Suspensión del régimen de visitas del progenitor con los hijos comunes, en función de la sentencia penal pendiente por presuntos malos tratos al hijo y atendiendo al interés superior del menor y a la existencia de un manifiesto rechazo de los hijos de comunicarse con su progenitor.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 10 de julio de 2024, nº 981/2024, rec. 6725/2022, acuerda la suspensión del régimen de visitas del progenitor con los hijos comunes, en función de la sentencia penal pendiente por presuntos malos tratos al hijo y atendiendo al interés superior del menor y a la existencia de un manifiesto rechazo de los hijos de comunicarse con su progenitor.

Las malas relaciones existentes entre ambos progenitores superan el umbral de las desavenencias propias de una crisis matrimonial, con interacciones negativas y evidente falta de entendimiento entre ellos.

1º) Examen de las concretas circunstancias concurrentes.

No podemos compartir el criterio de la audiencia provincial, en tanto en cuanto fija un régimen de custodia compartida, que consideramos manifiestamente improcedente en atención a las concretas connotaciones del litigio con respecto al interés y beneficio de los menores. En efecto, en este caso, concurren las circunstancias siguientes, no valoradas en segunda instancia, que determinan la inidoneidad del régimen de comunicación fijado por la sentencia recurrida, cuales son:

(i) Las malas relaciones existentes entre ambos progenitores, que superan el umbral de las desavenencias propias de una crisis matrimonial, con interacciones negativas y evidente falta de entendimiento entre ellos. Constituye manifestación del panorama expuesto, las plurales denuncias que se cruzaron por malos tratos, desobediencia y acoso, que dieron lugar a otros tantos procesos criminales. La crisis de pareja sigue latente y además focalizada en las cuestiones relacionadas con los hijos.

(ii) Esta situación genera un contexto desfavorable para la fijación de un régimen de custodia compartida, que exige una intensa colaboración entre los progenitores, una fluida y eficaz comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos. Sus modelos educativos son antagónicos, como se señala en el informe del instituto de medicina legal, los cuales, en una convivencia familiar con los niños, podrían en cierto modo compensarse; pero, en una situación de quiebra de la unidad familiar, generan incertidumbre, desazón y rechazo de los menores con relación al modelo paterno.

(iii) La vinculación de los hijos con sus padres es otro factor fundamental para ponderar; y, en este concreto aspecto, hay que tener cuenta que las relaciones son conflictivas entre los niños y su padre. Los menores no quieren, en la actualidad, mantener contactos con su progenitor, se niegan a disfrutar del régimen de visitas, alegan la existencia de malos tratos, y la ejecución forzosa de las resoluciones judiciales ha resultado infructuosa. La entrevista con los niños, llevada a efecto por la audiencia, permite tomar conciencia de la realidad de este conflicto y de la vigente negativa de los menores a relacionarse con su padre.

(iv) Los hijos se quejan del método educativo de su progenitor de estilo aversivo, caracterizado por un uso excesivo de normas y recomendaciones, con actitud de rechazo, dureza y abandono, que provocan en los menores un sentimiento de falta de cariño y rechazo. Los niños se identifican, por el contrario, con la educación asistencial y personalizada que les dispensa la madre, que se convierte de esta forma en el principal vínculo afectivo y de seguridad de los niños. El rechazo expuesto denota la falta de habilidades del padre en su contacto con sus hijos para servirles de referencia y guía en sus necesidades de apoyo e integración de los valores sociales.

(v) Otro dato trascendente, con evidentes implicaciones jurídicas (arts. 94 IV y 92.7 del CC), es que contra el demandado se sigue un proceso penal por maltrato al hijo menor, en el que se ha declarado la apertura del juicio oral y existe acusación del Ministerio Fiscal y de la demandante constituida en acusación particular. Sorprende que la sentencia de la audiencia no haga referencia a la entrevista con los menores y a la existencia de la causa penal abierta contra el padre, que obra en la documental aportada en segunda instancia, aun cuando la calificación del ministerio público sea posterior a la sentencia recurrida sin perjuicio de la ponderación por parte de este tribunal al amparo del art. 752 LEC.

(vi) Por último, la falta de disponibilidad horaria del padre, como analiza con acierto el juzgado, conforma otro óbice negativo para la fijación de un régimen de custodia como el impugnado, pues su actividad laboral, al menos en los meses indicados de mayo a octubre de cada año, le impediría la atención personalizada e intensa que requieren sus hijos ante los absorbentes requerimientos de su actividad profesional con importantes periodos de ausencia; mientras que la madre sí puede prestar ese cuidado individualizado, al no estar sometida a vínculos laborales que limiten de tal forma su dedicación a los menores.

(vii) Por todo ello, en virtud del conjunto argumental expuesto, el recurso de casación debe ser estimado, puesto que, en las circunstancias concurrentes, acordar un régimen de custodia compartida es generalizar lo abstractamente beneficioso en detrimento de las particularidades concurrentes, que no han sido debidamente analizadas en esa motivación reforzada que requiere la adopción de las medidas referentes a los menores de edad en los procesos judiciales.

Es jurisprudencia consolidada la que viene declarando que el canon de razonabilidad constitucional impuesto por los arts. 24 y 120 CE, deviene más exigente, en los procesos de familia, toda vez que se encuentran implicados valores de indudable relevancia constitucional, como es el principio del interés superior del menor, que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE, que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos tanto administrativas como judiciales (SSTC 141/2000, de 21 de mayo, FJ 5; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio: FJ 6, 138/2014, de 8 de septiembre; 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3; 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, así como las dictadas por esta Sala de lo Civil 984/2023, de 20 de junio y 129/2024, de 5 de febrero, entre otras muchas).

2º) Asunción de la instancia.

Una vez estimado el recurso, casada la sentencia de la audiencia y descartada la aplicación del régimen de custodia compartida, es preciso determinar si procede ratificar el régimen de visitas establecido por el juzgado. Esta decisión exige valorar una circunstancia trascendente, que no pudo tenerse en cuenta al dictarse la sentencia en primera instancia, cual es proceso penal por maltrato seguido contra el padre con respecto al hijo menor al ser de fecha posterior.

A tal efecto, es necesario partir de que el art. 94, párrafo cuarto, del CC, norma que "no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos".

La STC 106/2022, de 13 de septiembre, descartó la inconstitucionalidad de tal precepto al establecer que, en tales casos, "no obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia, en resolución motivada en el interés superior del menor [...] y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial"; y así en dicha sentencia se razona:

"En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género [...]

"Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos".

Pues bien, en este caso, está pendiente de ser enjuiciada la conducta del padre como autor de un delito de maltrato con respecto a su hijo menor en el que se han apreciado indicios de criminalidad, no sólo por el Ministerio Fiscal que formula acusación, sino también por el juzgado que decretó la apertura del juicio oral, y que se encuentra actualmente pendiente de señalamiento. Las partes acusadoras solicitan la prohibición de aproximación y comunicación con el menor durante un plazo de dos y tres años respectivamente y de comunicación y suspensión del régimen de visitas hasta el total cumplimiento de la pena y accesorias. La celebración del juicio es previsible que no se demore y se hallara próxima, si no se celebró ya, puesto que el auto de apertura del juicio oral fue de 3 de junio de 2022: por otra parte, no se trata de un proceso de especial complejidad.

Ahora bien, lo que sí es obvio es que actualmente existe un manifiesto rechazo tanto de la hija como del hijo de comunicarse con su padre. Las visitas no pudieron llevarse a efecto mediante la intervención del punto de encuentro familiar, la ejecución forzosa resultó infructuosa, y la entrevista con los niños así lo denota. La madre tampoco colabora para que dichos contactos sean susceptibles de desarrollarse. El informe del Instituto de Medicina Legal recomienda un seguimiento por los servicios sociales comunitarios y asesoramiento familiar para mejorar la comunicación entre el progenitor y los menores, los métodos educativos del padre, así como favorecer la comunicación entre los litigantes.

Estas consideraciones determinan que el amplio régimen de visitas entre padre e hijos, que fijó la sentencia del juzgado, tampoco pueda ser ratificado por esta Sala, en atención al panorama actualmente existente en las relaciones personales posdivorcio, que son las que deben ser valoradas por este tribunal (art. 752 LEC), y no las preexistentes en el proceso contencioso seguido entre las partes, como hemos indicado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero.

Por ello, consideramos que sea el juzgado, una vez que se dicte sentencia en el proceso penal pendiente y, en función de lo acordado en dicha resolución, el que, en ejecución de sentencia, previa audiencia de las partes y recabando los informes técnicos que se consideren oportunos, resuelva, con libertad de criterio, lo procedente sobre el régimen de comunicación de padre e hijos, que mientras tanto queda en suspenso.

Se ratifican el resto de las medidas acordadas por el juzgado, Con respecto a los alimentos se consideran proporcionados a las circunstancias económicas concurrentes, tal y como se razona por el juzgado.

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