Puede presentarse demanda de procedimiento de modificación de medidas cuando se haya producido una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias aun cuando este pendiente un recurso de apelación y la sentencia de divorcio a modificar no sea firme.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 10ª, de 24 de mayo de 2024, nº 331/2024, rec. 311/2023, declara que nada impide que pueda presentarse demanda en la que se inste el procedimiento de modificación de medidas cuando se haya producido una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias aun cuando este pendiente un recurso de apelación y la sentencia de divorcio a modificar no sea firme.

La firmeza de la sentencia de divorcio no es un requisito que se exija para solicitar la modificación de las medidas adoptadas en ella.

Indebida apreciación de la existencia de litispendencia. El art. 775 de la LEC prevé la solicitud de modificación de medidas adoptadas en un proceso anterior, cuando se hayan alterado sustancialmente las circunstancias. No exige que la anterior resolución sea firme, ni que haya recaído sentencia definitiva en ninguna de las dos instancias.

1º) En la sentencia apelada se tomó en consideración, como se había alegado por el Ministerio Fiscal, que la sentencia que había dispuesto las medidas cuya modificación se pretendía no era firme cuando se había interpuesto la demanda de modificación de medidas, ni era firme en el momento de dictarse la sentencia en el nuevo procedimiento (31 de enero de 2023), estando prevista la celebración de la vista en el recurso de apelación de la sentencia de divorcio en el mes de julio de 2023. Se consideró que, atendido el art. 775 LEC, no siendo firme la sentencia cuya modificación se pretendía, era apreciable la litispendencia, pues podrían existir sentencias contradictorias sobre la misma situación jurídica que se debatía en los autos de modificación de medidas y en el recurso de apelación, tramitados entre las mismas partes, sin perjuicio de que, una vez que la sentencia de divorcio alcanzase firmeza, se interpusiera por la parte, si lo estimaba oportuno, la correspondiente demanda de modificación de medidas , apreciando la existencia de un defecto procesal insubsanable, por lo que desestimó la demanda.

2º) El recurso de apelación fue interpuesto por la representación del Sr. Flavio que solicita, como pretensión principal, que se declare la nulidad de las actuaciones desde el momento de la celebración de la vista y sin apreciarse litispendencia, pues considera que nada impide que pueda presentarse demanda en la que se inste el procedimiento de modificación de medidas cuando se haya producido una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias aun cuando este pendiente un recurso de apelación y la sentencia a modificar no sea firme.

Consta que se ha dictado sentencia por esta Sala en fecha 3 de octubre de 2023 en rollo 868/2022 que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Flavio y estimó parcialmente el interpuso por la Sra. Mabel contra la sentencia dictada en 12 de abril de 2022 y mantuvo la mantuvo la pensión de alimentos en la cuantía señalada y aumento a 1.000 euros mensuales la pensión compensatoria. Dicha sentencia adquirió firmeza al no haber sido recurrida en casación.

3º) Conclusión.

La Sala considera que no debió apreciarse litispendencia, haciéndose eco de otras resoluciones de Audiencias Provinciales, como las que invoca la parte demandante en su demanda. Así, en auto dictado por la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 25 de abril de 2019, se dice:

"PRIMERO. - Mediante el auto recurrido el juzgado de primera instancia no ha admitido a trámite una nueva demanda de modificación de medidas reguladoras de la crisis conyugal al apreciar litispendencia.

Las razones de la inadmisión a trámite son, según se desprende de la fundamentación jurídica del Auto, que se encuentra pendiente de tramitación ante la Audiencia Provincial un recurso de apelación contra la sentencia dictada en el proceso de divorcio seguido entre las mismas partes. Entiende el juzgado que existe identidad de objeto entre las dos acciones y, en consecuencia, en aplicación del artículo 410 de la LEC, al no proceder tampoco la acumulación de acciones (...), la demanda ha de ser inadmitida.

Esta Sala no comparte este criterio, puesto que el artículo 775 LEC, en relación con el 233-7 del CCCat prevé la solicitud de modificación de medidas adoptadas en un proceso anterior, cuando se hayan alterado sustancialmente las circunstancias. No exige que la anterior resolución sea firme y, ni que haya recaído sentencia definitiva en ninguna de las dos instancias".

No siendo la firmeza de la sentencia previa un requisito que se exija por el referido precepto para solicitar modificación de las medidas no debió apreciarse la litispendencia.

En todo caso, atendido que el cambio alegado por el demandante fue el relativo a su situación económica, por reducción de ingresos, para que la demanda hubiese podido prosperar habría sido exigible que el cambio alegado tuviese carácter de permanencia.

Dado que la sentencia que se dictó en primera instancia desestimó la demanda sin haber entrado en el examen de la cuestión de fondo, no habiéndose actuado conforme a las previsiones de la LEC para el caso de plantearse la litispendencia, que deberá resolverse, mediante auto de sobreseimiento (art. 416, 421.1 con relación al art. 443.2 y 770 LEC), no procede que esta Sala se pronuncie sobre el fondo del asunto pues ello supondría privar al demandante de una instancia, de modo que, para evitarlo, procede declarar la nulidad de las actuaciones conforme a lo solicitado con retroacción de las mismas al momento anterior al dictado de la sentencia, con la finalidad de que pueda resolverse sobre el fondo, examinando la concurrencia de los requisitos alegado para la modificación de medidas.

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