La sentencia del Pleno
de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2024, nº
1250/2024, rec. 4735/2023, establece como doctrina que el despido disciplinario
adoptado por el empleador debe serlo previa audiencia del trabajador despedido,
porque el art. 7 del Convenio nº 158 de la OIT impone un derecho de audiencia
del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda
adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido.
La Sala de lo Social
del Tribunal Supremo, reunida en Pleno y por unanimidad, ha resuelto que el
empleador debe ofrecer al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos
formulados contra él, antes de adoptar la extinción del contrato de trabajo por
despido disciplinario. Esa decisión se basa en la necesidad de aplicar, de
forma directa, el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT (Organización
Internacional del Trabajo) de 1982 (vigente en España desde 1986).
De este modo el
Tribunal modifica su propia doctrina, establecida en la década de los años
ochenta, lo que justifica por “los cambios habidos en nuestro ordenamiento
durante todo este tiempo” (Ley de Tratados Internacionales, doctrina
constitucional, calificación del despido, inaplicabilidad de la norma más
favorable globalmente).
El Convenio de la OIT
exige esa audiencia previa al despido “a menos que no pueda pedirse
razonablemente al empleador” y la Sala Cuarta entiende que eso es lo que sucede
en el caso. La empresa se encontraba amparada por un criterio jurisprudencial
que, habiendo permanecido en el tiempo y en relación con esa misma disposición,
le liberaba de tal exigencia. Tal cautela es “válida para los despidos
acaecidos antes de que se publique la presente sentencia” por las razones que
ella misma expone.
A) Objeto de la litis.
1. La cuestión
suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra
en determinar si el despido disciplinario adoptado por el empleador debe serlo
previa audiencia del trabajador despedido.
La parte demandada ha
formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Baleares, de 13 de febrero de 2023,
rec. 454/2022, aclarada por auto de 8 de marzo de 2023, que estima el
interpuesto por la parte actora y, revocando la dictada por el Juzgado de lo
Social núm. 4 de Palma de Mallorca, de 9 de marzo de 2022, en los autos por
despido seguidos bajo el núm. 386/2021, declara la improcedencia de la
extinción, condenado a la demandada a las consecuencias legales que tal
calificación lleva aparejada.
2. Según recoge la
sentencia recurrida, el demandante ha venido prestando servicios para el
Escuela de Arte Dramático (FESMAE-IB), con la categoría profesional de profesor
del Área de Teoría Teatral, formando parte del equipo directivo del centro como
secretario. Tras unas previas contrataciones laborales y como funcionario
interino, el 2 de septiembre de 2019 suscribió un contrato de interinidad por
vacante. A raíz de una serie de denuncias de alumnos respecto de la conducta
del demandante, el Patronato de la Fundación acuerda, el 30 de marzo de 2021,
el despido disciplinario del trabajador, lo que le es notificado el siguiente
día por medio de carta que se adjuntó con la demanda, redactada en catalán
(fundamento jurídico tercero). El trabajador presentó demanda, siendo
desestimada por el Juzgado de lo Social que declaró la procedencia del despido.
El demandante recurrió en suplicación, siendo estimado su recurso.
3. La Sala de lo Social
de TSJ de Baleares resuelve el primer motivo de suplicación, en el que se
denunciaba una falta de motivación de la sentencia de instancia sobre la
valoración de la prueba e insuficiencia en los hechos probados, estimando dicha
sala la concurrencia de la infracción procesal denunciada, si bien considera
que no es preciso anular la sentencia, pudiendo entrar a resolver el resto de
motivos del recurso al referirse éstos a dos defectos formales del despido que,
de ser estimados, harían innecesaria la nulidad de la sentencia del Juzgado.
Respecto de los
defectos formales en la adopción de la extinción del contrato por despido ,
desestima que existan defectos formales en la carta de despido , con las
precisiones y advertencias que realiza (fundamento jurídico cuarto), y, tras
haber rechazado que sea exigible la incoación de expediente disciplinario
previo que impone el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), por la
naturaleza jurídica de la entidad demandada, en lo que aquí interesa y que es
resuelto en el fundamento de derecho sexto, señala que la cuestión no queda
cerrada con lo anterior denuncia sino que se ha de estar al art. 7 del Convenio
núm. 158 de la OIT que, como norma internacional ratificada por España en 1985
y que, por el art. 96.1 de la Constitución Española (CE), integra nuestro
ordenamiento jurídico, unido al control de convencionalidad, del mandato del
art. 7 citado, así como tomando en consideración el informe del Comité de
Expertos en la aplicación de los convenios y recomendaciones de la OIT,
presentado en la 82ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo , del
año 1985, en sus apartados 144 a 148 y 150, entiende que es claro que nuestra
legislación no ha dado cumplimiento al mismo por lo que, siendo de aplicación
directa, sostiene que concurre un incumplimiento formal que conlleva que el
despido sea calificado de improcedente.
4. En el recurso de
unificación de doctrina se formula el punto de contradicción expuesto
anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste la dictada
por esta Sala, el 15 de septiembre de 1988, que resuelve una demanda por
despido del trabajador que prestaba servicios para la empresa con la categoría
de oficial 1ª inspector. Dicho empleado recibió escrito en el que, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 54 del ET, se procede a su despido por
faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo y por transgresión
de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo,
con efectos desde el día 14 de octubre de 1986. Presentó demanda que fue
desestimada en la instancia, y frente a la cual formuló recurso de casación en
el que denunciaba la infracción del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT.
5. Esta Sala de lo
Social del Tribunal Supremo, con cita de anteriores sentencias, entre otras las
de 4, 5 y 24 de noviembre de 1987 y 8 de marzo de 1988, reitera doctrina y
expone que la forma que marca para el despido disciplinario el invocado art. 7
del Convenio 158 de la OIT -integrante de nuestro ordenamiento interno en razón
a lo dispuesto por el articulo 96.1 de la CE y art. 1 número 5 del Código Civil-
debe ser entendida en razón a la finalidad que persigue, consistente en
garantizar la posibilidad real de defensa al trabajador despedido y afirma que
dicha garantía queda cubierta con el sistema formal que establece el artículo
55 número 1 del ET, en tanto que exige que el empleador, al decidir el despido, exprese en la comunicación escrita que debe entregar al trabajador los hechos
en que funda tal decisión y la fecha de sus efectos, con lo cual se facilita a
aquél la preparación de su defensa, correspondiendo además al empleador la
carga de la prueba. Por tanto, no considera que el incumplimiento de la
audiencia previa de aquella norma constituya la infracción que se denuncia por
darse cumplimiento a dicha garantía a través del sistema que dispone el
art.55.1 ET.
6. Entre las sentencias existe la identidad necesaria exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios ya que es evidente que, ante la misma normativa, la sentencia recurrida se ha apartado de la doctrina de la sentencia de contraste, haciendo exigible en el despido disciplinario la previa audiencia del trabajador.
7. A
tal efecto, en respuesta a las objeciones formuladas por la parte recurrida en
este extremo, debemos indicar que es totalmente irrelevante que las conductas
de los trabajadores sean distintas ya que lo decisivo es que estemos ante un
despido disciplinario en el que el trabajador no ha sido oído previamente a la
adopción de la medida extintiva de despido que adoptó su empleador. Y, del
mismo modo, resulta irrelevante que entre las pretensiones del trabajador
estuviera en la sentencia de contraste la de nulidad del despido ya que esa
calificación era la que, en el art. 55.3 del ET 1980 y art. 102, párrafo
segundo de la Ley de Procedimiento Laboral 1980 se establecía para el
incumplimiento de los requisitos formales del entonces vigente art. 55.1 del ET.
Esto es, se trata de dilucidar si el requisito formal de audiencia previa del
trabajador es exigible en nuestro derecho interno, sin perjuicio de que una vez
dada respuesta a ese debate se pueda analizar o no la cuestión relativa a si
tal requisito se ha cumplido en el caso que nos ocupa y las consecuencias
jurídicas que podrían acarrear tal incumplimiento.
B) Regulación legal.
1º) La parte recurrente
identifica como preceptos legales infringidos por la sentencia recurrida la del
art. 55.1 del ET, en relación con el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT y
el art. 1 del mismo.
Según sostiene la parte
demandada, aquí recurrente, el art. 55.1 del ET es el que identifica los
requisitos formales de la carta de despido, al margen de otras exigencias que,
para determinado colectivo, impone como la de expediente contradictorio, y las
que puedan establecerse en los convenios colectivos de aplicación. A partir de
ahí, y en relación con los Convenios de la OIT, cuya aplicación directa por los
tribunales no cuestiona, entiende que ha de estarse en este caso al art. 1 del
citado convenio que como cláusula principal de su aplicación impone la
establecida por medio de la legislación nacional siendo excepcionales los otros
medios que en él se indican. Por ello, entiende que la Sala de lo Social no
puede dar efecto alguno al art. 55.1 del ET que no sea el que dicho precepto
establece, como recordaba, según cita, la STS de 8 de marzo de 1988. Esto es,
la aplicación del art. 7 del Convenio no encaja en las previsiones
excepcionales que se recogen en su art. 1 ya que la disposición en cuestión
requiere de un desarrollo normativo que abarca desde su ámbito subjetivo, ex
art. 2 del propio Convenio, hasta la excepcionalidad de su exigencia en orden a
la razonabilidad de la negativa empresarial a tal efecto, además de entender
que con ello no se estaría reparando indefensión alguna al trabajador sino
introduciendo una exigencia formal más a las que ya establece el ordenamiento
español. En definitiva, y con cita de la STS de 2 de marzo de 2023, considera
que el órgano judicial no puede crear el derecho. Igualmente, hace referencia a
la posición que España ha venido manteniendo a lo largo de los años en esta
materia, sin alterar las exigencias formales del despido disciplinario por
estar debidamente acompasado con la norma internacional. En todo caso, sigue
diciendo el recurrente, aunque se entendiera que es exigible ese requisito, en
el concreto caso considera que se cumplió ya que el trabajador tuvo
conocimiento de los hechos como se obtiene del escrito de puesta a disposición
de su cargo de Secretario a la vista de los acontecimientos, así como lo que
refiere la propia carta de despido, en relación con la carta que remitió el
trabajador el 22 de marzo de 2021. En conclusión, mantiene que la sentencia
recurrida vulnera la jurisprudencia recogida en las SSTS de 4 de noviembre de
1987 y 20 de noviembre de 1990. Como petición subsidiaria y formulando como
motivo de infracción normativa, considera que se ha dado cumplimiento al
derecho de defensa del trabajador y, por ultimo y con igual planteamiento de
infracción normativa, cuestiona la calificación como despido improcedente
porque ni el Convenio 158 ni la regulación de nuestro derecho interno
contemplan los efectos de aquel incumplimiento sino que, si acaso, sería de
aplicación el art. 1101 del CC y dado que el despido seria procedente ningún
daño se habría causado al trabajador.
2º) Esta Sala de lo Social del TS, como se
advierte en la sentencia de contraste, se pronunció sobre la cuestión que nos
ocupa como punto de contradicción, atendiendo a las siguientes consideraciones,
que tomamos de las SSTS de 4 de noviembre de 1987 y 8 de marzo de 1988, entre
otras:
- "el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1982, ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, forma parte del ordenamiento jurídico interior desde su vigencia, el 26 de abril de 1986".
- El artículo 7 del mencionado Convenio [...] norma interna de nuestro ordenamiento jurídico que no es de aplicación directa, al exigir, qué el legislador desarrolle el procedimiento adecuado que ofrezca al trabajador la garantía qué postula". - - "aunque se aceptase la tesis de la sentencia recurrida sobre el carácter innovador para nuestro Ordenamiento del artículo 7.º del Convenio, en la medida en que este, a diferencia de las previsiones contenidas en los artículos 55.1 del Estatuto de los Trabajadores [..] introduce una garantía adicional en el momento anterior álcese y, por tanto, previa a la declaración extintiva empresarial que se manifiesta en la carta de despido , no por ello podría compartirse su conclusión sobre la aplicación directa del citado artículo 7.° Este debe relacionarse con el artículo 1.º del Convenio [..] con lo que está reconociendo con carácter general la naturaleza no directamente ejecutiva de sus normas, las cuales sólo por vía de excepción y de acuerdo con la práctica nacional, podrán ser aplicadas sin esa mediación normativa del Derecho interno.
El artículo 7.° no puede entenderse comprendido dentro de esa excepción respecto a las resoluciones judiciales, porque ni la práctica nacional, en este caso la propia delimitación constitucional de la función jurisdiccional, autoriza una acción judicial de desarrollo normativo de una disposición internacional, que es lo que, en definitiva, se produciría dado el contenido de ésta, ni tal contenido admite en la actual situación del Ordenamiento español una aplicación directa, pues las técnicas de flexibilidad empleadas en su formulación, permiten, como ha puesto de relieve la doctrina científica, diversas posibilidades de desarrollo y un amplio sistema de excepciones, no sólo subjetivas por la vía del artículo 2.°, sino, sobre todo, objetivas, en atención al criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a la audiencia.
- "No obstante, e ínterin que este desarrollo legislativo tenga lugar, el trabajador que se encuentra en alguno de los supuestos que se contemplan en el precepto examinado, está garantizado con la exigencia establecida en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores de que el empresario deberá entregarle carta de despido en la que figuren los hechos que motivan el despido y la fecha en la que tendrá efecto; de cuyos cargos puede defenderse en el Acto de- Conciliación ante el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, en el Acto de Conciliación previas al proceso - artículo 75 de la Ley Procesal Laboral - y en el proceso jurisdiccional".
La anterior doctrina, atiendo al momento en
el que nos encontramos, con normas y criterios que refuerzan el ordenamiento
jurídico interno, debe ser modificada por las razones que pasamos a exponer.
C) El Convenio núm. 158
de la OIT, está integrado en nuestro ordenamiento jurídico.
1º) El art. 96.1 de la
Constitución Española (CE) y art. 23.3 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre,
de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, señalan que los Tratados
internacionales válidamente celebrados pasan a formar parte del ordenamiento
jurídico español tras su publicación oficial, por lo que, en el caso que nos
ocupa, los Convenios de la OIT que hayan sido ratificados por España han pasado
a ser Derecho interno.
Como sucede con el
Convenio núm. 158 de la OIT, sobre el que nuestra jurisprudencia no ha negado
su integración en nuestro ordenamiento jurídico.
Como advierte la
doctrina constitucional, "de acuerdo con la ordenación constitucional, el
derecho a celebrar tratados o ius ad tractatum (STC 198/2013, FJ 6) es
competencia exclusiva del Estado, pues solo él, como sujeto de derecho
internacional, puede vincular al conjunto de poderes públicos internos. Esto es
así porque quien se obliga internacionalmente es el Estado en sentido amplio,
comunidades autónomas incluidas, o por decirlo en los términos de la Ley de
tratados, el "Reino de España" (art. 8)" Una vez publicados,
forman parte del ordenamiento interno y vincula a particulares y poderes
públicos, de forma que el Estado debe " respetar las obligaciones" asumidas
por España en los tratados internacionales y "velar" por su adecuado
cumplimiento (art. 29 de la Ley de tratados). Igualmente, y como ya hemos
visto, cuando del texto del tratado se desprenda que no es de aplicación
directa sino que su aplicación precisa de la aprobación de disposiciones de
Derecho interno (tratados non self-executing), uno y otras (Estado y
comunidades autónomas) deben adoptar las medidas necesarias para su ejecución."
(STC 87/2019).
Esto es, no todos los
Convenios internacionales o sus disposiciones, aunque se integren en nuestro
ordenamiento, son ejecutivos de forma que lo en ellos recogido sea directamente
aplicable por los órganos judiciales, sin necesidad de un posterior desarrollo
normativo interno que exprese la voluntad de nuestro legislador, pudiendo
ocurrir que ciertas normas o alguna de sus disposiciones tan solo establezcan
obligaciones para que los Estados que los suscriben tomen las medidas
necesarias para su ejecución y adapten su ordenamiento jurídico.
Esta Sala en relación
con determinados Convenios de la OIT, y más específicamente, con algunas de sus
disposiciones, ha venido manteniendo su carácter de autosuficiencia, como el
Convenio 173 y 132 [ SSTS de 21 de enero de 1992 (rec. 792/1991) y otras
posteriores y más recientes, como las que cita la parte recurrida en su escrito
de impugnación del recurso].
En consecuencia,
procede determinar si el Convenio núm 158 de la OIT y, más concretamente, su
art. 7, es de aplicación directa como refiere la sentencia recurrida.
2º) El Convenio núm. 158 de la OIT 3. Su art. 1 dispone que "Deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional".
Iguales términos se recogen en el párrafo 1 de la
Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 166),
con el valor orientativo que se le otorga, al aportar criterios interpretativos
o aclaratorios de los Convenios.
Del citado precepto, al
señalar los diferentes métodos de aplicación de sus disposiciones, se desprende
la flexibilidad que se ha otorgado a los Estados que lo han ratificado a la
hora de dar cumplimiento con lo en él dispuesto ya que, junto a la legislación
nacional, las citadas disposiciones pueden hacerse efectivas mediante convenios
colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, sentencias judiciales u
otras formas conforme a la práctica nacional y que resulte apropiada según las
condiciones nacionales.
Ahora bien, el que se
impongan métodos de aplicación no implica, necesariamente, que todo el convenio
sea de por sí un convenio programático que precise de un desarrollo porque,
como se ha indicado anteriormente, es posible que determinadas disposiciones
del mismo puedan ser suficientemente precisas y permitan otorgarles un efecto
inmediato de forma que pueda claramente advertirse que si tal previsión no está
reflejada en la legislación interna se estaría incumpliendo con ella, debiendo
las sentencias judiciales hacer aplicación de las mismas.
3º) El art. 7 del
Convenio núm. 158 de la OIT y su aplicación directa 4. En él se dispone lo
siguiente:
"No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".
A la vista de este
contenido, esta Sala sostiene que procede su aplicación directa al ser una
disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática,
sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está
suficiente y debidamente concretados sus términos.
El requisito que
establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su
contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a
toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la
extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no
precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta,
simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su
conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera
de un desarrollo legislativo.
Es cierto que las
técnicas de flexibilidad a las que se refiere el art. 1 del Convenio núm. 158,
como se ha indicado, pueden permitir diferentes modelos por los que hacer
efectivo ese derecho. No solo la vía legislativa, que en nuestro derecho
interno la ha atendido a través de específicas reglas, en algunos casos, como
en el propio ET -para los representantes de los trabajadores, e incluso para un
afiliado sindical mediante la audiencia a su sindicato-, sino también en otras
normas como el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público,
o RRDD que regulan determinadas relaciones especiales -RD 1146/2006 y
1331/2006, imponiendo incluso mayos exigencias, como las de incoar expedientes
contradictorios- o por la vía de convenios colectivos en los que, en algunos de
ellos, se contempla un procedimiento disciplinario previo que atiende al
respeto de los derechos y garantías de defensa del presunto responsable,
cumpliendo así la negociación colectiva el papel importante que le otorga
nuestra Constitución. Ahora bien, esa flexibilidad no altera el hecho de que
estemos ante una norma de directa aplicación, y pueda en el proceso judicial
ser analizado su cumplimiento, como sucede con el resto de los requisitos
formales que rodean la decisión de despedir disciplinariamente.
Y para ello y en orden
a su aplicación interna no es obstáculo las excepciones que puedan darse a esa
exigencia, desde el ámbito subjetivo, ex art. 2 del Convenio, como entendió
nuestra doctrina anterior. Ninguna consideración al respecto fue dada por el
Estado español al ratificarlo, ni en especial con la disposición que estamos
tratando.
Tampoco la previsión
que contiene la citada disposición, referida a que el empresario pueda
liberarse de dicha obligación, ya que en este caso nos encontramos con el
criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que,
como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que
rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía
que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla.
En definitiva, el art.
7 del Convenio impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la
extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es
exigible y debe ser cumplido.
4º) El art. 7 está
enmarcado en la Sección B, titulada "Procedimientos Previos a la
Terminación o en Ocasión de ésta".
Esto es, en orden a la
forma de activar la medida disciplinaria de despido, lo que se introduce es un
principio básico, una medida de equidad, al incluir, junto a las disposiciones
relativas al recurso frente a la decisión de despido, un claro mecanismo
previo, que ha de activarse antes o con ocasión del despido. Su finalidad, como
ya hemos dicho, viene dada por el propio contenido de la citada disposición
cual es que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes
de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento,
a lo mejor no hubiera tomado.
Precisamente por esa
finalidad, el art. 7 del Convenio no dice nada más, ni exige nada especial en
orden a la forma de articular ese dialogo o audiencia del trabajador de manera
que, aunque se pudiera entender que está introduciendo un criterio flexible para
los Estados puedan perfilar una concreta forma de hacer efectiva esa
disposición, no impide que, como requisito mínimo y suficiente, baste con que
se le dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor
precisión.
5º) El art. 55 del ET,
al regular con carácter general la forma del despido disciplinario señala lo
siguiente:
"1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.
Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.
Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.
Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.
2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social".
Es evidente que la
regulación legal sobre las exigencias que el precepto en cuestión impone al
empleador para poder adoptar la medida de despido disciplinario no contempla en
modo alguno, y en general, ese previo derecho del trabajador de defenderse de las
imputaciones que pudieran dar lugar a la adopción de tal medida.
Por el contrario, como
ya se ha indicado, sí que ese derecho está contemplado de una forma más
específica para los representantes legales de los trabajadores o delegados
sindicales y para los afiliados a un sindicato -en cuyo caso esa audiencia se
dirige a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente (art.
10.3.3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y art. 55.1 y 68 a) del ET)-.
Esto es, en nuestro derecho interno el mandato del art. 7 sí que se respeta
para aquellos y de una forma más exigente, al precisar expedientes
disciplinarios. Pero, con carácter general, lo que no contempla es el requisito
mínimo que impone la citada disposición sobre la audiencia previa del
trabajador, sin más, con la excepción que la acompaña.
6º) La audiencia previa
a la adopción de la medida disciplinaria de despido , al contrario de lo que
estuvo entendiendo esta Sala, no puede confundirse con otros derechos que le
corresponden al trabajador tras la extinción del contrato, como es la impugnación
de la medida extintiva disciplinaria con acceso a la vía judicial que es una
expresión del art. 8 del Convenio núm. 158 y que en nuestro derecho viene
atendido por el art. 24.1 de la CE en el que se reconoce el derecho de los
titulares de derechos e intereses legítimos a acudir a los órganos
jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho. Esto es, no puede
calificarse esa tramitación como equivalente a la que impone el Convenio núm.
158.
Como tampoco puede
entenderse cumplido ese derecho con la exigencia preprocesal que la LRJS recoge
para poder acudir ante los tribunales de justicia, y que, claramente la
Recomendación núm. 166 lo identifica como un recurso contra la terminación de
la relación laboral y no con procedimientos previos a dicha terminación
(párrafo 14), ya que son vías de mediación o conciliación previas al proceso o
incluso dentro de él pero para evitarlo, lo que nada tiene que ver con la
defensa que el trabajador pudiera hacer ante el empleador para refutar o
desmentir lo imputado y que éste no adopte la medida, no para que, con
posterioridad y tras un sistema de conciliación, se revise la ya adoptada. Como
dijo esta Sala, "desde la presentación de la papeleta de conciliación ya
está constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la
decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en
su caso, en la restauración del vínculo contractual reparando los perjuicios
causados" (STS de 7 de octubre de 2009, rcud 2694/2008). Esto es, son
momentos diferentes los de audiencia del trabajador previa a serle notificado
el despido disciplinario y las acciones que con posterioridad se deban
desarrollar en impugnación de la medida extintiva adoptada por el empresario.
El que existan estas últimas no elimina la de la audiencia previa porque tanto
unas como la otra están contempladas en el Convenio y no con carácter
supletorio uno de la otra y su finalidad es distinta.
El hecho de que nuestro
ordenamiento jurídico tenga medidas dirigidas a impedir que el trabajador se
encuentre en una situación de indefensión frente al despido ya adoptado, no
significa que con ellas se esté cubriendo otras exigencias impuestas por normas
internacionales que también lo integran, como la que nos ocupa. Si entendemos
que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al
trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser
sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que
éste adopte la medida, no es más que cumplir con un esencial derecho de
audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su
vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del
poder disciplinario del que es titular la empresa.
7º) Siendo ello así,
estando ante un requisito exigible por norma incorporada a nuestro ordenamiento
interno, debe ser aplicada sin que ello implique que estemos derogando norma
interna alguna sino seleccionando el derecho aplicable, cumpliendo con ello la
función jurisdiccional que a los jueces atribuye la CE, ex art. 117.3. Así lo ha venido
manteniendo la doctrina constitucional, como recuerdan las SSTC 87/2019 y
120/2021. En esta última se afirma lo siguiente: " "[e]l marco
jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad
en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que
corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la
jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la
jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso
concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al
Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales
ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter
exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de
marzo, FJ 14; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3, y 102/2002, FJ 7). En síntesis, la
facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al
supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto
en los tratados internacionales (STC 102/2002, FJ 7), así como al análisis de
la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello
supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE,
cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con
rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un
tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la
norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación
al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango
legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida
por este tribunal en aplicación del principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de
25 de mayo; 116/2016, de 20 de junio, y 127/2016, de 7 de julio), en lo que
hace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales ( STC
11/1981, de 8 de abril), y a la hora de determinar las relaciones entre las
fuentes internas de rango legal y las normas de Derecho comunitario derivado
(por todas SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4;
180/1993, de 31 de mayo, FJ 3; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2, y 118/2016, de 23
de junio, FJ 3)" ( STC 140/2018, de 20 de diciembre, FJ 6)".
8º) Es cierto que el
Estado español viene mostrando su disconformidad con las interpelaciones que
viene recibiendo de la Comisión de Expertos en Aplicación de los Convenios y
Recomendaciones,
al considerar que nuestra legislación cubre las exigencias del art. 7 del
Convenio núm. 158 y , hasta el momento, seguimos con ese régimen jurídico que
recoge el art. 55 del ET, como señala la parte recurrente en su escrito de
interposición del recurso, pero es evidente, como se ha expuesto, que ello no
interfiere para que se dé cumplimiento a la norma internacional aunque no esté
recogida en el ET. Y en ese entorno ha de aplicarse de modo preferente y colmar
nuestra regulación con lo dispuesto en el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT.
Todo lo anterior
significa que estamos ahora rectificando la doctrina acuñada por la sentencia
de contraste y otras análogas. La razón de ello no solo estriba en el enfoque
que acabamos de exponer sino que también deriva de los cambios habidos en
nuestro ordenamiento durante todo este tiempo. Sin ánimo exhaustivo cabe
recordar:
a) La sentencia referencial es de 1988 y uno de los argumentos que hemos recogido viene dado por la Ley sobre Tratados Internacionales de 2014.
b) El control de convencionalidad, como resorte judicial para desplazar el tenor de la norma interna, solo desde hace media docena de años ha recibido carta de naturaleza.
c) La eliminación de los salarios de tramitación en caso de despido improcedente, sin readmisión, ha privado de virtualidad a las teorías sobre terminación del contrato solo cuando se dictaba el auto poniendo fin a la relación laboral.
d) En el mismo sentido hay que subrayar la eliminación del despido nulo por deficiencias formales.
e) La ausencia de una cláusula de mayor favorabilidad global de la regulación interna respecto de las garantías luce ahora con mayor relevancia.
9º) En consecuencia, la
sentencia recurrida es la que contiene la doctrina correcta y no la de
contraste a la hora de la postular la aplicación directa del citado precepto
del convenio internacional. Pero el debate no se cierra aquí.
Llegados a este punto,
en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario,
que es lo que aquí se esta debatiendo, es exigible la audiencia previa del
trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos
olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no
pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta
posibilidad") por lo que también debe ser examinada.
Y sobre este extremo y
con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es
aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador
que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento
en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como
precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso,
cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo
contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se
ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad
jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en
consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los
beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial,
permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha
vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento
aquella doctrina se está modificando.
Con esta importante
advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se
publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación
con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de
irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la
excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón
por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en
estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos
expuesto.
Todo lo expuesto nos
lleva estimar el motivo siendo innecesario entrar a conocer del resto de los
planteado.
D) Conclusión.
1. Lo anteriormente
razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, pero por
las razones aquí señaladas, permite concluir en el sentido de entender que el
recurso debe ser estimado y casar parcialmente la sentencia recurrida.
2. Al resolver el
debate planteado en suplicación, nos encontramos que ante la inexistencia de
defectos formales en la adopción del despido disciplinario, no solo los que la
propia sentencia recurrida rechazó y no fueron impugnados por la parte
demandada, sino por lo que aquí hemos descartado, lo procedente sería pasar a
examinar si la conducta imputada al trabajador era constitutiva de despido
disciplinario, pero dado que la sentencia recurrida había estimado el motivo
primero del recurso de suplicación de la parte actora, apreciando defectos en
la sentencia de instancia en orden a la motivación de la misma e insuficiencia
de hechos probados que llevarían a su nulidad, y que quedaron firmes por no
impugnados de contrario, lo que procede en este momento, es devolver las
actuaciones al Juzgado de lo Social para que, atendiendo a lo que la sentencia
de suplicación recoge en el fundamento jurídico segundo, dicte otra en la que
resuelve la cuestión sobre los hechos imputados en la carta de despido que el
fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida identifica, partiendo de
lo que la misma también resolvió en el fundamento jurídico cuarto.
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928 244 935
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