A) Muchas veces la práctica judicial o el principio de “justicia rogada “del derecho civil, pueden llevar a las partes en un procedimiento a una situación de indefensión por la no aplicación de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que prácticamente todo está previsto por el Legislador e interpretado por la jurisprudencia en caso de duda.
Este es el caso de las medidas provisionales en los procedimientos de nulidad, separación y divorcio, o medidas cautelares en los procedimientos que versan exclusivamente sobre la guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos.
La práctica judicial es que cuando el actor (en demanda) o el demandado (en contestación) no solicitan la adopción de medidas provisionales y además estás no se han pedido tampoco con carácter previo, no se adoptan tales medidas. Sin embargo, no es esto lo que el legislador ha dispuesto, pues tanto el artículo 103 del Código civil, como el art 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, establecen que el Juez ha de dictarlas “de oficio“ pues el artículo 103 del Código Civil señala:
“Admitida demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará con audiencia de éstos, las medidas siguientes...". Y a continuación detalla las medidas provisionales que el mismo ha de adoptar, relativas a patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas, domicilio familiar, cargas familiares, e incluso prevé el supuesto de riesgo de sustracción del menor, medidas excepcionales, en orden a prohibición de salida del territorio nacional, prohibición de expedición de pasaporte, o sometimiento a la autoridad judicial.
Seguidamente el mismo Código Civil en su artículo 104 señala:
“El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores. Estos efectos y medidas solo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o tribunal competente.
Distingue por tanto el Código Civil, el carácter obligatorio de las medidas provisionales que han de ser adoptadas por el Juez, (artículo 103 del Código Civil) de aquellas que potestativamente pueden solicitar las partes (art 104 del Código Civil) con carácter previo a la demanda.
- Pues bien, esto previsto por el código civil, es contemplado también por nuestra Ley Procesal a fin de establecer el carácter obligatorio de las mismas, es decir, cuando las partes no las solicitan, señala el art 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
“Admitida la demanda, el Juez resolverá sobre las peticiones a que se refiere el apartado anterior (medidas provisionales a adoptar) y, en su defecto, acordará lo que proceda, dando cumplimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 103 del código Civil. “
Esto es, nuevamente el legislador al regular el procedimiento de nulidad, separación o divorcio, establece que dichas medidas del artículo 103 “en todo caso“ han de ser adoptadas.
B) Esta interpretación además ha sido objeto de pronunciamiento en la Jurisprudencia de distintas audiencias, y en particular seguidamente detallamos la que establece que dichas medidas provisionales en caso de no ser solicitadas por las partes han de ser dictadas de oficio por tratarse de una cuestión de orden público, dictada en interés de un menor, que no puede quedar sin protección de derechos durante la sustanciación de un procedimiento o como motivo de la dilación del mismo.
1º) Así dice la Sentencia nº 619/2004 de Audiencia Provincial, Málaga, Sección 6ª, 28 de Junio de 2004:
Sentado lo anterior, ha de indicarse como el artículo 91 del Código Civil establece la obligación del juzgador de determinar las medidas complementarias en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas y garantías respectivas, estableciendo las que procedan, teniendo el Juez la obligación de pronunciarse sobre tales extremos, incluso de oficio, sin necesidad de previa petición de parte, porque en esta materia juegan unos elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo, debiendo resolverse la cuestión que se somete a esta Sala desde el prisma establecido en al artículo 96 del Código Civil que viene constreñido al inmueble que constituye la sede de la vida familiar con la específica finalidad de satisfacer sus necesidades cotidianas alojamiento, contemplándose así la vivienda familiar como un bien adscrito al servicio del conjunto familiar, siendo el principio del interés mas necesitado de protección el que ha de informar la cuestión, de tal forma que como regla general se establece que el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, debiendo el Juez resolver lo procedente……
2º) Pero en el mismo Sentido en otra Sentencia nº 128/2006 de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, 8 de Febrero de 2006 se refiere la Sala específicamente al artículo 773.2 de la LEC y la obligatoriedad de tales medidas, y al efecto señala en su fundamento de derecho segundo:
Hay que tener en cuenta que, aunque es cierto que respecto de determinadas medidas en las sentencias de separación, nulidad o divorcio, o en ejecución de las mismas, aunque no se hubiesen solicitado, el juez de oficio debe de adoptarlas, tal y como se desprende del artículo 91 del Código Civil en el que se dispone que "en defecto de acuerdo entre los cónyuges o no aprobación del mismo, debe determinar las medidas que hayan de sustituir a las adoptadas con anterioridad, en relación con los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y cautelas y garantías respectivas, estableciendo las que procedan si por algunos de estos conceptos no se habían adoptado ninguna"; de lo que se infiere, que aún cuando los cónyuges no hayan solicitado la adopción de medidas relativas a los conceptos citados, el juez debe acordar la adopción de las que procedan y que además ellos lo corrobora el artículo 773.2 de la LEC, en relación con el artículo 103 del Código Civil; sin embargo, en el presente caso el juzgado no debe de pronunciarse sobre ninguna de aquéllas medidas que se prevén como obligatorias pues ninguna de ellas lo es al no existir hijos menores de edad;
C) En este caso, incluso la obligatoriedad de su apreciación de oficio se prevé por el legislador igualmente en el art 91 del Código civil y la Sala además corrobora su adopción en base al art 773,2 de la LEC.
No ha de olvidarse además que las medidas provisionales no dejan de ser una medidas cautelares de las contempladas en el art 730 de la LEC, que para el supuesto de los procedimientos matrimoniales adquieren la denominación de medidas previas o provisionales según el momento de su interposición. Pero al contrario de lo que la práctica judicial viene haciendo, que si no se solicitan por las partes no hay señalamiento para la comparencia de medidas, el legislador ha previsto su obligatoriedad.
Además de esto, la naturaleza de las medidas no es otra como ya hemos reseñado que la establecida con carácter general para las medidas cautelares, y así incluso lo prevé el legislador en el artículo 770 de la LEC que en su punto sexto recoge las medidas a adoptar en los supuestos exclusivamente de guarda y custodia así como alimentos que no otro que el procedimiento seguido por las parejas de hecho, que han tenido hijos y que tras su separación quieren regular sus relaciones con respecto a ese menor. Y dice el artículo 770.6 de la LEC:
Sentado lo anterior, ha de indicarse como el artículo 91 del Código Civil establece la obligación del juzgador de determinar las medidas complementarias en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas y garantías respectivas, estableciendo las que procedan, teniendo el Juez la obligación de pronunciarse sobre tales extremos, incluso de oficio, sin necesidad de previa petición de parte, porque en esta materia juegan unos elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo, debiendo resolverse la cuestión que se somete a esta Sala desde el prisma establecido en al artículo 96 del Código Civil que viene constreñido al inmueble que constituye la sede de la vida familiar con la específica finalidad de satisfacer sus necesidades cotidianas alojamiento, contemplándose así la vivienda familiar como un bien adscrito al servicio del conjunto familiar, siendo el principio del interés mas necesitado de protección el que ha de informar la cuestión, de tal forma que como regla general se establece que el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, debiendo el Juez resolver lo procedente……
2º) Pero en el mismo Sentido en otra Sentencia nº 128/2006 de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, 8 de Febrero de 2006 se refiere la Sala específicamente al artículo 773.2 de la LEC y la obligatoriedad de tales medidas, y al efecto señala en su fundamento de derecho segundo:
Hay que tener en cuenta que, aunque es cierto que respecto de determinadas medidas en las sentencias de separación, nulidad o divorcio, o en ejecución de las mismas, aunque no se hubiesen solicitado, el juez de oficio debe de adoptarlas, tal y como se desprende del artículo 91 del Código Civil en el que se dispone que "en defecto de acuerdo entre los cónyuges o no aprobación del mismo, debe determinar las medidas que hayan de sustituir a las adoptadas con anterioridad, en relación con los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y cautelas y garantías respectivas, estableciendo las que procedan si por algunos de estos conceptos no se habían adoptado ninguna"; de lo que se infiere, que aún cuando los cónyuges no hayan solicitado la adopción de medidas relativas a los conceptos citados, el juez debe acordar la adopción de las que procedan y que además ellos lo corrobora el artículo 773.2 de la LEC, en relación con el artículo 103 del Código Civil; sin embargo, en el presente caso el juzgado no debe de pronunciarse sobre ninguna de aquéllas medidas que se prevén como obligatorias pues ninguna de ellas lo es al no existir hijos menores de edad;
C) En este caso, incluso la obligatoriedad de su apreciación de oficio se prevé por el legislador igualmente en el art 91 del Código civil y la Sala además corrobora su adopción en base al art 773,2 de la LEC.
No ha de olvidarse además que las medidas provisionales no dejan de ser una medidas cautelares de las contempladas en el art 730 de la LEC, que para el supuesto de los procedimientos matrimoniales adquieren la denominación de medidas previas o provisionales según el momento de su interposición. Pero al contrario de lo que la práctica judicial viene haciendo, que si no se solicitan por las partes no hay señalamiento para la comparencia de medidas, el legislador ha previsto su obligatoriedad.
Además de esto, la naturaleza de las medidas no es otra como ya hemos reseñado que la establecida con carácter general para las medidas cautelares, y así incluso lo prevé el legislador en el artículo 770 de la LEC que en su punto sexto recoge las medidas a adoptar en los supuestos exclusivamente de guarda y custodia así como alimentos que no otro que el procedimiento seguido por las parejas de hecho, que han tenido hijos y que tras su separación quieren regular sus relaciones con respecto a ese menor. Y dice el artículo 770.6 de la LEC:
“En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos en esta Ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitiva en los procesos de nulidad, separación o divorcio. “
Claramente este artículo las denomina “medidas cautelares” aunque su trámite sea el de las medidas previa o provisionales de los procedimientos de nulidad, separación divorcio, las mismas en su naturaleza son claramente medidas cautelares. De este modo, y es aquí donde la práctica judicial crea indefensión cuando no permite a las partes plantearlas en un momento posterior a la demanda y la necesidad de éstas devienen de un hecho posterior acaecido después, como por ejemplo, la suspensión de la vista principal, por solicitud de alguna de las partes de Informe sicosocial, o por circunstancia sobrevenida, pues ello supone una paralización del procedimiento y que un menor quede sin protección de sus derechos fundamentales.
El art 730.4 de la LEC prevé la presentación de solicitud de medidas cautelares “con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso” solo cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos.
Esta solicitud se sustanciará conforme a lo prevenido en el presente capítulo.
D) Es obvio que si la protección del interés de un menor es una cuestión de orden público y surgen unas nuevas circunstancias, la práctica judicial de no señalar las medidas si no se solicitan con la demanda conculca gravemente no solo estos derechos fundamentales, si no la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, el Código Civil y sobre todo la naturaleza de las medidas en sí mismas, por cuanto que un hecho nuevo o una circunstancia excepcional justifica que dicha solicitud se pida en momento procesal posterior a la presentación de la demanda, e incluso antes de la formulación de Recurso, es decir, que el artículo 730.4 de la LEC amplia el plazo previsto en el art 771 y 773 de la LEC.
La conclusión es que el Legislador da prioridad y carácter de obligatorio a la adopción de estas medidas, debiendo adoptarse de oficio en defecto de solicitud de parte, o de acuerdo entre estas y por tanto, no tienen carácter potestativo y menos se impone el principio del derecho civil de justicia rogada.
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