La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 3 de octubre de 2024, nº 1231/2024, rec. 4507/2023, rechaza instaurar el sistema de
custodia compartida pues, aunque se considere un modelo generalmente
beneficioso para el interés de los menores, no puede ser de fijación
incondicional al margen de la cuidadosa valoración de las circunstancias,
resulta inviable cuando la situación de ruptura de los padres va más allá de
las normales desavenencias en toda ruptura y existe afectación por los menores.
Se deniega la custodia compartida cuando
los progenitores están sumidos en una situación altamente conflictiva, con
denuncias cruzadas y de total incomunicación la cual ha trascendido a los hijos
menores, pues el ejercicio compartido de la custodia exige una fluida y eficaz
comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos.
A) Resumen de antecedentes relevantes
para la resolución del recurso de casación.
1.- La sentencia de segunda instancia
estima en parte el recurso de apelación interpuesto por don Pedro Enrique
contra la dictada en primera instancia que desestimó su demanda de modificación
de medidas y estimó la pretensión de la demandada, doña Ángeles, revocando
dicha resolución en el siguiente sentido:
“Establecer el régimen de guarda y custodia compartida de los menores Argimiro y Pedro Miguel por periodos semanales, realizando el intercambio los viernes (o en caso de ser festivo el anterior día lectivo) en el centro escolar, así como derivar al núcleo familiar a los Equipos de Intervención Técnica de Atención a la Familia (EITAF) a fin de capacitar a los progenitores para el establecimiento de un régimen de comunicación eficiente, que les permita alcanzar acuerdos esenciales y les ayude a priorizar el bienestar de los menores, debiendo remitirse por parte de dicho equipo informes semestrales al Juzgado de Primera Instancia, así como acordar la supresión de la pensión de alimentos a cargo de don Pedro Enrique para dichos menores, acordada en el convenio regulador aprobado por Sentencia de 25 de abril de 2016; todo ello sin hacer especial declaración de las costas de esta alzada.".
2.- La Audiencia Provincial, después de
referirse a la jurisprudencia de esta sala sobre la custodia compartida y tras
señalar que "debe tenerse presente el resultado de las pruebas practicadas
en esta alzada, en concreto el resultado del informe del equipo psicosocial",
justifica su decisión con el siguiente razonamiento:
"En el presente supuesto, en el informe del equipo psicosocial se pone de manifiesto que no se encuentra ningún impedimento para que ambos progenitores puedan hacerse cargo de la custodia de los menores y satisfacer sus necesidades, que no se encuentran alteraciones psicopatológicas que pudieran impedir el ejercicio de dicha custodia, ni queda acreditado (en contra de los que se alegaba en el recurso y escrito de oposición) la existencia de conductas inadecuadas o consumos excesivos de alcohol u otras sustancias en ninguno de los progenitores, así como ambos son conocedores de las necesidades y dificultades de los menores. Por su parte ambos menores perciben a los progenitores como figuras de referencia y apoyo, sintiéndose bien cuidados y tratados por ambos progenitores y manifestaron claramente su deseo de pasar el mismo tiempo con cada uno de ellos.
"El único posible obstáculo encuentra en la falta de comunicación entre ambos progenitores, existiendo múltiples conflictos entre ellos y acusaciones mutuas respecto a la actitud y comportamiento del otro progenitor, y que si bien, tal como refleja el informe, tal como refleja el informe los menores son conscientes de la mala relación existentes entre su padres, por lo que no quieren posicionarse en favor de ninguno de los dos ni verse envueltos en un conflicto de lealtades, por lo que el equipo recomienda la intervención del EITAF.
"Por lo que a la vista de dichas pruebas y en interés de los menores (dado que la posible falta de entendimiento y comunicación no es un obstáculo insubsanable), procede establecer una (sic) sistema de guarda y custodia compartida por periodos semanales, realizando el intercambio los viernes (o en caso de ser festivo el anterior día lectivo) en el centro escolar. Asimismo, dada la falta de entendimiento y comunicación entre ambos progenitores se acuerda la derivación de la unidad familiar a los Equipos de Intervención Técnica de Atención a la Familia (EITAF) a fin de capacitar a los progenitores para el establecimiento de un régimen de comunicación eficiente, que les permita alcanzar acuerdos esenciales y les ayude a priorizar el bienestar de los menores.
"Dados los ingresos acreditados de ambos progenitores no se aprecia una sustancial desproporción de ingresos entre ambos progenitores que justifique el mantenimiento de una pensión de alimentos.".
B) El recurso de casación, que se
interpone al amparo del art. 477.2.3.º LEC, por interés casacional, se funda en
dos motivos.
1.1 El motivo primero denuncia la
infracción de los arts. 92.5, 6 y 7 CC en relación con los arts. 2, 3 y 9
LOPJM, 39.4 CE y 92 y 154 a 159 CC, la Convención de las Naciones Unidas sobre
los Derechos del Niño de 1989, y la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que
consagran el interés del menor, así como la conculcación de la jurisprudencia
que lo desarrolla y la establecida sobre la medida de guarda y custodia
compartida (se citan las sentencias del TS nº 1226/2021, de 29 de marzo, STS nº
2783/2022, de 7 de julio, y STS nº 4107/2022, de 7 de noviembre).
La recurrente dice que el del caso no es
un supuesto de meras desavenencias entre los progenitores con típicos
desencuentros propios de su crisis matrimonial. Alega que entre ellos existe un
alto grado de conflictividad y una confrontación prolongada en el tiempo, con
denuncias cruzadas entre ambos, y de la que los menores son conscientes, lo que
afecta a su interés superior. Sostiene que existe un mal pronóstico de
coordinación para el cuidado de los hijos en un régimen de custodia compartida
que exige la máxima colaboración entre ellos. Añade que D. Pedro Enrique ha
sido condenado como autor responsable de un delito de abandono de familia por
no pagar las prestaciones económicas a su cargo.
1.2 El motivo segundo denuncia la
infracción del art. 92.9 en relación con el art. 90.3, ambos del Código Civil,
así como la vulneración de la jurisprudencia sobre el establecimiento de la
custodia compartida en los procedimientos de modificación de medidas (se cita
la sentencia del TS nº 4107/2022, de 7 de noviembre).
La recurrente alega que las nuevas
necesidades de los hijos no tienen que sustentarse en un cambio
"sustancial", pero sí cierto y que la sentencia "no recoge
ningún cambio sustancial ni cierto en el que pueda sostenerse su decisión de
cambio de custodia monoparental a custodia compartida [... y que] Todo ello,
impide que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de
circunstancias, pues no se ha experimentado ningún cambio desde la Sentencia
dictada en Primera Instancia que favorezca un cambio de custodia compartida
[...]".
2. Alegaciones de la fiscal.
La fiscal, tras citar la sentencia del
TS nº 545/2022, de 7 de julio, como ilustrativa de la doctrina de la sala sobre
las relaciones conflictivas entre los progenitores en relación con el régimen
de custodia compartida, dice que la decisión del tribunal de apelación no se
ajusta a ella, ya que al establecimiento de un sistema de guarda compartida ,
cuando los padres no mantienen ningún tipo de relación y no existe vía de
comunicación entre ellos, tal y como ha sido probado, hace inviable dicho
sistema de custodia, sin perjuicio de lo que se pueda acordar si estos llegan a
superar su actual falta de entendimiento.
C) Decisión de la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo.
1º) En la sentencia del TS nº 981/2024,
de 10 de julio, dijimos sobre la custodia compartida como modelo generalmente
beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional
con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes:
"Abstractamente considerado, el
interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen
de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e
intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida,
permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores
con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece
la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y,
en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la
crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con
el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia,
que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en
beneficio de los niños.
"En este sentido favorable, la Sala
se ha pronunciado con reiteración (sentencias del TS nº 386/2014, 2 de julio; STS
nº 393/2017, de 21 de junio; STS nº 311/2020, de 16 de junio; STS nº 559/2020,
de 26 de octubre; STS nº 175/2021, de 29 de marzo, y STS nº 404/2022, de 18 de
mayo, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la
integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de
presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad
de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio
de los menores ( sentencias del TS nº 433/2016, de 27 de junio; STS nº 526/2016,
de 12 de septiembre; STS nº 545/2016, de 16 de septiembre; STS nº 413/2017, de
27 de junio; STS nº 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, STS
nº 175/2021, 29 de marzo; STS nº 870/2021, de 20 de diciembre; STS nº 238/2022,
de 28 de marzo, y STS nº 404/2022, de 18 de mayo, entre otras).
"Ahora bien, lo expuesto no
significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los
progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los
casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos
judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues
existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal
naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y
desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida
con su adopción.
"En efecto, esta sala se ha
manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese
concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los
menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o
general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario
concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo
integral y bienestar de los niños y de las niñas.
"Así se ha expresado, también, el
Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más
beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las
circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede
establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" (SSTC
178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).
"De la misma manera, nosotros hemos
señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, que el
interés del menor no puede concebirse:
""[...] mediante una simple
especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que
se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier
menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas
concretas circunstancias.
"Como dice la sentencia de esta
sala de lo Civil del TS nº 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce
expresamente la STS nº 720/2022, de 2 de noviembre:
""El interés que se valora es
el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que
han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y
económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso (STS de
13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado
desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés
del menor"".
"Por otra parte, la Ley Orgánica
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11,
como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación
con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su
interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas
aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La
protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o
psicológico".
"De igual forma, hemos señalado que
son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de
custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones
con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los
menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en
definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque
en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven (Sentencias del TS nº 242/2016, 12 de abril; STS nº 369/2016,
de 3 de junio; STS nº 545/2016, de 16 de septiembre; STS nº 559/2016, de 21 de
septiembre; STS nº 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; STS nº
175/2021, de 29 de marzo y STS nº 545/2022, de 7 de julio; entre otras
muchas).".
Y en la sentencia que cita la fiscal, la
STS nº 545/2022, de 7 de julio, dijimos sobre las relaciones conflictivas entre
los progenitores en el régimen de la custodia compartida:
"Hemos señalado que, para
establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin
fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden
al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se
deben suponer concurrentes (Sentencias del TS nº 545/2016, de 16 de septiembre;
STS nº 559/2016, de 21 de septiembre; STS nº 23/2017, de 17 de enero y STS nº 404/2022,
de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de
la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico
régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas
diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores,
causándoles un perjuicio (sentencias del TS nº 433/2016, de 27 de junio y STS
nº 175/2021, de 29 de marzo).
"En definitiva, como señala la
sentencia del TS nº 318/2020, de 17 de junio:
""En íntima relación con ese
interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a
que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que
"Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa
la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que
permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no
perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los
progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un
crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la
existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per
se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a
los menores en perjuicio de ellos.
"Para que la tensa situación entre
los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida,
será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de
crisis matrimonial (STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).
"Insisten en esa doctrina las
sentencias del TS nº 433/2016, de 27 de junio, y STS nº 409/2015, de 17 de
julio".
"En el mismo sentido, las
sentencias del TS nº 242/2018, de 24 de abril y STS nº 175/2021, de 29 de
marzo".
2º) En el informe pericial al que se
refiere la Audiencia Provincial se dice que la relación entre los progenitores
es nula, sin ninguna vía de comunicación abierta, que existen entre ellos
múltiples conflictos, que se acusan mutuamente de los problemas que han tenido,
que se atribuyen conductas inadecuadas y consumos excesivos tanto de alcohol
como de otras sustancias,
y que esta situación conflictiva, que les ha impedido llegar a un acuerdo sobre
la custodia de sus hijos, es conocida por los menores que saben de la mala
relación existente entre su padre y su madre, y que se ven inmersos en un
conflicto de lealtades ante el que no quieren posicionarse por no causar daño a
ninguno de sus progenitores, y que queda patentizado por sus propias
declaraciones.
Argimiro expone su deseo de pasar quince
días con cada uno de sus progenitores, pero también expresa su preocupación al
respecto y su temor, ya que su madre puede sentirse decepcionada; no quiere que
nadie se enfade con él por lo que diga y tampoco quiere que su madre se entere
de lo que piensa.
Y Pedro Miguel, por su parte, dice en
una primera entrevista (en la que estaba solo) que quiere mantener la situación
tal y como está, aunque le gustaría ver más a su padre, pero después, en una
segunda entrevista (a la que acudió con aquel y con Argimiro, y en la que
primero estuvieron juntos los tres, y con posterioridad se habló solo con los
dos menores, sin que su padre estuviera presente), afirma que desea estar con
cada progenitor quince días, respondiendo, al ser preguntado por el cambio de
parecer, que no quiere defraudar a su madre porque siempre los ha cuidado.
3º) La que resulta de la descripción
anterior no es solo la situación derivada de una desunión calificada por los
desencuentros derivados de la ruptura y por los ajustes y adaptaciones que
requiere la nueva coyuntura.
No estamos en presencia de meras desavenencias propias de la quiebra de la
convivencia. Los progenitores están sumidos en una situación altamente
conflictiva y de total incomunicación, la relación entre ellos es nula. Y esta
situación, de la que ambos resultan responsables, y que ha trascendido a los
menores, generando en ellos preocupación y desasosiego, hace inviable el
sistema de custodia compartida que exige, como antes hemos dicho, habilidades
para el diálogo y una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de
los menores, o, como declaramos en la antecitada sentencia del TS nº 981/2024,
"una intensa colaboración entre los progenitores, una fluida y eficaz
comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos", que es
manifiesto no se puede lograr si los ahora litigantes ni siquiera se dirigen la
palabra.
Como dice la fiscal con todo el sentido:
"La decisión de instaurar un régimen de custodia compartida en estas circunstancias, no evalúa correctamente el riesgo que supone para los menores la incapacidad de sus progenitores para alcanzar acuerdos mínimos sobre las cuestiones que les afectan, haciendo inviable dicho sistema de custodia, todo ello sin perjuicio de lo que pueda resultar procedente una vez los progenitores aborden y superen, con la intervención del Centro de Atención a la Familia, o un recurso similar, la actual falta de entendimiento permitiéndoles el debido cumplimiento de sus deberes en relación con sus hijos".
4º) En consecuencia, procede, por lo
dicho, estimar el primer motivo, y con él, y sin entrar ya en el análisis del
segundo por innecesario, el recurso de casación para, asumiendo la instancia,
desestimar, por las mismas razones, el recurso de apelación, y confirmar, en lo
que se refiere a los dos menores, la sentencia de primera
instancia.
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