El desempeño efectivo y continuado de funciones superiores justifica el reconocimiento de las correspondientes retribuciones complementarias de forma retroactiva por desigualdad retributiva.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sec. 4ª, de 5 de junio de 2026, nº 738/2026, rec. 1938/2023, estima parcialmente la apelación interpuesta, pues el desempeño efectivo y continuado de funciones superiores justifica el reconocimiento de las correspondientes retribuciones complementarias, pero ello no autoriza al margen del concurso específico de provisión de puestos de trabajo y de los principios de mérito y capacidad el otorgar y reconocer a la funcionaria recurrente directamente y en propiedad el nivel superior 2 de especialidad más allá de aquel reconocimiento a efectos retributivos del ejercicio de funciones propias de esa especialidad 2.

Cuando un funcionario público desempeña efectivamente funciones propias de un nivel o especialidad superior al asignado formalmente, debe reconocerse el derecho a las retribuciones complementarias correspondientes a dicho nivel superior durante el periodo en que se han desempeñado dichas funciones, aunque no se le otorgue formalmente el nivel administrativo o titularidad del puesto fuera del procedimiento selectivo correspondiente.

La actora, funcionaria del Cuerpo de Policía de la Generalitat-Mossos d’Esquadra, desempeñó desde el 9 de noviembre de 2020 funciones propias del nivel de especialidad 2 en comisión de servicios en la Unidad Técnica de la Sala Central de Mando, pese a que su plaza definitiva estaba en otra unidad y que la Administración no reconoció dicho nivel ni efectos administrativos ni económicos.

La oferta administrativa contenía un error material respecto al nivel ofertado que no fue subsanado. Mediante recurso contencioso-administrativo se reclamó el reconocimiento tanto del nivel administrativo como económico con efectos retroactivos, solicitando también el abono de diferencias retributivas por igualdad de funciones sustanciales con otros compañeros del mismo nivel reconocidos. La Administración demandada se opuso alegando que no existía el nivel especialidad 2 en ese puesto y que la actora había participado voluntariamente en un puesto con nivel inferior.

El tribunal reconoce y confirma que la actora ha desempeñado de manera efectiva funciones propias del nivel de especialidad 2 durante el periodo en comisión de servicios desde el 9 de noviembre de 2020, lo que configura una situación de desigualdad retributiva injustificada frente a otros funcionarios en idénticas circunstancias. Por ello, anula los actos administrativos que negaban el reconocimiento de las diferencias retributivas y establece el derecho a su percepción con intereses legales.

Sin embargo, el tribunal rechaza el reconocimiento administrativo en propiedad del nivel de especialidad 2 sin el correspondiente concurso o procedimiento selectivo, rechazando la pretensión de reconocimiento completo del nivel administrativo más allá del derecho económico. Además, revoca la sentencia en el extremo que ordenaba el nombramiento formal en el puesto y la incorporación de la plaza al organigrama administrativo, por vulnerar el principio de autoorganización administrativa y los principios de mérito y capacidad.

En virtud de ello, la sentencia es parcialmente estimatoria: se reconoce el derecho a la percepción económica retroactiva y se deniegan otros reconocimientos administrativos formales.

La sentencia destaca la diferenciación entre el reconocimiento económico retroactivo por desempeño efectivo de funciones superiores y el reconocimiento formal administrativo de nivel o especialidad que requiere concurso o procedimiento selectivo, reiterando que el ejercicio efectivo de funciones superiores implica derecho a diferencias retributivas pero no a la atribución automática del nivel o plaza, reafirmando la importancia del respeto a los procedimientos y la potestad de autoorganización administrativa.

A) Introducción.

Una funcionaria del Cuerpo de Policía de la Generalitat de Catalunya desempeñó funciones de nivel de especialidad 2 en una comisión de servicios en la Unidad Técnica de la Sala Central de Mando desde noviembre de 2020, pese a que su plaza oficial correspondía a un nivel inferior y la Administración no reconoció inicialmente dicho nivel tanto administrativa como económicamente.

¿Debe reconocerse a la funcionaria el nivel administrativo y económico de especialidad 2 por el desempeño efectivo de funciones superiores en comisión de servicios, incluyendo efectos retroactivos, y en qué términos procede dicho reconocimiento?.

Se reconoce a la funcionaria el derecho al abono de las diferencias retributivas por el desempeño de funciones de especialidad 2 durante el periodo efectivo en comisión de servicios, con efectos retroactivos desde noviembre de 2020, pero no procede reconocerle el nivel administrativo en propiedad ni su incorporación directa al puesto sin el correspondiente concurso o proceso de provisión.

El principio constitucional de igualdad ante la ley, recogido en el artículo 14 de la Constitución Española, exige igualdad retributiva para trabajos sustancialmente iguales, y la jurisprudencia establece que el desempeño efectivo y continuado de funciones superiores justifica el reconocimiento de las correspondientes retribuciones complementarias, aunque no autorice al margen de los procesos selectivos el reconocimiento administrativo del nivel o plaza; además, la creación o modificación de puestos debe respetar la potestad de autoorganización de la Administración y los principios de mérito y capacidad.

B) Decisión de la controversia.

El artículo 14 de la Constitución consagra tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en la aplicación de la ley. La primera significa que el legislador no puede dar un trato distinto a personas que, según criterio que resulte legítimo adoptar, se hallen en la misma situación (sentencia 144/1988 del Tribunal Constitucional). En dicho precepto constitucional el término "ley" es sinónimo de "norma jurídica" de manera que el mandato de igualdad en el contenido de la ley entenderse como prohibición de cualquier discriminación normativa. La configuración de la igualdad ante la ley como prohibición de cualquier discriminación resulta particularmente importante respecto de los reglamentos.

Partiendo de la idea de que la potestad reglamentaria se mueve dentro de márgenes más estrechos que la potestad legislativa, la jurisprudencia constitucional ha llegado a afirmar que el artículo 14 de la Constitución vincula al reglamento con mayor rigor que la ley (sentencia nº 209/1987 del Tribunal Constitucional). De ahí que un reglamento no pueda excluir del goce de un derecho si la ley no lo ha hecho, de tal suerte que para determinar si la diferenciación establecida en el reglamento va más allá de las previsiones de la ley procede examinar si el reglamento se adecua a la ley. Bien, para que haya vulneración del principio de igualdad ante la ley o discriminación no basta un trato distinto, sino que es imprescindible que éste sea arbitrario o injustificado. El artículo 14 de la Constitución establece unas diferenciaciones normativas prohibidas. Pero también puede invocarse su vulneración con base en criterios distintos de los expresamente prohibidos. En cualquier caso, para que una diferenciación normativa puede reputarse legítima el canon exigido por la jurisprudencia constitucional es que sea "objetiva" y "razonable", de manera que paralelamente una diferenciación normativa es arbitraria o injustificada, es decir, constitutiva de discriminación, cuando es irrazonable ( sentencia 209/1998 del Tribunal Constitucional), de ahí la necesidad de acudir al denominado juicio o test de razonabilidad. La otra faceta de la igualdad ante la ley es la igualdad en la aplicación de la ley, lo que significa que la norma debe ser aplicada del mismo modo en todos los casos. Según el órgano encargado de aplicación de la norma, se distingue entre la igualdad en la aplicación judicial de la ley y la igualdad en la aplicación administrativa de la ley. La primera tiene que ver con la exigencia de que las normas sean aplicadas de manera uniforme por jueces y tribunales. Lo que se relaciona con la regla del stare decisis. Ahora bien, en aras de la independencia judicial, se estima que los órganos judiciales no están vinculados al criterio de los tribunales de rango superior, ni tampoco al suyo propio, esto es, se admite que cada órgano judicial pueda cambiar de criterio. Pero en atención a la igualdad en la aplicación de la ley se exige el cambio de criterio sea expreso y motivado, evitando así la arbitrariedad inherente a que un mismo órgano judicial decida de manera distinta casos similares. Es ésta una doctrina jurisprudencial consolidada que se inicia con la sentencia del Tribunal Constitucional número 49/1982. Por lo que se refiere a la igualdad en la aplicación administrativa de la ley, puede señalarse lo siguiente. Separarse de anteriores actos ilegales no constituye vulneración del artículo 14 de la Constitución, ya que no cabe invocar la igualdad en la ilegalidad (Sentencia del Tribunal Constitucional 21/1992), si bien en el plano de la legalidad constitucional (recurso de amparo) se exige que haya un "precedente administrativo judicialmente confirmado" (Sentencia del Tribunal Constitucional 67/1987).

Ya más concretamente en lo concerniente a la igualdad retributiva para el caso de identidad sustancial de funciones, por ejemplo tiene dicho esta Sala y Sección del TSJ de Cataluña, entre otras muchas, en sentencia número 950/2020, de 2 de marzo, dictada en el recurso número 30/2018, fundamento de derecho cuarto (se reproduce en parte):

"CUARTO.- (...) Como hemos dicho en nuestra Sentencia nº 302/2016, de 21 de abril (recurso nº 758/2014), en relación con los Letrados de la Administración de Justicia de tercera categoría que pasaban a desempeñar plazas de segunda categoría por falta de efectivos:

"A la vista de las alegaciones que sucintamente hemos expuesto cabe destacar:

"A. Es cierto que la Directiva pretende proteger el trabajo temporal. Y que no es de aplicación como tal al actor que no tiene una relación de tipo temporal con su empleadora, que es la Administración.

No obstante, sí que indirectamente resulta pertinente su invocación en cuanto precisamente la existencia de la directiva comunitaria garantiza que el funcionario interino no es, constante la relación de trabajo (es decir, con independencia de la permanencia en su función de la que no dispone el interino), un sujeto de peor condición en el aspecto retributivo o de las condiciones de trabajo, a salvo lo anteriormente expuesto acerca de su interinidad o permanencia.

B. Razones de igualdad de los artículos 14 y 23.2 de la CE permiten adelantar que efectivamente no es posible sostener que a igual trabajo el sueldo percibido pueda ser distinto: no es posible para los sustitutos no profesionales por virtud de aquella Directiva, pero tampoco para los sustitutos profesionales, o para los titulares en plaza no correspondiente a su categoría, que es el caso del actor.

C. De mantenerse la tesis sostenida para justificar la no equiparación nos encontraríamos ante una diferencia de ingresos no justificable y derivada de la satisfacción del sueldo por categoría inferior al puesto efectivamente ocupado.

D. La propia dicción del artículo 441 de la LOPJ ya permite adelantar que la situación que aquí se analiza no se corresponde exactamente con la de autos en cuanto aquí se parte de una situación de ausencia de efectivos personales. Así una lectura atenta del precepto 441.3 con arreglo al cual la consolidación de una categoría personal exige el desempeño de puestos de trabajo correspondiente a dicha categoría al menos durante cinco años continuados o siete con interrupción, dibuja una situación ajena a la aquí contemplada.

En este sentido, esta Sala ya ha declarado que tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional, cuando el empleador o empresario es la Administración Pública las relaciones con su personal han de ser regidas bajo el principio de igualdad, pues no es más que una de las aplicaciones concretas del artículo 14 y 23.2 CE que concede a los ciudadanos el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato idéntico para supuestos iguales, y que se traduce en la máxima de "a igual trabajo igual remuneración", lo que excluye en supuestos idénticos de ejercicio de un puesto de trabajo la autonomía de la voluntad por parte de la Administración Pública de la fijación de diversas retribuciones cuando esta diferencia no se halla justificada.

De manera que cualquier diferencia de trato deberá estar objetivamente justificada, pues de lo contrario será discriminatoria siempre que se acredite que el funcionario que reclama ha desempeñado de forma efectiva unas funciones idénticas a las que desempeña otro funcionario que percibe superior retribución en idénticas condiciones.

Si ello no es así, se ampararía una situación ilegal por infracción del principio de igualdad, lo cual está proscrito en nuestra Constitución.

En consecuencia, cualquier interpretación que se efectúe de la normativa vigente no puede desconocer el principio de igualdad ante la identidad de funciones, sin que a ello pueda oponerse que el Secretario titular no ha consolidado aún la categoría de la plaza en donde se halla prestando servicio dado que lo único que se solicita es aquella igualdad retributiva y no la consolidación que no procede y que se rige por la normativa citada por la Abogacía del Estado".

Del mismo modo, hemos examinado la vulneración del principio de igualdad en nuestra Sentencia nº 182/2014, de 7 de marzo (recurso nº 795/2011) o en nuestra Sentencia nº 811/2017, de 1 de diciembre (recurso nº 495/2016) en la que, siguiendo la doctrina del TSJ del País Vasco, en su Sentencia nº 484/2015, de 1 de septiembre (recurso nº 774/2014), decíamos:

La STC 59/2008, de 14 de mayo (FJ5) recuerda la doctrina de Máximo intérprete de la Constitución sobre el significado y alcance del derecho a la igualdad reconocido por el art. 14 CE:

"De acuerdo con nuestra doctrina sobre el art. 14 CE, sintetizada en la STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4, y recogida posteriormente, entre otras muchas, en las SSTC 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4; 214/2006, de 3 de julio, FJ 2; 3/2007, de 15 de enero FJ 2, y 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 5, dicho precepto constitucional acoge dos contenidos diferenciados: el principio de igualdad y las prohibiciones de discriminación. Así, cabe contemplar "en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas" (STC 200/2001, FJ 4). En palabras conclusivas de la STC 222/1992, de 11 de diciembre, "los condicionamientos y límites que, en virtud del principio de igualdad, pesan sobre el legislador se cifran en una triple exigencia, pues las diferenciaciones normativas habrán de mostrar, en primer lugar, un fin discernible y legítimo, tendrán que articularse, además, en términos no inconsistentes con tal finalidad y deberán, por último, no incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas" (FJ 6; también SSTC 155/1998, de 13 de julio, FJ 3; 180/2001, de 17 de septiembre, FJ 3 )."

Si el derecho a la igualdad exige que supuestos de hecho iguales sean tratados con idénticas consecuencias jurídicas, resulta esencial la idoneidad del término de comparación, y en este punto es preciso tener presente que en el ámbito de la potestad de auto organización de las Administraciones públicas, de la que es ejercicio característico las relaciones de puestos de trabajo, la cláusula de igualdad del art. 14 CE no comporta, en principio la exigencia de una igualdad de las distintas estructuras, toda vez que la Administración goza de un amplio margen de configuración de las mismas en orden a la satisfacción del interés general.

Así lo expresa la doctrina del TC de la que da cuenta el auto 185/1999, de 14 de julio: "desde la STC 7/1984 este Tribunal ha venido sosteniendo que la igualdad o desigualdad entre estructuras, como las situaciones funcionariales, que son -prescindiendo de su sustrato sociológico real- creación del Derecho, es resultado de la definición que éste haga de ellas; esto es, de su configuración jurídica, que puede quedar delimitada por la presencia de muy diversos factores", de suerte que "al amparo del principio de igualdad no es lícito tratar de asimilar situaciones que en origen no han sido equiparadas por las normas jurídicas que las crean", pues "la discriminación, de existir, únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación no objetivos ni generales" (STC 9/1995, 96/1997)" (...)".

Y acerca de la cuestión relativa al abono de diferencias retributivas por el desempeño de puesto de trabajo con retribuciones complementarias superiores a las del puesto de trabajo asignado, tiene también dicho esta Sala y Sección del TSJ de Cataluña, por ejemplo en sentencia número 2818/2022, de 14 de julio, dictada en el recurso ordinario número 1170/2020, fundamento de derecho segundo (se reproduce en parte):

"SEGUNDO.- Resolución de la controversia que gira en torno a la procedencia o no del abono de las diferencias retributivas por el desempeño de puesto de trabajo con retribuciones complementarias superiores a las del puesto formalmente asignado. (...)

Sobre la cuestión relativa al abono de diferencias retributivas por el desempeño de puesto de trabajo con retribuciones complementarias superiores a las del puesto formalmente asignado, deben traerse las enseñanzas del Tribunal Supremo. Su Sala Tercera, Sección Primera, en auto de 10 de abril de 2017 admite el recurso de casación interpuesto contra la sentencia número 373/2016, de 7 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario número 894/2015, por considerar que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión relativa a la interpretación que ha de darse al artículo 26 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, al artículo 24 de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, al artículo 24 de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015, y al artículo 23 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, concretamente:

"1. Si tales preceptos deben ser interpretados en el sentido de que impiden a los funcionarios públicos que desempeñen idénticos cometidos o funciones que los asignados a un puesto distinto del que sirven a través del oportuno nombramiento percibir los complementos de destino y específico asignados a aquel puesto.

2. Si, por el contrario, dichos preceptos solo resultan de aplicación cuando el funcionario público realiza tareas concretas u ocasionales de otro puesto de trabajo, pero no la totalidad de las funciones y responsabilidades asignadas al mismo en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo o disposición equivalente.

3. Y, en el caso de resultar procedente la primera de esas dos interpretaciones (lo que impediría el reconocimiento del derecho a las retribuciones complementarias aun cuando se acredite el desempeño efectivo de la totalidad de las funciones asignadas al otro puesto de trabajo), si aquellos preceptos de las leyes de presupuestos vulneran o no el principio de igualdad consagrado en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución española a los efectos, en su caso, de plantear una cuestión de inconstitucionalidad frente a los mismos.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, los citados preceptos de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los años 2013 a 2016".

Por auto de dicha Sección Primera de la Sala Tercera de 11 de abril se admite el recurso de casación en un supuesto en que se suscita idéntica cuestión. En el primero de los recursos admitidos (recurso de casación número 874/2017), se dicta por la Sección Cuarta la sentencia de 18 de enero de 2018, en la que fundamenta como sigue.

"CUARTO. -El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación.

Nadie ha discutido en todo el litigio que, efectivamente, existe una jurisprudencia consolidada según la cual al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado. Esa jurisprudencia no ha considerado que el significado del nombramiento en el que se detiene el escrito de oposición impidiera dar igual trato retributivo a quien realice iguales cometidos. El mismo hecho de que se haya formado y mantenido pone de manifiesto una realidad de la Administración Pública: la existencia de supuestos en que funcionarios realizan cometidos de puestos que no son los suyos o qué puestos de trabajo con el mismo contenido funcional tienen asignados complementos diferentes. Se trata, desde luego, cuando menos de una disfunción, pero es un fenómeno que se ha dado en la medida suficiente para que el Tribunal Supremo haya llegado a establecer esa doctrina.

Asimismo, debe destacarse que es una práctica imputable a la propia Administración, que es la que debe asegurar la correcta provisión de los puestos de trabajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y crear las condiciones en las que no exista la posibilidad o la necesidad de que funcionarios destinados en un determinado puesto realicen las tareas de otro.

No es irrelevante a los efectos del debate planteado la circunstancia de que el artículo 24 del Estatuto Básico del Empleado Público no constituya un obstáculo. La sentencia recurrida no dice que sea el que impide atender la reclamación (...) sino que para ello ha de atenderse a los factores en él previstos. Sucede, sin embargo, que este precepto no establece un número tasado de supuestos en los que cabe retribuir complementariamente más allá de lo que corresponde a su puesto de trabajo a un funcionario. Al contrario, utiliza una cláusula abierta.

Dice así:

«Artículo 24. Retribuciones complementarias.

La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores:

a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.

b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo».

Es significativo que diga "entre otros, a los siguientes factores" cuando el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, no lo hacía y que bajo sus prescripciones se desarrollase la jurisprudencia que se ha seguido manteniendo y que, para la Sala de Madrid, ya no permitirían los preceptos de las leyes presupuestarias. Así, pues, el verdadero obstáculo lo ofrecerían únicamente estos últimos que repiten año tras año en el periodo relevante que las tareas concretas que realicen los funcionarios no pueden amparar su retribución diferente a la que corresponde al puesto para el que se les haya nombrado.

Contrastada esa prescripción con el principio de igualdad, concretado ahora en la afirmación de que a igual trabajo debe corresponder igual retribución, no parece representar el impedimento advertido por la Sala de Madrid. La realización de tareas concretas se supone que de otro puesto mejor retribuido, no es el presupuesto a partir del que se ha formado la jurisprudencia de la que se viene hablando. El dato que ha considerado es, en realidad, el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos --es la identidad sustancial la relevante-- pero a eso no se refiere la norma presupuestaria porque tal desempeño es algo diferente a llevar a cabo tareas concretas. Así, pues, mientras que ningún reproche parece suscitar que un ejercicio puntual de funciones de otro puesto no comporte el derecho a percibir las retribuciones complementarias de este últimas, tal como dicen esos artículos, solución diferente ha de darse cuando del ejercicio continuado de las funciones esenciales de ese ulterior puesto se trata. Mientras que el primero no suscita dudas de que cae bajo las previsiones de los preceptos presupuestarios, el segundo caso, contemplado desde el prisma de la igualdad, conduce al reconocimiento del derecho del funcionario en cuestión a las retribuciones complementarias del puesto que ejerce verdaderamente con el consentimiento de la Administración".

Con posterioridad y en el mismo sentido, las sentencias de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas de fechas 3 de julio de 2018, 7 de mayo de 2019, 16 de julio, 12 de noviembre y 20 de noviembre de 2019, 10 de febrero, 19 de febrero, 4 de marzo, 12 de junio y 21 de octubre de 2020, entre otras.

Por ejemplo, en la sentencia del TS número 2170/2020, de 12 de junio, dictada en recurso de casación número 32/2019, fundamento de derecho cuarto:

"CUARTO.- El juicio de la Sala.

Según nos dice el auto de admisión, en este recurso de casación se plantea una cuestión sustancialmente idéntica a la suscitada por el nº 798/2017 y, también, por el n.º 874/2018 (Sentencia del TS n.º 52/2018, invocada por el recurrente). Además, coincide con la que late en los n.º 4990/2016 ( sentencia n.º 1131/2018) y nº 1780/2018 (Sentencia del TS n.º 605/2019), resueltos todos en el mismo sentido. Y con la correspondiente a los recursos de casación n.º 3526/2017 (sentencia n.º 1615/2019, de 20 de noviembre); n.º 4167/2017 ( sentencia n.º 165/2020, de 10 de febrero); n.º 4552/2017 (Sentencia del TS n.º 229/2020, de 19 de febrero).

Pues bien, nuestra sentencia n.º 1081/2019 ha desestimado el recurso de casación n.º 798/2017 y ha establecido, de acuerdo con las anteriores, la interpretación que nos ha pedido el auto de admisión. Las razones de las que nos hemos servido para llegar a los fallos desestimatorios de los recursos del Abogado del Estado son las siguientes.

En la sentencia n.º 52/2018, respondimos a la cuestión planteada, la misma que se nos ha sometido en este recurso de casación, en estos términos:

"Nadie ha discutido en todo el litigio que, efectivamente, existe una jurisprudencia consolidada según la cual al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado. Esa jurisprudencia no ha considerado que el significado del nombramiento en el que se detiene el escrito de oposición impidiera dar igual trato retributivo a quien realice iguales cometidos. El mismo hecho de que se haya formado y mantenido pone de manifiesto una realidad de la Administración Pública: la existencia de supuestos en que funcionarios realizan cometidos de puestos que no son los suyos o que puestos de trabajo con el mismo contenido funcional tienen asignados complementos diferentes. Se trata, desde luego, cuando menos de una disfunción, pero es un fenómeno que se ha dado en la medida suficiente para que el Tribunal Supremo haya llegado a establecer esa doctrina.

Asimismo, debe destacarse que es una práctica imputable a la propia Administración, que es la que debe asegurar la correcta provisión de los puestos de trabajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y crear las condiciones en las que no exista la posibilidad o la necesidad de que funcionarios destinados en un determinado puesto realicen las tareas de otro.

No es irrelevante a los efectos del debate planteado la circunstancia de que el artículo 24 del Estatuto Básico del Empleado Público no constituya un obstáculo (...). Sucede (...) que este precepto no establece un número tasado de supuestos en los que cabe retribuir complementariamente más allá de lo que corresponde a su puesto de trabajo a un funcionario. Al contrario, utiliza una cláusula abierta.

Dice así:

"Artículo 24. Retribuciones complementarias.

La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores:

a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.

b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo".

Es significativo que diga "entre otros, a los siguientes factores" cuando el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, no lo hacía y que bajo sus prescripciones se desarrollase la jurisprudencia que se ha seguido manteniendo y que, para la Sala de Madrid, ya no permitirían los preceptos de las leyes presupuestarias. Así, pues, el verdadero obstáculo lo ofrecerían únicamente estos últimos que repiten año tras año en el periodo relevante que las tareas concretas que realicen los funcionarios no pueden amparar su retribución diferente a la que corresponde al puesto para el que se les haya nombrado.

Contrastada esa prescripción con el principio de igualdad, concretado ahora en la afirmación de que a igual trabajo debe corresponder igual retribución, no parece representar el impedimento advertido por la Sala de Madrid. La realización de tareas concretas se supone que de otro puesto mejor retribuido, no es el presupuesto a partir del que se ha formado la jurisprudencia de la que se viene hablando. El dato que ha considerado es, en realidad, el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos --es la identidad sustancial la relevante-- pero a eso no se refiere la norma presupuestaria porque tal desempeño es algo diferente a llevar a cabo tareas concretas. Así, pues, mientras que ningún reproche parece suscitar que un ejercicio puntual de funciones de otro puesto no comporte el derecho a percibir las retribuciones complementarias de este último, tal como dicen esos artículos, solución diferente ha de darse cuando del ejercicio continuado de las funciones esenciales de ese ulterior puesto se trata. Mientras que el primero no suscita dudas de que cae bajo las previsiones de los preceptos presupuestarios, el segundo caso, contemplado desde el prisma de la igualdad, conduce al reconocimiento del derecho del funcionario en cuestión a las retribuciones complementarias del puesto que ejerce verdaderamente con el consentimiento de la Administración".

Por esa razón, en la sentencia del TS n.º 605/2019, hemos dicho que:

"Ha de interpretarse el artículo 26. Uno D), párrafo segundo, de la Ley 17/2012 --y los artículos de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado posteriores que lo han reproducido y relaciona el auto de admisión-- en el sentido de que no impide que los funcionarios que desempeñen la totalidad o las tareas esenciales de un puesto de trabajo distinto de aquél para el que fueron nombrados perciban las diferencias retributivas entre los complementos de destino y específico del puesto efectivamente desempeñado y los del suyo".

Así, pues, por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, debemos resolver ahora del mismo y estar a la interpretación de los preceptos alegados de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para el período 2013 a 2016 que ya establecimos en las sentencias n.º 52/2018, 605/2019 y 1081/2019, y desestimar este recurso de casación".

Y sobre el reconocimiento de funciones superiores por funcionario a efectos retributivos como algo distinto del reconocimiento del nombramiento de funcionario como titular del puesto de trabajo efectivamente desempeñado al margen del proceso selectivo o de concurso específico de provisión, o similar, puede verse entre otras muchas la sentencia de esta Sala y Sección número 1474/2024, de 3 de mayo, dictada en el recurso número 1291/2021 (número 366/2021 de Sección), apartado 3 del fundamento de derecho segundo.

"3.- En el caso, sobre las críticas a la sentencia de instancia centradas en la no apreciación de la alegada inadmisión del recurso que tiene por objeto un acto administrativo no susceptible de impugnación jurisdiccional y la desacertada resolución de fondo sobre del ejercicio efectivo por el funcionario actor de funciones superiores, con repercusión en las pretensiones de abono de diferencias retributivas por desigualdad retributiva discriminatoria y sobre todo de nombramiento mediante encargo de funciones y creación de puesto de trabajo.

Se ha reproducido más arriba el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, donde se explicita la razón para rechazar la alegada concurrencia de la causas de inadmisibilidad por inexistencia de acto administrativo, y los fundamentos de derecho segundo al sexto, que por este orden especifican los medios de prueba practicados en las actuaciones, exponen la normativa y la jurisprudencia sobre el principio de igualdad, diferencias retributivas y retribuciones complementarias, y albergan el razonamiento conducente a la estimación del recurso en el que se expresa el resultado que le merece al Juez la valoración de las pruebas practicadas en las actuaciones en torno a la cuestión fáctica controvertida de la identidad funcional entre el puesto de trabajo que tiene asignado el funcionario actor, y el que éste dice efectivamente desarrollar, el de Jefe de Unidad, acogiendo con ello primero la pretensión de abono de las diferencias retributivas durante el período al que no afecta la prescripción y segundo la pretensión de nombramiento de funcionario en encargo de funciones en el puesto de trabajo en el que ejerce funciones superiores y la incorporación del puesto de trabajo al organigrama municipal. También se han reproducido más arriba las críticas a la sentencia efectuadas por la parte apelante demanda y la oposición a las mismas por la parte apelante actora.

De entrada, procede confirmar el razonamiento contenido en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia que rechaza derechamente la alegada concurrencia de la causa de inadmisibilidad del recurso ex artículo 69. c),en relación con el artículo 25.1 y 2 de la Ley 29/1998, dado que como expresa el Juzgado "la desestimación por silencio de la petición del escrito del actor de 25 de enero de 20'19 es un acto administrativo tácito y por lo tanto es evidente que sí existe un acto administrativo el cual es recurrible ante este Juzgado". En efecto, a través de aquel escrito presentado en fecha 25 de enero de 2019 se formula la "petició": "a- D'abonament de les diferències retributives (complement de destinació o específic) entre les efectivament ingressades en nòmina i aquelles que corresponen a un lloc de treball de Cap de Departament adscrit al grup A2, amb els efectes retroactius corresponents". "b- Del meu nomenament mitjançant un encàrrec en funcions com a Responsable de la Unitat d'Arbitratge de Consum (Junta Arbitral), i s'incorpori aquest lloc a l'organigrama de l'ajuntament, aprovat per Decret d'alcaldia, de data 3 de febrer de 2017, modificat per Decret d'Alcaldia, de dat 25 de juny de 2018". El hecho de que la parte demandada, ahora apelante, considere que lo pretendido en vía administrativa es una alteración de las condiciones del puesto de trabajo (funcionales y retributivas) que solo puede vehicularse a través de la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo, no autoriza desde luego a concluir la inadmisibilidad del recurso con base en que, según sus palabras, "No existe a ni acto administrativo (aprobación o modificación de la RPT) ni tampoco inactividad de la Administración dado que la falta de tramitación de la modificación de la RPT ni constituye un acto de aplicación que la Administración esté obligada a realizar ni tampoco ejecución de un actor firme ( artículo 29, en relación con el artículo 25.2 LJCA)". Cosa distinta es si procedía acoger en cuanto al fondo esas pretensiones articuladas en vía administrativa, lo que debió resolverse en un sentido estimatorio o desestimatorio, que por mor de los efectos del silencio administrativo en el caso fue el desestimatorio impugnado jurisdiccionalmente en la instancia.

Sentado lo anterior, y en relación con la primera de esas pretensiones formuladas en vía administrativa, reiterada sustancialmente en la demanda (punto 3 del suplico: "li sigui reconegut el dret a percebre les retribucions assignades a les funcions superiors efectivament desenvolupades conforme al lloc de Tècnic Mitjà amb Complement de Destinació 20 i Complement Específic de 679.61 € mensuals, amb l'abonament de les diferències retributives (complement de destí, complement específic i també complement productivitat amb la màxima la màxima retroactivitat legal i els seus corresponents interessos) entre les efectivament ingressades en nòmina i aquelles que corresponen a un lloc de treball de Cap d'Unitat amb efectes retroactius des de l'1 de gener de 29015, és a dir, quatre anys enrere des que va registrar la seva sol·licitud en via administrativa, afegint a més l'interès legal des del 25 de gener de 2019") ya se ha dicho que viene acogida favorablemente por la sentencia al considerar acreditado que, a la vista de la documentación aportada por las partes, con especial mención a los informes de 14 de febrero de 2019 de la Cap de Servicio de Comercio y Consumo y de 7 de febrero de 2019 de la Cap del Departamento de Consumo, "las funciones que realiza el actor corresponden a un puesto genérico de Cap de Unidad administrativa puesto que las funciones que realiza el actor como Secretario de la Junta implica las mismas responsabilidades que las que tendría un Cap de Unitat, como son las de dirigir y supervisar las actividades, organizar y supervisar los recursos humanos, organizar la actividad de la unidad, realizar actividades de asesoramiento y de instrucción y de tramitación administrativa etcétera".

En supuestos como el resuelto en la instancia, la solución es casuística y hay que estar al resultado de las pruebas practicadas que permitan fundamentar el ejercicio de funciones superiores (su totalidad o las más esenciales) y la desigualdad retributiva discriminatoria alegadas, lo que pone de manifiesto la resolución judicial recurrida al circunscribir y reconducir la controversia al terreno probatorio, identificando los medios de prueba relevantes para la resolución de la controversia, en lo más esencial aquellos informes de 7 y 14 de febrero de 2019. En la práctica de esas diligencias de pruebas, documentales, no se aprecia infracción alguna de la normativa procesal específica que las regula y disciplina, de hecho por la apelante demandada no se alega defecto alguno en la práctica judicial de esas diligencias de prueba. El Juez valora las pruebas documentales y concluye que de las mismas se desprende que el actor realiza unas funciones que corresponderían a un puesto genérico de Cap de Unidad Administrativa, lo que le autoriza a concluir con amparo en los criterios jurisprudenciales aplicables expuestos una identidad íntegra de funciones y responsabilidades entre las tareas efectivamente realizadas y las propias de Cap de Unidad Administrativa. En definitiva, no se aprecia por la Sala una valoración judicial de la prueba que pueda reputarse errónea, arbitraria o manifiestamente inadecuada o equivocada, bien al contrario se trata el concernido de un examen valorativo de los medios probatorios respetuoso con el estándar de valoración judicial de las pruebas que destaca la jurisprudencia constitucional y la ordinaria de la Sala Tercera del Tribunal Supremo acerca del artículo 24.2 de la Constitución. No desvirtúa la consideración expuesta las críticas efectuadas a la sentencia por la parte apelante demandada, más arriba expuestas. De hecho, como se dijo, en el aspecto aquí examinado en el recurso de apelación no se realiza ningún tipo de valoración de la prueba practicada para intentar negar la realización y la asunción de funciones y responsabilidades propias de Cap de Unidad. Y no altera la conclusión alcanzada por el Juzgado de instancia sobre la existencia de discriminación retributiva la consideración de que la plaza de Cap de Unidad Administrativa concernida no se encuentre recogida en la Relación de Puestos de Trabajo, toda vez que viene probado y no desvirtuado en las actuaciones el ejercicio de funciones y la asunción de responsabilidades propias de un puesto genérico de Cap de Unidad Administrativa. Por lo expuesto, no cabe sino confirmar la sentencia en lo relativo a la declaración contenida en el fallo consistente en "Que el señor *** está desarrollando funciones de categoría superior a la retribución que percibe". "Que tiene derecho a percibir las retribuciones asignadas a las funciones superiores efectivamente realizadas, y concretamente de técnico medio con complemento de destino 20, lo que implica un complemento específico de 679, 61 € mensuales, con abono de diferencias retributivas con efectos desde 1 de enero de 2015, más el interés legal desde el 25 de enero de 2019".

Ya en relación con la segunda de las pretensiones formuladas en vía administrativa, reiterada en lo esencial en la demanda (punto 4 del suplico: "El seu nomenament mitjançant un encàrrec de funcions com a Cap o Responsable de la Unitat d'Arbitratge de Consum (Junta Arbitral), i s'incorpori aquest lloc a l'organigrama de l'ajuntament, aprovat per Decret d'Alcaldia, de data 3 de febre de 2017, modificat pel Decret d'Alcaldia, de data 25 de juny de 2018, o bé, la valoració del seu lloc de treball, condemnant a l'Ajuntament a estar i passar"), la misma, como ya se ha expuesto, tiene favorable acogida en la sentencia, al entender el Juzgado la inexistencia de "inconveniente" alguno de nombramiento del funcionario actor como Cap de Unidad de Arbitraje de Consumo y la incorporación del puesto a la Relación de Puestos de Trabajo.

En relación con dicho extremo, el recurso de apelación ha de prosperar. Esa creación ex novo del puesto de trabajo ordenada por el Juzgado no puede hacerse al margen de la Relación de Puestos de Trabajo (no impugnado) y del procedimiento normativamente establecido para su modificación y desconoce la potestad administrativa de autoorganización. Y sin pasar por alto además que ese nombramiento ordenado por el Juzgado desconoce los más elementales principios constitucionales y legales que han de regir los procesos selectivos. El hecho de ejercer el funcionario aquellas funciones superiores no autoriza en modo alguno a que el Juzgado ordene sin más su nombramiento en el puesto de trabajo de categoría superior y la creación del mismo. Por lo que procede estimar en este punto el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia en aquella parte de la misma que declara "Que tiene derecho a ser nombrado mediante encargo de funciones como responsable de la Unidad de Arbitraje de Consumo, con incorporación de esta plaza al organigrama del Ayuntamiento si ello es necesario".

De esta Sala y Sección, en un asunto que presenta algunos paralelismos sustanciales con el de autos, puede verse por ejemplo la reciente sentencia número 160/2024, de 24 de enero, dictada en el recurso de apelación número 1184/2021 (registrado en la Sección con el número 194/2021); también por ejemplo la anterior sentencia número 578/2023, de 17 de febrero, recaída en el recurso de apelación número 488/2021 (registrado en la Sección con el número 105/2021)".

Ya en el caso, procede entrar a e examinar las críticas a la sentencia, consistentes en: "A) Primer motiu d'apel·lació. Prejudicialitat", "B) La recurrent no ha ocupat mai cap lloc de nivell d'especialitat 2" y "C) La recurrent va participar voluntàriament a un lloc de treball amb nivell de destinació 14.1".

Se ha reproducido más arriba el fundamento de derecho segundo de la de la sentencia de instancia, donde significa en lo más esencial que (pese al error material alegado pero no subsanado por la administración) el nivel ofertado al recurrente en comisión de servicios es el nivel de especialidad 2 y que la testifical practicada arroja como resultado el ejercicio por la actora de funciones sustancialmente iguales a las desempeñadas por funcionario de nivel de especialidad 2, lo que lleva a la estimación íntegra del recurso, con anulación de los actos impugnados y el reconocimiento a la actora como situación jurídica individualizada del nivel de especialidad 2, a efectos administrativos y económicos, con efectos desde el 9 de noviembre de 2020.

Se puede discutir si la asignación en comisión de servicios lo es formalmente de la especialidad 2. Esa duda proviene de la consideración de si se está o no ante un error material consistente en la consignación del nivel 2 en la oferta en comisión de servicios. Lo cierto es que de estarse ante un error material el mismo no ha resultado subsanado. Pero no es menos cierto que en la resolución de adscripción en comisión de servicios no figura ese nivel 2 así como que el recurrente no ha cursado la formación específica exigida para esa especialidad.

Lo aquí relevante es que hay prueba en las actuaciones, testifical, que arroja como resultado (no desvirtuado por la parte demandada en la instancia, tampoco en esta alzada) que la recurrente realiza materialmente en lo esencial funciones y tareas propias de nivel 2 de especialidad en la Unidad Técnica de la Sala Central de Mando durante el período en que se encuentra adscrita en comisión de servicios.

Ese ejercicio de funciones propias de la especialidad 2 pone de manifiesto una desigualdad retributiva que procede corregir a través del reconocimiento del derecho al abono de diferencias retributivas. Ahora bien, ello no autoriza al margen del concurso específico de provisión de puestos de trabajo y de los principios de mérito y capacidad el otorgar y reconocer a la funcionaria recurrente directamente y en propiedad el nivel superior 2 de especialidad más allá de aquel reconocimiento a efectos retributivos del ejercicio de funciones propias de esa especialidad 2. Esto es, el hecho de ejercer el funcionario aquellas funciones superiores no autoriza a que el Juzgado ordene el reconocimiento de la situación jurídica individualizada consistente en "reconocer a la actora el nivel administrativo (...) de la especialidad 2 de la plaza que ocupa con efectos retroactivos desde el 9 de noviembre de 2020", aunque sí resulta procedente el reconocimiento a los efectos retributivos (diferencias retributivas) del ejercicio de funciones superiores durante el período de prestación en comisión de servicios, reclamado en fecha 13 de abril de 2021.

Acerca de la prejudicialidad referida por la parte apelante demanda, en nada empaña la conclusión antes alcanzada el dictado de sentencia firme de esta Sala y Sección, la número 3962/2024, complementada por auto de 6 de octubre de 2025, dictada en el recurso ordinario número 1635/2021 (número 438/2021 de Sección).

Por lo que procede la estimación parcial del recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo en el sentido de anular los actos administrativos impugnados y reconocer el derecho de la recurrente a la percepción y abono de las diferencias retributivas concernidas, concretamente las retribuciones complementarias reclamadas en la solicitud registrada en fecha 13 de abril de 2021, durante el período comprendido entre el 8 de noviembre de 2020 y el 13 de abril de 2021, más los intereses legales sobre las cantidades resultantes, computados desde aquella fecha de presentación de la solicitud en vía administrativa y hasta su efectivo pago. Y desestimar el recurso en todo lo demás.

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