El coeficiente global de parcialidad respecto de la pensión de viudedad, en la regulación anterior al RDL 2/2023, se calcula computando solo los cinco años anteriores al fallecimiento del causante y no toda la vida laboral.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 9 de abril de 2024, nº 532/2024, rec. 782/2021, considera que el coeficiente global de parcialidad respecto de la pensión de viudedad, en la regulación anterior al RDL 2/2023, se calcula computando solo los cinco años anteriores al fallecimiento del causante y no toda la vida laboral.

La Sala, siguiendo una interpretación de la norma con perspectiva de género, calcula sobre la base de los últimos cinco años anteriores al hecho causante, en el que se concentró todo el trabajo a tiempo parcial del causante, por lo que la actora tiene derecho a percibir la pensión de viudedad.

La sentencia recurrida declara el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad porque calcula el coeficiente global de parcialidad sobre los cinco años previos al fallecimiento, durante los cuales el causante estuvo en alta 530 días de los cuales cotizó 423, de modo que la división de esas cifras da un coeficiente de parcialidad del 79,81%, que supone un periodo exigible de cotización de 339,05 días. El demandante tenía 423 días cotizados.

A) Objeto del recurso.

1.- La controversia casacional radica en determinar cómo se calculaba el coeficiente global de parcialidad respecto de la pensión de viudedad en la regulación anterior al Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo: computando solo los cinco años anteriores al fallecimiento del causante o toda la vida laboral.

2.- La sentencia del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla 2593/2020, de 24 de julio (recurso 927/2019) calculó el coeficiente global de parcialidad sobre los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante y reconoció el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad.

3.- El INSS interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con un único motivo en el que denuncia la infracción de los arts. 247 y 219 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS). Argumenta que el coeficiente global de parcialidad debe calcularse sobre el total de días en alta a lo largo de toda la vida laboral de la trabajadora.

4.- La parte actora presentó escrito de impugnación del recurso de casación en el que alega que no concurre el requisito de contradicción, solicita la confirmación de la sentencia recurrida y postula que se eleve cuestión prejudicial al TJUE en relación con la regulación de esta materia.

El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso.

B) Regulación legal.

1.- El art. 14 de la Constitución establece:

"Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

2.- Los arts. 3 y 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, disponen:

"Art. 3.1. La presente Directiva se aplicará:

a) a los regímenes legales que aseguren una protección contra los siguientes riesgos:

- enfermedad,

- invalidez,

- vejez,

- accidente laboral y enfermedad profesional,

- desempleo;

b) a las disposiciones relativas a la ayuda social, en la medida en que estén destinadas a completar los regímenes contemplados en la letra a) o a suplirlos.

2. La presente Directiva no se aplicará a las disposiciones relativas a las prestaciones a favor de los supervivientes [...]".

"Art. 4.1. El principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo a:

- el ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos,

- la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones,

- el cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a cargo, y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones".

3.- El art. 247 de la LGSS, en la redacción vigente en la fecha del hecho causante (el 10 de febrero de 2017) acordaba:

"A efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se aplicarán las siguientes reglas:

a) Se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos.

A tal efecto, el coeficiente de parcialidad, que viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicará sobre el período de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que se considerarán efectivamente cotizados en cada período.

Al número de días que resulten se le sumarán, en su caso, los días cotizados a tiempo completo, siendo el resultado el total de días de cotización acreditados computables para el acceso a las prestaciones.

b) Una vez determinado el número de días de cotización acreditados, se procederá a calcular el coeficiente global de parcialidad, siendo este el porcentaje que representa el número de días trabajados y acreditados como cotizados, de acuerdo con lo establecido en la letra a), sobre el total de días en alta a lo largo de toda la vida laboral del trabajador. En caso de tratarse de subsidio por incapacidad temporal, el cálculo del coeficiente global de parcialidad se realizará exclusivamente sobre los últimos cinco años. Si se trata del subsidio por maternidad y paternidad, el coeficiente global de parcialidad se calculará sobre los últimos siete años o, en su caso, sobre toda la vida laboral.

c) El período mínimo de cotización exigido a los trabajadores a tiempo parcial para cada una de las prestaciones económicas que lo tengan establecido, será el resultado de aplicar al período regulado con carácter general el coeficiente global de parcialidad a que se refiere la letra b).

En los supuestos en que, a efectos del acceso a la correspondiente prestación económica, se exija que parte o la totalidad del período mínimo de cotización exigido esté comprendido en un plazo de tiempo determinado, el coeficiente global de parcialidad se aplicará para fijar el período de cotización exigible. El espacio temporal en el que habrá de estar comprendido el período exigible será, en todo caso, el establecido con carácter general para la respectiva prestación".

4.- Con posterioridad al hecho causante, el Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, modificó el citado art. 247 de la LGSS, que quedó redactado del siguiente tenor:

"A efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y nacimiento y cuidado de menor se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos".

5.- El art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, titulado "integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas", regula el que suele identificarse como principio o canon hermenéutico de perspectiva de género:

"La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

6.- El art. 15 de la citada Ley Orgánica 3/2007, bajo el epígrafe "Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres", incardinado en el Título II: "Políticas públicas para la igualdad", dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos.

C) Doctrina del TJUE.

1.- La sentencia del TJUE de 8 de mayo de 2019, C-161/18, declaró que el art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE se opone a la normativa española que calculaba el importe de la pensión de jubilación en la modalidad contributiva de un trabajador a tiempo parcial multiplicando la base reguladora por un porcentaje que dependía de la duración del período de cotización -período al que se aplicaba un coeficiente de parcialidad equivalente a la relación existente entre la jornada a tiempo parcial efectivamente trabajada y la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable y que se incrementaba por un coeficiente de 1,5-, en la medida en que esta normativa perjudicaba en particular a las trabajadoras respecto de los trabajadores de sexo masculino.

2.- La sentencia del TJUE de 14 de octubre de 2021, C-244/20, sentó la doctrina siguiente:

"63. [...] la pensión controvertida en el litigio principal (prestación a favor de los supervivientes) no está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 [...]

66. Pues bien, aunque es cierto que las prestaciones a favor de los supervivientes pueden, en principio, estar comprendidas en el ámbito de aplicación de estos Reglamentos (el Reglamento n.º 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad; el Reglamento n.º 883/2004 sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social...) al igual que en el de otros actos de Derecho derivado adoptados en materia de seguridad social y, en particular, de la Directiva 2006/54, no lo es menos que tales actos no regulan la pensión controvertida en el litigio principal ni imponen ninguna obligación específica concerniente a la situación objeto del asunto principal [...]

68. Por último, la competencia del Tribunal de Justicia para interpretar las disposiciones de la Carta invocadas por el órgano jurisdiccional remitente tampoco puede basarse únicamente en el artículo 19 TFUE. En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que esta disposición no puede, como tal, integrar en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, a efectos de la aplicación de los derechos fundamentales como principios generales del Derecho de la Unión, una medida nacional que no forma parte de las medidas adoptadas con fundamento en ese artículo".

3.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 114/2024, de 25 enero (rcud 3521/2020) argumentó:

"Es notorio que la mayoría de los beneficiarios de la pensión de viudedad siempre han sido mujeres. En la actualidad, aproximadamente el 95% de los pensionistas de viudedad son mujeres [...] A partir de la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 21 de diciembre de 2009, recurso 201/2009, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 4 y 15 de la Ley Orgánica 3/2007 (arts. 4.4 y 7 de la Ley 15/2022), esta Sala ha interpretado con perspectiva de género las normas jurídicas: sentencias del TS 908/2020, de 14 octubre (rcud 2753/2018); STS nº 645/2021, de 23 junio (rec. 161/2019); y STS nº 747/2022, de 20 de septiembre (rcud 3353/2019), entre otras muchas".

D) Conclusión.

1º) La sentencia recurrida reconoce el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad. Argumenta que debe hacerse una interpretación conforme del art. 247 de la LGSS que, a su juicio, viene exigida por el art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE.

Sin embargo, las prestaciones a favor de los supervivientes no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 (Sentencia del TJUE de 14 de octubre de 2021, C-244/20), por lo que esa norma de Derecho de la Unión es ajena a este pleito. Por ello, procede desestimar la pretensión de la parte actora de que se eleve cuestión prejudicial al TJUE.

La citada sentencia del TJUE de 8 de mayo de 2019, C-161/18, declaró la existencia de discriminación porque la mayoría de las trabajadoras a tiempo parcial son mujeres y la normativa española que calculaba el importe de la pensión de jubilación contributiva les perjudicaba. Esa sentencia se refiere a la pensión de jubilación, en la que el causante y el beneficiario son la misma persona. Por el contrario, en esta litis el causante es un trabajador a tiempo parcial. Pero el discriminado por la forma de cálculo no es el trabajador a tiempo parcial sino su viuda. Lo que sucede es que la mayoría de los pensionistas de viudedad también son mujeres.

2º) Regulación legal.

1.- El art. 247 de la LGSS, en la redacción vigente en la fecha del hecho causante, diferenciaba entre el coeficiente de parcialidad y el coeficiente global de parcialidad. Esa norma establecía cómo se debía calcular el coeficiente global de parcialidad de las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad. El precepto distinguía tres supuestos:

a) Como regla general, se calculaba sobre "toda la vida laboral del trabajador".

b) En el subsidio por incapacidad temporal se calculaba "exclusivamente sobre los últimos cinco años".

c) En el subsidio por maternidad y paternidad se calculaba "sobre los últimos siete años o, en su caso, sobre toda la vida laboral".

2.- Esa norma legal obliga a diferenciar:

A) En las pensiones de jubilación e incapacidad permanente derivada de contingencias comunes se exigen periodos mínimos de cotización prolongados:

a) En el caso de la pensión jubilación, como regla general el periodo mínimo de cotización es de 15 años.

b) En las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes, el periodo mínimo de cotización depende de la edad del causante, de la pensión de que se trate y de si el causante está de alta o en situación asimilada. Por ejemplo, si se trata de una pensión de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivada de contingencias comunes sin alta o situación asimilada a la de alta, el período mínimo de cotización exigible es de quince años.

Por eso, el coeficiente global de parcialidad se calculaba sobre "toda la vida laboral del trabajador".

B) Por el contrario, en los subsidios por incapacidad temporal, maternidad y paternidad (en la actualidad: subsidio por nacimiento y cuidado de menor), se exigen periodos mínimos de cotización menores. Por eso, se exigían periodos temporales inferiores para el cálculo del coeficiente global de parcialidad:

a) El subsidio por incapacidad temporal derivado de enfermedad común exige un periodo mínimo de cotización de 180 días en los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante. Por ello, el coeficiente global de parcialidad se calculaba "exclusivamente sobre los últimos cinco años".

b) El subsidio por maternidad y paternidad (subsidio por nacimiento y cuidado de menor), en función de la edad del beneficiario, no exige período mínimo de cotización o bien exige diferentes números de días cotizados en los siete años inmediatamente anteriores al momento del inicio del descanso o, alternativamente, a lo largo de la vida laboral. Por eso, el coeficiente global de parcialidad se calculaba "sobre los últimos siete años o, en su caso, sobre toda la vida laboral".

Por consiguiente, la regulación legal vigente en la fecha del hecho causante acompasaba el periodo de tiempo que se tenía en cuenta para el cálculo del coeficiente global de parcialidad con los periodos mínimos de cotización exigidos en esos subsidios.

3.- Respecto del subsidio por maternidad y paternidad, el art. 178.1.b) y c) de la LGSS, en la redacción vigente en la fecha del hecho causante, anterior a la reforma operada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, establecía:

"b) Si el trabajador tiene cumplidos veintiún años de edad y es menor de veintiséis [...] el período mínimo de cotización exigido será de noventa días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, el trabajador acredita ciento ochenta días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha.

c) Si el trabajador tiene cumplidos veintiséis años de edad [...] el período mínimo de cotización exigido será de ciento ochenta días dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, el trabajador acredita trescientos sesenta días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha."

En función de la edad del trabajador, el periodo mínimo de cotización es distinto. Por su parte, el art. 247 de la LGSS establecía que el coeficiente global de parcialidad se calculaba sobre la base de siete años o de toda la vida laboral.

4.- En la pensión de viudedad, el periodo mínimo de cotización exigido puede ser de 500 días en cinco años si el causante está de alta o en situación asimilada; o bien de 15 años si no está de alta.

Sin embargo, el art. 247 de la LGSS exigía que el coeficiente global de parcialidad se calculase en todo caso sobre toda la vida laboral, a pesar de que muchos de los causantes de estas pensiones estaban de alta o en situación asimilada en el momento del hecho causante.

Se trataba de una laguna legal que incumplía la prohibición de discriminación del art. 14 de la Constitución porque la mayoría de los beneficiarios de la pensión de viudedad son mujeres.

E) El coeficiente global de parcialidad se calculará sobre la base de los últimos cinco años anteriores al hecho causante, en el que se concentró todo el trabajo a tiempo parcial del causante, por lo que la viuda tiene derecho a percibir la pensión de viudedad.

1.- En la presente litis, el causante tenía una vida laboral de 4.696 días. La mayor parte de ella en el RETA. La prestación de servicios a tiempo parcial se concentró en los últimos cinco años de su vida laboral.

El causante tenía 530 días cotizados en los últimos cinco años. Sin embargo, como 365 días se correspondían con un contrato de trabajo a tiempo parcial, esos días se multiplicaron por el coeficiente de parcialidad, por lo que solamente se le computaron un total de 423 días como efectivamente cotizados en ese periodo temporal de cinco años.

El INSS considera que el coeficiente global de parcialidad debe calcularse con base en toda la vida laboral de ese causante. Ese trabajador tenía muchos días de alta en el RETA y muy pocos cotizados a tiempo parcial. Si acogemos la tesis del INSS, el coeficiente global de parcialidad sería muy elevado.

Al haberse concentrado la prestación de servicios a tiempo parcial en los últimos cinco años antes del hecho causante, la aplicación de ese coeficiente global de parcialidad calculado sobre toda la vida laboral a ese lapso temporal de solo cinco años conduciría a que el causante no reuniría la carencia y la beneficiaria no tendría derecho a la pensión de viudedad, a pesar de la extensa vida laboral del causante.

2.- La reforma de la LGSS llevada a cabo por el Real Decreto-ley 2/2023 acabó con esa discriminación. Aun cuando no sea aplicable porque entró en vigor con posterioridad al hecho causante, con la finalidad de evitar la discriminación de los trabajadores a tiempo parcial, el nuevo art. 247 de la LGSS establece que, a estos efectos, se tendrán en cuenta los periodos de alta con contratos a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos. La aplicación de esa norma conduciría al reconocimiento de la pensión de viudedad a favor de la actora.

3.- El art. 247 de la LGSS, en la redacción derogada pero que es aplicable en esta litis, incurría en una laguna legal respecto de la pensión de viudedad, cuyos beneficiarios en su mayoría son mujeres. Ello vulneraba la prohibición de discriminación del art. 14 de la Constitución, lo que, teniendo en cuenta la interpretación de las normas con perspectiva de género, obliga a subsanarla con un mecanismo de integración de la laguna legal, apreciando similitud entre las pensiones de viudedad y las de incapacidad temporal, maternidad y paternidad.

Debemos concluir que las circunstancias específicas concurrentes en la presente litis justifican que el coeficiente global de parcialidad se calcule sobre la base de los últimos cinco años anteriores al hecho causante, en el que se concentró todo el trabajo a tiempo parcial del causante, por lo que la actora tiene derecho a percibir la pensión de viudedad.

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