PARA QUE EXISTE EL DESPIDO DE UN TRABAJADOR EN SITUACION DE EXCEDENCIA DEBE DE EXISTIR UN ACTO INEQUIVOCO DE LA EMPRESA CALIFICABLE COMO DESPIDO:
A) El artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores regula las excedencia y establece que:
1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.
2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.
5. El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.
A) El artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores regula las excedencia y establece que:
1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.
2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.
5. El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.
B) Para que exista despido de un trabajador después de acabar su periodo de excedencia debe de existir y constar un acto inequívoco de la empresa, calificable como tal. El mero silencia de la empresa no es un acto de despido.
Pues bien, la doctrina sentada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2.006, RCUD 4799/2004, en la que en un supuesto en que las funciones laborales desempeñadas por el actor antes de la excedencia han sido distribuidas entre otros empleados de la empresa en situación de activo, sin que se haya cubierto la correspondiente plaza o puesto de trabajo por otro trabajador contratado al efecto, razona lo siguiente:
"Tal como ha sido entendido por la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o «expectante», condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso (STS 18-7-1986). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador (STS 25-10-2000, rec. 3606/1998). El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, «el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario», muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica «conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa» (STS 25-10-2000).
Esta posición de la STS 25-10-2000, que refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994 (RCL 1994\ 142, 1651), matiza declaraciones precedentes de la Sala 4ª del Tribunal Supremo (STS 22-1-1987 y 16-3-1987) sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia. De todas maneras, las decisiones adoptadas en las sentencias citadas resolvieron supuestos litigiosos distintos del actual, en los que se había producido bien una negativa empresarial «clara y terminante» a la reincorporación, o bien la amortización de un número elevado de vacantes no ajustada a las normas sobre despido colectivo vigentes a la sazón.
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La proyección de la doctrina jurisprudencial anterior sobre la presente cuestión litigiosa conduce a la desestimación del recurso. En efecto, si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho «expectante» del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa.
La proyección de la doctrina jurisprudencial anterior sobre la presente cuestión litigiosa conduce a la desestimación del recurso. En efecto, si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho «expectante» del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa.
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Ninguna de las circunstancias indicadas concurre en el caso. El puesto de trabajo que desempeñaba el actor no ha sido conservado o reservado para él por voluntad del empresario, sino que ha sido amortizado, en cuanto plaza existente en el organigrama de la empresa, por reasignación a otros trabajadores de las tareas o cometidos laborales que lo integraban. Y, al no venir obligado por la Ley a la reserva de plaza, este comportamiento del empresario de disponer de la vacante producida por la baja en la empresa causada por la excedencia del actor, ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo.
Ninguna de las circunstancias indicadas concurre en el caso. El puesto de trabajo que desempeñaba el actor no ha sido conservado o reservado para él por voluntad del empresario, sino que ha sido amortizado, en cuanto plaza existente en el organigrama de la empresa, por reasignación a otros trabajadores de las tareas o cometidos laborales que lo integraban. Y, al no venir obligado por la Ley a la reserva de plaza, este comportamiento del empresario de disponer de la vacante producida por la baja en la empresa causada por la excedencia del actor, ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo.
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Es de notar, además, que el convenio colectivo aplicable (el del sector de artes gráficas y manipulados de papel) no ha alterado en lo sustancial en alcance del derecho legal establecido para la excedencia voluntaria común. Y es de advertir, también, que la dirección de la empresa en ningún momento ha negado la preferencia del actor para el reingreso o reincorporación, reconociendo este derecho respecto de una eventual vacante futura".
Ni siquiera, el mero cierre del centro de trabajo por la situación de concurso de la empresa, no equivale en este caso, a la existencia de un despido tácito, dado que ningún precepto obligue a otra notificación expresa de la empresa a los excedentes voluntarios en las empresas en concurso de acreedores.
Es de notar, además, que el convenio colectivo aplicable (el del sector de artes gráficas y manipulados de papel) no ha alterado en lo sustancial en alcance del derecho legal establecido para la excedencia voluntaria común. Y es de advertir, también, que la dirección de la empresa en ningún momento ha negado la preferencia del actor para el reingreso o reincorporación, reconociendo este derecho respecto de una eventual vacante futura".
Ni siquiera, el mero cierre del centro de trabajo por la situación de concurso de la empresa, no equivale en este caso, a la existencia de un despido tácito, dado que ningún precepto obligue a otra notificación expresa de la empresa a los excedentes voluntarios en las empresas en concurso de acreedores.
C) Siendo evidente que respecto a las excedencias voluntarias, se establece que, el trabajador en dicha situación, tendrá derecho a la reincorporación inmediata, en igual o similar categoría, siempre que su solicitud se produzca, con un meses de antelación a dicha terminación.
Y en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, de fecha 18-9-2002 (rec. 316/2002), con relación a las consideraciones sobre la amplia habilitación legal para la regulación colectiva de la excedencia voluntaria por asuntos propios, y sobre la justificación funcional del deber de preaviso a cargo del trabajador excedente que quiere ejercitar "la opción de reingreso en la empresa". El Tribunal Supremo, llega a la conclusión, de que las partes de la negociación colectiva pueden establecer este requisito de notificación, siempre que establezcan para el mismo una antelación razonable (en este caso, el mismo plazo de dos meses que en analizado en la doctrina jurisprudencial expuesta). Y, respecto del incumplimiento de tal requisito por retraso o presentación extemporánea, que puede acarrear la pérdida del derecho de reingreso, concluye que no es una consecuencia ilegal. Pues, tal regulación se mantiene "dentro del respeto a las leyes" a que están obligados los convenios colectivos, según el art. 46.2 del ET, ya que el derecho del trabajador a la excedencia voluntaria no es en principio un derecho de opción de reingreso que el trabajador pueda disfrutar por tiempo indefinido, sino un derecho que se concede y se obtiene con el límite temporal de un período determinado.
En este contexto legal, el TS continúa declarando que no parece exorbitante o desproporcionado que los representantes de los trabajadores y empresarios anuden a la inobservancia del preaviso de solicitud de reingreso tal consecuencia de pérdida de la opción al reingreso, en cuanto que ésta es conocida por el trabajador, no afecta sensiblemente al período de excedencia acordado, y no desvirtúa en fin una facultad legal que ha de ejercitarse dentro de un período limitado más o menos extenso, y que precluye, después de su agotamiento.
Aquí, hay una primera situación, en que, a la petición de reincorporación, el empresario no se opone de manera abierta, clara y terminante, pues omite respuesta, lo que no es equivalen a un rechazo del derecho básico del trabajador excedente, a una actual o futura reinserción. Pero, ya, en juicio, lo está excluyendo o extrañando de la plantilla, en la actitud que debe hacerse equivaler a un despido. Por ello, juega entonces el plazo corto o perentorio de veinte días, señalado por el citado art. 59.3 del ET. Negando el derecho al reingreso, por haber excedido del plazo en que conservaba este derecho, en atención a la normativa convencional aplicable.
Si bien, la expresión "despido " no debe entenderse exclusivamente referida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario (STS, Sala 4ª, 29-11-1993). Y, el despido, constituye concepto genérico, diversificable, por razón de su causa, en especies distintas; por lo cual el ejercicio de la acción para impugnar tal decisión empresarial, se haya sometido al plazo de caducidad que establece el artículo 59.3 del ET debe sustanciarse la misma, cuando, persiga el restablecimiento de la relación laboral que existía antes del cese, por la modalidad procesal que regulan los artículos 103 y siguientes del LPL, de 20 días hábiles desde la pretendida extinción (STS, Sala 4ª, de 23-12-1996).
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Acción, también, relativa excedentes que la negativa clara al reingreso es verdadero despido, cuando la empresa niega incondicionalmente cualquier vínculo con el actor (STS, Sala 4ª, de 4-4-1991).
D) Con relación a la indicada doctrina, y en concreto, si la falta de respuesta explícita en este sentido, el expuesto, en el juicio oral por la representación del FOGASA y la empresa concursada, equivale a despido tácito o negativa de la empresa al reingreso solicitado, en el mes de agosto de 2009. Cuando la excedencia tuvo efectos desde el 23 de septiembre de 2007, y el convenio exige un preaviso de dos meses, que concluyó el 23 de julio de 2009. Debemos concluir que la relación laboral, ya estaba extinguida por inacción de la empleada, en el momento oportuno, lo que pudo probar por todos los medios admisibles, declarando la sentencia recurrida que hasta agosto (se declara la fecha del cierre de la empresa, el 13 de agosto), cuando la relación laboral ya había sido extinguida por desistimiento tácito de la empleada, con relación a la normativa convencional aplicable. Sin que por tanto, sea valorable, una extinción unilateral y tácita, del empresario (en este caso, concursado), posterior a la necesaria concurrencia de actividad de la trabajadora tendente al reingreso en fecha anterior, a aquella, en que lo solicita.
Estableciendo también, la doctrina unificada invocada por el FOGASA, con relación a excedentes y despidos colectivos por causas económicas en la sentencia del TS de fecha 25 de octubre de 2000, que la finalidad de la indemnización prevista en el art. 51.8 del ET, es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida del puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador -aunque aquí no consta la extinción colectiva de los contrato de trabajo restantes-. Daño que se produce cuando está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva del puesto de trabajo tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o, al menos, no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es solo un derecho de reingreso "expectante", en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes.
Considerando que es, en su caso, el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia, el que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo, cuando éste se amortice, y no, quien, estando excedente por decisión propia, no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad, de esta, en la que había prestado servicios, inicialmente.
Pues, no es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó por motivos -que ahora no interesan-. Rechazando la indemnización por cierre del centro de trabajo, en despido colectivo, al trabajador excedente voluntario
