa de nulidad (dolo causante de coacción moral) se manifiesta en que la testadora cambio de testamento hasta en dos ocasiones así como en que el demandado ha incurrido en contradicciones en varios procedimientos y que era el administrador del patrimonio de la causante, que aisló a su madre del resto de la familia, que recibió donaciones colacionables precisando ser mejorado y que dispuso de saldos bancarios de la cuenta de la causante incluso después de su muerte.

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Conviene precisar como ya dijera la STS de 7 de enero de 1975 (núm. 3/1975) que "aún cuando la libertad del consentimiento tenga extraordinaria importancia en materia testamentaria y pueda el acto de disposición de los bienes para después de la muerte, al igual que los demás negocios jurídicos, ser impugnable por engaño doloso, según resulta del explícito precepto contenido en el artículo 673, en relación con la doctrina que sobre el concepto y requisitos del dolo establecen los artículos 1269 y 1270, no ha de perderse de vista que es también interés social fundamentalísimo el de la seguridad jurídica, en razón del cual y de las normas generales que rigen en orden a la prueba, es tesis incontrovertible que el que invoca supuestos vicios de voluntad necesita probarlos debidamente, como un hecho impeditivo de los efectos jurídicos normalmente atribuidos a las declaraciones emitidas en forma legal; y por ello la jurisprudencia del TS, aplicando y salvaguardando tales cánones, no menos que los que gobiernan con un cierto grado de rigidez el funcionamiento de la casación, tiene declarado tantas veces que el dolo no se presume y tiene que probarse por la parte que lo alega, correspondiendo como cuestión de hecho al Tribunal de instancia la apreciación de su existencia."

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Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma

En el Boletin oficial del Estado el 4 de diciembre de 2010, se ha publicado como medidas extraordinarias para regular el Trafico aéreo, ante la huelga encubierta de los controladores, el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo.

El estado de alarma se declara al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 apartado c. en relación con los apartados a. y d. de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, con el fin de afrontar la situación de paralización del servicio público esencial del transporte aéreo.

La declaración de Estado de Alarma afecta, en todo el territorio nacional, a la totalidad de las torres de control de los aeropuertos de la red y a los centros de control gestionados por la entidad pública empresarial «Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA)».

En virtud de lo dispuesto en los artículos 9.1 y 12.2 de la Ley Orgánica 4/1981 en relación con el artículo 44 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, todos los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA pasan a tener, durante la vigencia del Estado de Alarma, la consideración de personal militar a los efectos de lo previsto en el artículo 10.Uno de la citada Ley Orgánica y en consecuencia, quedan sometidos a las órdenes directas de las autoridades designadas en el presente real decreto, y a las leyes penales y disciplinarias militares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.5 de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre.

El estado de alarma supone que "los controladores pasan a estar movilizados", lo cual supone que en caso de no acudir a su puesto de trabajo, los controladores estarían incurriendo en un delito de desobediencia tipificado en el art. 102 del Código Penal militar"; este delito puede acarrear penas de entre dos años y cuatro meses de cárcel a seis años además de la pérdida de empleo.

La duración del Estado de Alarma que se declara en este real decreto es de quince días naturales.

Todo ello porque el artículo 19 de la Constitución española reconoce a todos los españoles el derecho a la libre circulación por todo el territorio nacional. Dicho derecho está igualmente reconocido a todas las personas en los Tratados y Convenios Internacionales de los que España es parte.

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