La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 14 de octubre de 2024, nº 1312/2024, rec. 3176/2023, considera improcedente establecer un
sistema de ‘casa nido’, de alternancia de los progenitores divorciados, con
custodia compartida, para vivir con el hijo común en la vivienda que fue
domicilio familiar, si no media un acuerdo entre los dos excónyuges, pues se
requiere un alto nivel de entendimiento para planificar la organización.
El Tribunal Supremo señala que para
acordar un sistema de casa nido es “imprescindible constatar que concurre un
alto nivel de entendimiento para planificar la organización, no debiendo
organizarse, salvo circunstancias excepcionales, si alguno de los progenitores
se opone, pues si no media tal entendimiento el sistema es una potencial fuente
de conflictos con alta probabilidad de repercusión negativa en los hijos
menores”.
La rotación en la vivienda familiar entre
los dos progenitores no es un sistema que vele por el interés de los menores,
ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores.
En atención a estas circunstancias,
descartado el modelo de casa nido, en consideración a que la vivienda es
privativa del recurrente y que su exmujer goza de mayores ingresos y está en
situación de proporcionar al hijo común una vivienda durante el tiempo que le
corresponda la custodia, se atribuye al recurrente el uso de la que fue
vivienda familiar, de la que además es propietario.
A) Antecedentes.
En un caso de divorcio contencioso, el
recurrente impugna el sistema de atribución de la vivienda familiar adoptado
por la sentencia recurrida, que acuerda la custodia compartida sobre el hijo
menor de edad.
La sentencia recurrida establece un
sistema de custodia compartida sobre el hijo común menor de edad y, sin
petición ni acuerdo de las partes, ordena que el menor vivirá en la que fue
vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio y que los progenitores
"vivirán allí en el período de alternancia" (sistema de "casa
nido").
Recurre en casación el padre para que se
le adjudique a él en exclusiva el uso de la vivienda, en atención a que es de
su titularidad y además goza de una situación económica más precaria que la
madre. Su recurso de casación va a ser estimado.
Son antecedentes necesarios los
siguientes:
1. La sentencia de primera instancia,
dictada el 10 de junio de 2021, acordó el divorcio de los litigantes, la
atribución de la guarda y custodia del hijo común (nacido en 2011) a
la madre, con un amplio régimen de visitas a favor del padre, la atribución del
uso de la vivienda a la madre y al hijo y una pensión a cargo del padre de 150
euros mensuales.
2. Por sentencia de 2 de febrero de
2023, la Audiencia revocó parcialmente la sentencia de primera instancia y
acordó la custodia compartida del hijo común por periodos semanales y añadió
que, salvo acuerdo de los progenitores, el menor "vivirá en el domicilio
familiar y los padres vivirán en el periodo de alternancia".
3. El padre interpone recurso de
casación fundado en dos motivos, de los que solo el primero ha sido admitido.
B) Doctrina del Tribunal Supremo sobre
las casas nido y la custodia compartida.
Existe infracción del art. 96 CC. Se
impugna por el padre recurrente la atribución del uso de la vivienda familiar,
y su recurso, de acuerdo con la doctrina de la sala, va a ser estimado.
En los casos en los que se ha planteado,
la sala ha descartado que, a falta de acuerdo entre los progenitores, y sin
existir circunstancias que lo justifiquen, proceda adoptar el sistema de la
"casa nido", esto es, que los progenitores se alternen en la vivienda
familiar, para que el niño no salga de la misma.
Así, la sentencia del TS nº 343/2018, de
7 de junio, confirmó la
sentencia en la que, por razones semejantes, estableció que el sistema
inicialmente puesto en marcha por los padres cuando se separaron de que los
niños permanecieran en el que fue hogar familiar (que era común) y los padres
entraran alternamente por semanas debía mantenerse solo hasta la liquidación de
los gananciales, y no hasta que el hijo más pequeño alcanzase la mayoría de
edad. Considera la sala que, en este caso, la Audiencia ha ponderado
adecuadamente el interés de los menores, así como las tensiones que podrían
producirse en su perjuicio por una excesiva prolongación de la situación de uso
alterno de la vivienda y la conveniencia, por ello, de facilitar el tránsito a
dos viviendas.
La sentencia del TS nº 215/2019, de 5 de
abril, se tiene en
cuenta que no existe acuerdo y que no es compatible con la capacidad económica
de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de
cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen
mantenimiento de la vivienda común (art. 96 CC).
La sentencia del TS nº 15/2020, de 16 de
enero, en el caso que
juzga, considera "que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema
que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad
económica de los progenitores".
De manera parecida se pronuncia la
sentencia del TS nº 438/2021, de 22 junio, en la que se dice que no "tiene sentido la petición
concerniente al uso mensual alternativo, modelo de casa nido, que implicaría
contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para
el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica y que requiere
un intenso nivel de colaboración de los progenitores, por ello se descarta en
los casos enjuiciados en las sentencias del TS nº 343/2018, de 7 de junio; STS
nº 215/2019, de 5 de abril; STS nº 15/2020, de 16 de enero y STS nº 396/2020,
de 6 de julio".
Finalmente, la sentencia del TS nº 870/2021,
de 20 de diciembre, insiste en que la fijación de un sistema de "vivienda
nido" requiere un
intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para
coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar,
con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su
caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido
reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de
convivencia.
C) Valoración jurídica.
La sentencia recurrida, tras revocar la
custodia exclusiva de la madre y la asignación de la vivienda al hijo y a la
madre fijadas por el juzgado, acuerda la custodia compartida y en relación con
la vivienda familiar, sin ponderar las circunstancias del caso, declara que, a
falta de acuerdo entre las partes, el menor permanecerá en la casa con cada
progenitor durante el tiempo que le corresponda la custodia, que se establece
por semana con cada uno de ellos.
En el caso no existe acuerdo entre los
progenitores para adoptar el sistema de casa nido (ni siquiera fue solicitado
por ninguno de ellos) y, además, está constatada la mala relación entre los
progenitores.
Por ello, de acuerdo con la doctrina de
la sala y con el criterio del Ministerio fiscal, estimamos el primer motivo del
recurso de casación y casamos parcialmente la sentencia, pues para acordar un
sistema de casa-nido es imprescindible constatar que concurre un alto nivel de
entendimiento para planificar la organización, no debiendo acordarse, salvo
circunstancias excepcionales, si alguno de los progenitores se opone, pues si
no media tal entendimiento el sistema es una potencial fuente de conflictos con
alta probabilidad de repercusión negativa en los hijos menores.
Al estimar el recurso de casación y
casar la sentencia recurrida procede que asumamos la instancia y que nos
pronunciemos sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, de acuerdo
con los criterios de la sala.
D) Doctrina del Tribunal Supremo sobre
la custodia compartida.
1º) En 1981, al introducir la regulación
del divorcio, no se contempló expresamente la posibilidad de custodias
distintas a la monoparental, y tanto la doctrina como la jurisprudencia
advirtieron cómo, aunque no se excluía, la falta de mención expresa hacía muy
difícil su adopción frente a la posibilidad sí aludida de custodia
monoparental.
2º) La introducción de una mención a la
custodia compartida en el art. 92 del Código civil por Ley 15/2005, de 8 de
julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil
en materia de separación y divorcio, no fue acompañada ni de una definición ni
de los criterios que deben tenerse en cuenta para su adopción: cuándo procede,
como afecta a la vivienda, a las obligaciones de alimentos, a las estancias con
cada progenitor. Tampoco se ha introducido en las sucesivas reformas de este
precepto llevadas a cabo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de
protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, por
la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley
Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los
animales, ni por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto
refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020,
de 5 de mayo.
De esta forma, y en ausencia de una
regulación que establezca criterios, a diferencia de lo que sucede en algunas
legislaciones civiles autonómicas, han sido los tribunales los que han ido
precisando el régimen de la custodia compartida. Sobre la atribución de la
vivienda en caso de custodia compartida, la sentencia del TS nº 138/2023, de 31
de enero, resume la doctrina de la sala en los siguientes términos.
De acuerdo con la jurisprudencia, no
procede la aplicación del criterio del art. 96 CC que se refiere a los
supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno
de los progenitores, porque en el caso de custodia compartida los dos
progenitores son custodios.
Descartada la aplicación del art. 96.I
CC, la solución tampoco se encontraba en lo dispuesto en el art. 96.III CC, que
contemplaba la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que el precepto no
ponderaba sus hipotéticos intereses.
A la hora de buscar una solución al
problema, la sala ha venido entendiendo que la regulación más próxima se
encontraba en el art. 96.II CC, que se refería a los casos en los que se
distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando
algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro (en
la actualidad, párrafo 4 del art. 96.1 CC, tras la reforma por la Ley 8/2021,
de 2 de junio).
Realmente tampoco se trata del mismo
caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los
menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera
temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que
ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios (sentencias del
TS nº 593/2014, de 24 de octubre; STS nº 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016,
de 11 de febrero; STS nº 42/2017, de 23 de enero; STS nº 513/2017, de 22 de
septiembre, STS nº 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas). Es el
supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que
proporciona una pauta valorativa cuando establece que el juez resolverá lo
procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el
mandato de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión
que mejor se concilie con los intereses en juego.
La falta de concreción de criterio
normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben
valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera
convertirse en una vedada arbitrariedad. Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias
concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer
lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que
permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en
segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es
privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero (
sentencias del TS nº 513/2017, de 22 de septiembre; STS nº 396/2020, de 6 de
julio y STS nº 438/2021, de 22 de junio entre otras).
3º) Las concretas circunstancias
concurrentes en este caso y que resultan relevantes para valorar qué decisión
es la procedente son las siguientes:
la vivienda es de exclusiva propiedad del padre, que tiene unos ingresos
limitados (tal como se recoge en la sentencia de primera instancia, no
modificada por la de apelación, el padre desempeñaba interinamente un trabajo
en el Ayuntamiento, cubriendo una baja, con unos ingresos mensuales de 1551
euros); la madre dispone de unos ingresos superiores, suficientes para acceder
a una vivienda de alquiler (que desde 2002 trabajaba en Coag Iniciativa Rural
con unos ingresos mensuales, según las nóminas aportadas, de 2144 euros, y
según declaración del IRPF de 2019, con un rendimiento previo de trabajo de
37998 euros); ninguno lo pidió y no existe acuerdo sobre la alternancia en el
uso de la vivienda por los padres, aunque durante la tramitación del
procedimiento hayan continuado habitando en la misma.
En atención a estas circunstancias,
descartado el modelo de casa nido, en consideración a que la vivienda es
privativa del recurrente y que su exmujer goza de mayores ingresos y está en
situación de proporcionar al hijo común una vivienda durante el tiempo que le
corresponda la custodia, se atribuye al recurrente el uso de la que fue
vivienda familiar, de la que además es propietario.
Ello con independencia de que su exmujer
pueda reclamarle en el procedimiento correspondiente las cantidades que según
dice le adeuda el exmarido por las mejoras efectuadas en el inmueble durante la
vigencia del matrimonio.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
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