Zarandear la ruleta electrónica alterando su normal funcionamiento y haciendo que la bola cayera en el color que proporcionaba premio constituye un delito de estafa informática.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 16 de noviembre de 2023, nº 838/2023, rec. 7198/2021, confirma que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa informática. Queda acreditado que los acusados zarandearon la ruleta electrónica alterando su normal funcionamiento y haciendo que la bola cayera en el color que proporcionaba premio.

Con tal forma de actuar obtuvieron la transferencia no consentida de un activo patrimonial.

Tal actuación, absolutamente burda pero totalmente eficaz, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, se encuentra incluida en el concepto de "artificio semejante", e integra sin lugar a dudas la conducta descrita en el art. 248.2 a) CP por el que los recurrentes han resultado condenados.

Porque el Supremo viene admitiendo que, no únicamente aquellas manipulaciones de carácter informático, sino también las manipulaciones mecánicas realizadas sobre dispositivos electrónicos han de considerarse como "artificio semejante", a los efectos previstos en el art. 248.2 a) CP.

A) Objeto de la litis.

El apelante considera que los hechos probados no pueden tener encaje en el delito de estafa del art. 248.2 CP porque la acción del acusado ("zarandeó la máquina para conseguir que la bola se moviese al color apostado por ambos") no constituye manipulación informática o artificio semejante.

Consideran que el "zarandeo" de una ruleta no puede equivaler al "artificio semejante" que debe serlo con relación a "manipulación informática ". A su juicio, la cualidad "informática" es elemento del tipo, y zarandear una ruleta no es, ni manipulación informática ni artificio semejante. No utilizaron ningún mecanismo de ocultación, alteración o manipulación. Se limitaron a zarandear la ruleta a la vista de cualquiera que pasara por ahí.

Añaden que realizaron un total de ochenta y seis apuestas de las que solo cuatro son objeto de condena, lo que debió hacer dudar de esa manipulación como artificio idóneo para el resultado fraudulento, puesto que ese resultado (esa desviación de perjuicio patrimonial) se produjo en cualquier caso en otras ochenta y dos ocasiones sin zarandeo ninguno.

B) Doctrina del Tribunal Supremo.

1. Son varios los pronunciamientos de esta Sala sobre el alcance del delito de estafa informática contemplado en el art. 248.2 a) CP.

Efectivamente, en la sentencia del TS núm. 622/2013, de 9 de julio, citada por el Ministerio Fiscal, señalábamos que "el apartado a) del artículo 248.2 constituye una especie de defraudación:

1º.- No constituye una estafa de las genéricas tipificadas en el mismo artículo 248 en su apartado 1, ya que se prescinde del engaño y correlativo error en una persona y el consiguiente acto de disposición patrimonial. El procedimiento para atacar el patrimonio ajeno no pasa por una actuación engañosa desplegada por el autor ante otra persona a la que provoca error llevando a ésta a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

2º.- Lo relevante es que la defraudación se cometa por un medio específico que sustituye el engaño de una persona determinada: la manipulación informática o artificio semejante.

3º.- El componente objetivo del tipo se constituye, además, por el resultado que consistirá en la consecución de una transferencia caracterizada por: a) no ser consentida por la persona con facultades para ello; b) porque su objeto ha de ser un activo patrimonial, susceptible de ser "transferido" y c) ocasionar un perjuicio a persona distinta del autor del delito.

4º.- Además de que el autor debe actuar conociendo que concurren esos elementos del tipo y con voluntad de llevar a cabo la transferencia, la antijuridicidad se acota por la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo que es el ánimo de lucro".

Como exponíamos en la sentencia del TS núm. 369/2007, de 9 de mayo, con referencia a las sentencias del TS núm. 1476/2004, de 21 de febrero, 185/2006, de 24 de febrero, y STS nº 692/2006, de 26 de junio "lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos (...).

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. (...)

Dicho tipo penal (art. 248.2 CP tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP, pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error…" (...)".

Más recientemente, explicábamos en la sentencia del TS núm. 2606/2019, de 23 de julio, con cita de la sentencia núm. 509/2018, de 26 de octubre, que "la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación, y el engaño propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código Penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco".

Así pues, a diferencia de cierto sector doctrinal, esta Sala viene admitiendo que, no únicamente aquellas manipulaciones de carácter informático, sino también las manipulaciones mecánicas realizadas sobre dispositivos electrónicos han de considerarse como "artificio semejante", a los efectos previstos en el art. 248.2 a) CP.

La literalidad del precepto ampara esta interpretación. El citado artículo señala que: "También se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro".

De esta forma, es evidente que cualquier maniobra fraudulenta de carácter informático queda incluida dentro de la primera modalidad comisiva "manipulación informática", lo que haría innecesario la utilización de la expresión "artificio semejante" que quedaría vacía de contenido, si se exigiera que éste tuviera que ser de carácter informático. Por ello, esta última expresión ha de referirse a cualquier otra conducta realizada sobre el sistema que dé lugar al resultado que el propio delito trata de impedir, esto es, la producción de una transferencia no consentida de activos patrimoniales. De esta forma la semejanza a que se refiere el precepto radica en la manipulación del sistema, no en el carácter informático de la manipulación.

Esta interpretación tiene cabida en la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de mayo de 2001, en cuyo art. 3 emplaza a los Estados miembros a adoptar "las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada:

- realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario que cause una pérdida no autorizada de propiedad a otra persona, con el ánimo de procurar un beneficio económico no autorizado a la persona que comete el delito o a terceros, mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidos de datos informáticos, especialmente datos de identidad, o

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos".

C) Conclusión.

En nuestro caso, el hecho probado describe cómo los acusados se dirigieron a una ruleta electrónica, "procediendo cada uno a realizar 4 apuestas en la misma (uno de ellos en el módulo/puesto 2 y el otro en el módulo/puesto 3), en un margen temporal de unos pocos minutos, de modo que cuando la ruleta dejaba de girar, con ocasión de esas apuestas, don Luis zarandeó la máquina para conseguir que la bola se moviese al color apostado por ambos, y ello con el propósito conjunto de lucro derivado de la pretensión de obtener el importe del premio de forma indebida.

La cantidad que ha quedado acreditada que consiguieron obtener asciende al importe de 417 euros, logrados a costa de la mercantil Comercial Txartel S.L., titular del establecimiento".

Se describe así la actuación de los acusados frente a la ruleta electrónica, zarandeando la máquina y consiguiendo con ello la alteración de su normal funcionamiento, haciendo que la bola cayera en el color que proporcionaba premio. Con ello obtuvieron la transferencia no consentida de un activo patrimonial.

Tal actuación, absolutamente burda pero totalmente eficaz, como indica el Juez de lo Penal, de acuerdo con la doctrina de esta Sala expuesta en el anterior apartado, se encuentra incluida en el concepto de "artificio semejante", e integra sin lugar a dudas la conducta descrita en el art. 248.2 a) CP por el que los recurrentes han resultado condenados.

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Lo determinante para que opere la sucesión de plantilla es el hecho de que la actividad descanse fundamentalmente en la mano de obra y que el nuevo empresario se haga cargo de una parte esencial del personal que su antecesor destinaba especialmente a dichas tareas.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 3 de diciembre de 2024, nº 1311/2024, rec. 1161/2023, considera que no existe sucesión empresarial y, por tanto, no procede la subrogación de un trabajador, cuando se produce la reversión de un servicio externalizado, cuya actividad se basa fundamentalmente en mano de obra, si la empresa principal no asume la parte esencial de los empleados de la empresa saliente.

La Sala entiende que si el cesionario no se hace cargo del personal afecto a la contrata que descansa en mano de obra, la identidad económica no subsiste y no resultan de aplicación las normas que disciplinan la obligación de subrogación, sin que a ello pueda oponerse la doctrina de actos propios.

Lo determinante para que opere la sucesión de plantilla es el hecho de que la actividad descanse fundamentalmente en la mano de obra y que el nuevo empresario se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dichas tareas.

A) Objeto de la litis.

1.- En el presente recurso de casación unificadora se suscita la cuestión de si procede o no la aplicación del artículo 44 ET, y, por tanto, la sucesión de empresa; y, en relación con lo anterior, la subrogación de un trabajador, cuando se produce la reversión de un servicio externalizado, cuya actividad se basa fundamentalmente en mano de obra, si la empresa principal (en el caso: un medio propio de la empresa principal) no asume la parte esencial de los empleados de la empresa saliente.

2.- La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social núm. 24 de Madrid estimó la demanda del trabajador respecto de LOGIRAIL, declarándose el despido como "improcedente"; en cambio, las otras dos empresas quedaron absueltas.

3.- La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de noviembre de 2022, Rec. 781/2022, confirmó la sentencia de instancia y consideró que se trata de un supuesto de sucesión de empresa en cuanto transmisión de una "unidad económica" en los términos previstos en el art. 44.2 ET.

Consta que el trabajador ha prestado servicios para Ingeniería de Sanitización y Conservación, S.A. (INCOSA) desde el día 29/06/2006, bajo la categoría profesional de "auxiliar de operaciones de tren", prestando sus servicios en la estación "Puerta de Atocha" de Madrid. Obra en autos documento denominado "Acta de Subrogación servicios auxiliares de maniobras ferroviarias en la estación Puerta de Atocha AVE en el ámbito de Madrid", fechado el 10/05/2017, en virtud del cual INCOSA resultaba ser la nueva adjudicataria de los servicios auxiliares de maniobras ferroviarias en dicha estación a partir del 16 mayo de 2017, cesando la empresa EULEN en la prestación de los mismos. Todo ello en virtud del contrato suscrito entre Renfe Viajeros Sociedad Mercantil Estatal, S.A. e INCOSA. Se suscribió nuevo contrato entre estas dos empresas, con el mismo objeto, en 25/07/2019, cuya vigencia databa del día 16/05/2019 hasta el 15/05/2021; y que después se prorrogó durante cuatro meses más, desde el 16/05/2021 hasta el 15/9/2021. Obra en autos documento denominado "encargo a medio propio" en el que figura como entidad contratante Renfe Viajeros Sociedad Mercantil Estatal, S.A., como medio propio LOGIRAIL SME S.A., y como objeto la prestación del "servicio de operaciones y labores auxiliares en la estación en Madrid Puerta de Atocha" por un plazo de ejecución de 24 meses. El 15/09/2021 INCOSA entregó al trabajador comunicación escrita en la que le informaba de que, a partir de 16/09/2021, la nueva adjudicataria del contrato de prestación de servicios de operaciones y labores auxiliares pasaba a ser LOGIRAIL SME S.A. y se indicaba al trabajador que, a partir de la indicada fecha, pasaría a depender de la plantilla de la nueva entidad adjudicataria del servicio.

Junto al trabajador indicado existen otros tres que, con antigüedad de 2005, 2006 y 2007, respectivamente, formaban con él un conjunto de trabajadores que, desde hacía 14 años, habían estado adscritos a los servicios de operaciones y labores auxiliares en la estación de Renfe ubicada en Madrid-Puerta de Atocha por las distintas empresas concesionarias del referido servicio. Este grupo podía organizar de manera relativamente libre e independiente su trabajo. Los únicos medios materiales utilizados para el desarrollo de los servicios de operaciones y labores auxiliares son unos "walkie-talkie" para comunicarse con el maquinista. Entre INCOSA y LOGIRAIL SME S.A. no se ha producido una transmisión de elementos significativos de activo material o inmaterial. Entre los trabajadores de LOGIRAIL SME S.A. que actualmente prestan servicios de operaciones y labores auxiliares en Madrid Puerta de Atocha no figura ninguno de los trabajadores que estaban contratados por INCOSA.

4.- Recurre en casación unificadora la mercantil condenada denunciando aplicación incorrecta de la Directiva 2001/23/CE, 12-3, en materia de sucesión de empresa; art., 44 ET y jurisprudencia tanto de esta Sala como comunitaria. Considera que la sentencia recurrida ha aplicado de manera errónea la aludida normativa y la jurisprudencia, sin tener en cuenta que esta Sala ha sostenido que la doctrina de los "actos propios" no es argumento en la que basar la sucesión empresarial si la entidad económica no mantuvo su identidad, al no haber sido asumida la parte esencial de la plantilla, que es precisamente lo que exige la jurisprudencia comunitaria para considerar que procede la sucesión empresarial -con subrogación- en las actividades basadas fundamentalmente en mano de obra. El recurso ha sido impugnado de contrario e informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar su procedencia y consiguiente estimación del recurso.

B) Sentencia del Supremo de contraste.

1.- La recurrente invoca de contraste la STS nº 602/2021, de 8 de junio de 2021, Rcud. 3004/2018. En ella consta que tres trabajadoras habían venido prestando servicios para JRC Facility Services, S.L.U. (en adelante: JRC), como camareras de piso en un Hotel de Madrid, que es explotado por Grupo Hoteles Playa, S.A. (en adelante GHP); dos de ellas con una antigüedad de 2/02/2007, y la tercera de 8/04/2006. De los hechos probados se desprende que habían sido subrogadas por otras empresas, así como por el Grupo Hoteles Playa, que había revertido -en alguna ocasión- el servicio previamente externalizado. JRC, a través de un contrato de arrendamiento de servicios, había prestado para GHP el servicio de limpieza de habitaciones hasta el 13/06/2017. Desde esa fecha, y por decisión de esta última, el servicio pasó a ser asumido directamente por GHP con sus propios medios. A resultas de esta decisión, JRC comunicó a las demandantes que, a partir de aquella fecha, pasarían a formar parte de la plantilla de GHP, indicándoles que dicha sociedad se subrogaría en las relaciones laborales. El servicio que prestaba JRC estaba atendido por 7 trabajadores. GHP se ha negado a hacer esa subrogación y la de los restantes trabajadores. Las tres trabajadoras demandaron por despido al Grupo Hoteles Playa, S.A., y a JRC Facility Services, S.L.U.

En instancia se estimó parcialmente la demanda, siendo condenada por despido improcedente Grupo Hoteles Playa, en tanto que JRC fue absuelta. Recurrió en suplicación Grupo Hoteles Playa, siendo desestimado y confirmada la sentencia de instancia. Acudió en casación para la unificación de doctrina Grupo Hoteles Playa, reiterando su petición de exoneración de responsabilidad en el despido, al entender que no se había producido sucesión de empresa, por lo que no había quedado subrogada en la posición empresarial de JRC respecto de las tres trabajadoras despedidas. Se plantea la cuestión de si, a los efectos de la Directiva 2001/23/CE y del art. 44 ET, existe o no una sucesión de empresa cuando el servicio de limpieza de habitaciones anteriormente subcontratado pasa a ser realizado directamente por el Hotel sin asumir a las tres trabajadoras. Junto a la denuncia de la Directiva y precepto estatutario, se cita también la jurisprudencia constituida por las SSTS, núm. 715/2017, 26 de septiembre de 2017, y 531/2016, 16 de junio de 2016, así como de la STJUE 20 de enero de 2011 (C-463/09, Clece). La sentencia referencial dictaminó que, al tratarse de una actividad esencialmente de mano de obra y, teniendo en cuenta que no se ha producido la asunción de una parte esencial del grupo de trabajadores de limpieza, la entidad económica ha perdido su identidad y no se ha producido la sucesión de empresa con la reversión al Grupo Hoteles Playa, S.A. De este modo, JRC Facility Services, S.L.U. persiste como empresario de las recurrentes y debe asumir en solitario la responsabilidad de la improcedencia del despido.

2.- De conformidad con el artículo 219 LRJS y tal como dictamina el Ministerio Fiscal, cabe apreciar la contradicción en los aspectos sustanciales del litigio. Así, en ambos casos se trata de supuestos de reversión a la empresa principal de una actividad externalizada; la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra (servicios auxiliares en estación de tren cuyo instrumento o equipo lo constituye un walkie-talkie, en la recurrida; actividad de limpieza en hotel como camareras de piso con los productos propios para esta tarea, en la de contraste); ninguna de las empresas principales ha asumido a ningún trabajador de la actividad revertida; los trabajadores recurrentes se identificaban con el totum de la actividad auxiliar en el sentido de que las empresas que estaban al frente de los mismos no realizaban otras actividades auxiliares distintas en el ámbito de la posterior reversión; en ambas sentencias se había producido con anterioridad la reversión siendo subrogados los trabajadores por la principal; y, a pesar de todo lo anterior, mientras la recurrida, interpretando la normativa y jurisprudencia interna y comunitaria, y con apoyo particular en la doctrina de los actos propios, determina que procede la sucesión de empresa y a la subrogación de LOGIRAIL SME S.A. como empresario del trabajador, la de contraste considera lo contrario respecto de GRUPO HOTELES PLAYA, S.A., y las tres camareras de piso.

No obsta la contradicción que en la recurrida exista un "medio propio" (Logirail) en tanto que nada de esto se diga en la de contraste; ni que la discusión que se da en la recurrida relativa a la aplicación del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contratas Ferroviarias ya que, finalmente, se concluye que no constituye norma aplicable. Tampoco que las actividades comparadas no sean idénticas, pese a que la sentencia de contraste parezca querer circunscribir su pronunciamiento exactamente a la actividad de las camareras de piso de hoteles; ni que en una demande un único trabajador y en la otras sean tres (lo que podría dar más idea de grupo en el segundo caso); ni que el grupo de trabajadores de la recurrida llevara "funcionando" 14 años y en la de contraste 10 años.

C) Valoración jurídica.

Nos encontramos en el presente asunto ante un supuesto de reversión de un servicio de operaciones y servicios auxiliares en la estación Puerta de Atocha de Madrid que, según ha quedado sobradamente acreditado, descansa fundamentalmente en la mano de obra, y que pasa a prestarse por la entidad pública empresarial, a través de un medio propio, con su propio personal, no existiendo transmisión de elementos materiales o patrimoniales porque no los había ni eran necesarios en la realización del servicio encomendado. No existía estructura u organización empresarial material, por lo que, claramente estamos en presencia de una actividad que descansa exclusivamente en la mano de obra. La reversión de la contrata se ha llevado a cabo sin transmisión de elementos patrimoniales y sin que la principal se hiciera cargo de ningún trabajador de la contratista dado que ha asumido la actividad revertida, inicialmente subcontratada, con sus propios trabajadores.

En esas condiciones, resulta evidente que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste (STS 602/2021, de 8 de junio de 2021, Rcud. 3004/2018). En ella señalamos, siguiendo una larga tradición jurisprudencial, que sigue la doctrina del TJUE, que desde la perspectiva de la sucesión de empresas, lo relevante son los medios (principalmente, en el presente supuesto, la mano de obra) y el "equipamiento" con el que se trabaja (solo unos "walkie-talkie") para llevar a cabo la actividad laboral contratada en cada caso (en el presente supuesto, servicio de operaciones y labores auxiliares ferroviarias en la estación Puerta de Atocha); de suerte que en actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra, el conjunto de trabajadores que realizan dicha actividad puede constituir una entidad económica. Pero para que esa entidad mantenga su identidad (y, por tanto, haya transmisión o sucesión de empresa), el nuevo empresario no solo ha de continuar con la actividad, sino que también se ha de haber hecho cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Y si el nuevo empresario no se hace cargo de esa parte esencial de la plantilla, la entidad económica -que descansa esencialmente en la mano de obra- no mantendrá su identidad, por lo que no se producirá la transmisión de empresa.

En definitiva, como dijera la STS 769/2016, de 22 de septiembre (Rcud. 1438/2014), la doctrina comunitaria deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria.

La STJUE de 20 de enero de 2011 (C-463/09) estableció, con rotundidad, que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica, siendo preciso para ello que dicha entidad "mantenga su identidad" aun después de la operación de que se trate. Pero concluye que la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla. Con base en este razonamiento, la sentencia del tribunal de Luxemburgo declara que el artículo 1, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2001/23/CE debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal.

D) Lo determinante para que opere la sucesión de plantilla es el hecho de que la actividad descanse fundamentalmente en la mano de obra y que el nuevo empresario se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dichas tareas,

1.- Como reiteramos en nuestra STS nº 37/2019 de 22 enero (Rcud. 3975/2016), lo determinante para que opere la sucesión de plantilla es el hecho de que la actividad descanse fundamentalmente en la mano de obra y que el nuevo empresario se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dichas tareas, siendo en consecuencia indiferente el instrumento a través del cual se haya articulado la asunción de dicho personal. Así se desprende de la STJUE de 11 de julio de 2018 (C- 60/17), asunto Somoza, en la que categóricamente se afirma que la identidad de una entidad económica que descansa en la mano de obra, se mantiene si el cesionario se hace cargo de una parte esencial del personal, incluso en el caso de que se haya visto obligado a ello en virtud de lo dispuesto en un convenio colectivo; lo que a sensu contrario, reafirma el argumento anteriormente desarrollado en función del cual, si el cesionario no se hace cargo del personal afecto a la contrata que descansa en mano de obra, la identidad económica no subsiste y no resultan de aplicación las normas que disciplinan la obligación de subrogación.

Tal como recuerda la sentencia de contraste, la expuesta es la doctrina que obligatoriamente debemos asumir ya que es la sentada por el TJUE y la aplicada, sin fisuras, por nuestra jurisprudencia, sin que a ello resulte oponible la doctrina de los propios actos, como intentó hacer en el presente supuesto la sentencia de instancia, argumentando que en anteriores ocasiones de sucesión de la contrata, la empresa entrante sí decidió hacerse cargo de los trabajadores, probablemente en un mal entendimiento del convenio aplicable; lo que aquí no se plantea ya que ninguna obligación convencional de subrogación existe ni ha sido alegada. Estamos enjuiciando ahora un supuesto en el que la entidad económica no mantuvo su identidad, porque el cesionario decidió no asumir a los trabajadores del anterior empresario que realizaban el servicio, por lo que, de acuerdo con la expuesta doctrina del TJUE, no se produjo la transmisión de empresa.

2.- Llegados a este punto, la Sala debe aplicar su consolidada doctrina con relación a la incongruencia omisiva que se produce cuando la estimación del recurso interpuesto por uno de los codemandados -absolviéndole- no va seguida de la consecuencia lógica que se deriva de tal estimación -la condena del otro u otros codemandados-, habiéndose precisado igualmente que no es óbice para tal pronunciamiento de condena frente a esa otra empresa codemandada el hecho de que los trabajadores no hubieran recurrido la absolución de la misma en la sentencia de instancia [así, SSTS de 10 de mayo de 1994 (Rcud 1128/1993); de 13 de octubre de 1999 (Rcud 3001/1998); de 20 de noviembre de 2000 (Rcud 3134/1999); de 29 de enero de 2002 (Rcud 4749/2000); de 14 de marzo de 2012 (Rcud 2922/2011); de 19 de febrero de 2014 -pleno- (Rec. 174/13) y STS 690/2017, de 19 de septiembre (Rcud. 2745/2015); STS 760/2017, de 4 de octubre (Rcud. 3136/2015) y STS nº 380/2020, de 21 de mayo (Rcud. 4140/2017); entre otras)]. En todas ellas se aplica la doctrina del Tribunal Constitucional -concretamente, la STC 200/1987, de 16/Diciembre- en la que el Alto Tribunal mantenía el referido criterio, y respecto del que -llegando aún más lejos- incluso ha entendido que también existe incongruencia si la sentencia de Suplicación absuelve a la Mutua condenada en la instancia por declaración de IPA, pero no condena al codemandado INSS, por aplicación del principio de rogación y basándose en que a pesar de haber sido demandado y haber comparecido, en el Suplico de la demanda nada se solicitaba expresamente frente a tal Organismo (STC nº 41/2007, de 26/Febrero).

Ello determina que, como consecuencia de la absolución de la empresa que fue condenada por la sentencia de instancia, proceda necesariamente a la condena de la empleadora del actor, al no haberse producido la sucesión de empresa apreciada por la sentencia recurrida y, en consecuencia, no haberse subrogado LOGIRAIL en la relación laboral que unía al actor con su empleadora y codemandada INGENIERIA DE SANITIZACIÓN Y CONSERVACIÓN, S.A., que cursó la baja del demandante, según consta en los hechos probados, con fecha 15 de septiembre de 2021 con el argumento de que debía ser subrogado por LOGIRAIL, apreciación que se ha revelado incorrecta y carente de fundamento. Por tanto, INGENIERIA DE SANITIZACIÓN Y CONSERVACIÓN, S.A debe ser condenada a estar y pasar por la indiscutida declaración de improcedencia del despido de que fue objeto el actor, condenándola a las consecuencias legales inherentes a tal declaración, es decir, a que previa opción en el plazo de cinco días readmita al actor en su puesto de trabajo con el abono de los salarios dejados de percibir hasta que tenga lugar la efectiva readmisión.

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No ha habido subrogación empresarial en la contrata porque hubiera sido necesario que el Ayuntamiento se hubiera hecho cargo de la mayor parte de la plantilla por lo que el despido del trabajador es improcedente.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 4 de diciembre de 2024, nº 1320/2024, rec. 3308/2022, declara que no ha habido subrogación empresarial, pues hubiera sido preciso, al tratarse de una actividad que descansa esencialmente en la mano de obra, que el Ayuntamiento se hubiera hecho cargo de la mayor parte de la plantilla.

Porque el Ayuntamiento solo se ha hecho cargo de uno de los trabajadores de la empresa saliente y que los elementos necesarios para el ejercicio de la actividad son poco relevantes.

El TS considera que no existe contradicción entre las resoluciones enfrentadas, por lo que declara la firmeza de la recurrida en la que se concluye que no ha habido subrogación empresarial, pues hubiera sido preciso, al tratarse de una actividad que descansa esencialmente en la mano de obra, que el Ayuntamiento se hubiera hecho cargo de la mayor parte de la plantilla.

El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece que:

1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

4. Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.

A) Antecedentes.

Con fecha 3 de febrero de 2022 el Juzgado de lo Social nº 1 de los de León dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

«PRIMERO.- El demandante, Felipe, ha venido prestando servicios laborales para la empresa FCC Medio Ambiente SAU, con la categoría profesional de peón, con antigüedad de 8 de septiembre de 2000, en la actividad de limpieza viaria, en el centro de trabajo de Valencia de Don Juan (León), con un salario, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de 2.005,00 euros brutos mensuales, que equivalen a de 65,92 euros brutos diarios; todo ello en el servicio público de limpieza viaria de Valencia de Don Juan, para las sucesivas empresas que se han ido subrogando en el mismo, al haber concertado las correspondientes empresas las respectivas y sucesivas contratas, con el detalle que se expresa en el hecho segundo de la demanda y damos por reproducido.

SEGUNDO. - En fecha 13 de julio de 2021, mediante carta, se notifica a la hoy actora la extinción de su contrato por la empresa codemandada informándola que a partir de 22 de julio de 2021 deberá pasar a depender del Ayuntamiento de Valencia de Don Juan que asumirá directamente el servicio de limpieza viaria; en dicha carta se expresa lo siguiente:

Esta empresa fue notificada del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7 de julio de 2021 en el que se aprueba la supresión de la prestación por el Ayuntamiento del servicio público de limpieza viaria y se otorga un plazo de diez días hábiles desde la publicidad de dicho acuerdo para que se produzca el cese total de la actividad.

De acuerdo con lo anterior, se procederá con fecha 22 de julio de 2021 a la subrogación del personal, tal como establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y en particular el art. 130 de la Ley de Contratos del Sector Público, el cual dispone:

3. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

En este sentido, el art. 50 del Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de zonas verdes y alcantarillado establece:

En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga el cambio de entidades, personas físicas o jurídicas que llevan a cabo la actividad de que se trate, los miembros de la plantilla de la entidad saliente pasarán a estar adscritos a la nueva entidad que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que viniesen disfrutando en aquélla.

Y, asimismo, el art. 16 del Convenio colectivo de trabajo de ámbito provincial, del sector de limpieza pública, saneamiento urbano, riegos, recogida de basuras, limpieza y conservación de alcantarillado de León prevé:

En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa, sociedad u organismo o entidad pública, que vaya a realizar el servicio, respetando esta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa sustituida, así como el puesto de trabajo donde cada uno de los trabajadores venía prestando sus servicios.

En virtud de lo anterior, con fecha 22 de julio de 2021 se procederá a su baja en FCC Medio Ambiente, S.A.U. y a la liquidación de todos los conceptos salariales devengados y que no se hubieran percibido en el momento de la subrogación...".

TERCERO. - El trabajador demandante fue dado de baja en Seguridad Social con fecha de efectos 21 de julio de 2021 por la empresa FCC Medio Ambiente, SAU, pero no fue subrogado por el Ayuntamiento de Valencia de Don Juan, ni fue admitida a trabajar por éste en el servicio que venía prestando; en dicho servicio prestaban su trabajo siete trabajadores, incluido el actor; solo uno de ellos trabaja actualmente para el citado Ayuntamiento y en el mismo servicio.

CUARTO. - El Ayuntamiento de Valencia de Don Juan, comenzó a prestar los servicios de limpieza de la localidad con personal nuevo, mediante la contratación de personal laboral temporal a través de la celebración de contratos por obra o servicio determinado (4 peones de limpieza viaria, 2 oficiales de limpieza viaria y 1 responsable de limpieza viaria), y no se ha subrogado en los contratos de los trabajadores provenientes de FCC Medio Ambiente, SAU, excepto uno de ellos.

QUINTO. - A partir del 22 de julio de 2021, el Ayuntamiento de Valencia de Don Juan presta directamente el servicio de limpieza, haciendo uso de las mismas instalaciones (vestuarios, taquillas, nave donde se guarda el material y enseres...) y materiales de limpieza que antes utilizaba FCC Medio Ambiente, SAU para la prestación del servicio.

SEXTO. - El demandante no ocupa ni ha ocupado en el último año cargo electivo sindical, ni está amparada en las garantías sindicales dimanantes del ejercicio del mismo.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

«Que estimando parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por Felipe contra el Ayuntamiento de Valencia de Don Juan (León), declaro la improcedencia del despido efectuado a la parte actora, con efectos de fecha 22 de julio de 2021, condenando a dicha Administración empleadora a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone una indemnización de cuarenta y siete mil cuatrocientos sesenta y dos euros y cuarenta céntimos de euro (47.462,40 €), entendiéndose que si no optan en el plazo de cinco días procederá la readmisión; la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo; sólo en el caso de que la/s empresa/s opten por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación a razón de sesenta y cinco euros y noventa y dos céntimos de euro (65,92 €) diarios, desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta resolución; se desestima la demanda en todo lo demás.

Los salarios de tramitación, se devengan sin perjuicio de los descuentos que puedan proceder en los supuestos de incompatibilidad de percepción simultánea de dichos salarios con otras percepciones salariales, en los términos establecidos en el artículo 56 ET, así como con el resto de supuestos de percepción simultánea incompatible con otras prestaciones, tanto de desempleo, como de la Seguridad Social, que por su naturaleza no resulten compatibles; en cuanto a las prestaciones por desempleo, en caso de haberse percibido las mismas durante el periodo de devengo de salarios de tramitación, deberá regularizarse la situación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley General de la Seguridad Social.

Finalmente, debo absolver y absuelvo a la empresa FCC Medio Ambiente, SAU, de las pretensiones contra ella deducidas en este proceso social.».

B) Objeto de la litis.

1. La empresa FCC Medio Ambiente SAU somete al enjuiciamiento de la Sala en unificación si se ha producido una sucesión de empresa con la correspondiente subrogación de los trabajadores en relación con la reversión al Ayuntamiento de Valencia de Don Juan de la externalización del servicio de limpieza viaria, confiado a la anterior.

Impugna la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), en fecha 3 de mayo de 2022, RS 734/2022. Esta resolución analiza la subrogación empresarial de un trabajador (peón) respecto de la empresa FCC Medio Ambiente S.A.U., adjudicataria de la contrata de limpieza viaria, siendo contratante el Consistorio referido, que, posteriormente, decide revertir el servicio de limpieza, ocupándose el propio Ayuntamiento con personal contratado por éste y continuado sólo un trabajador -diverso del hoy recurrente- y haciendo uso de las mismas instalaciones (vestuarios, taquillas, nave donde se guarda el material y enseres...) y materiales de limpieza antes utilizadas para la prestación de servicio. El trabajador fue dado de baja en la Seguridad Social el 21/07/2021 por FCC Medio Ambiente, S.A.U., pero no fue subrogado por el Ayuntamiento de Valencia de Don Juan. Demandó el trabajador a ambos por despido nulo o, subsidiariamente, por despido improcedente.

En instancia se estimó parcialmente la demanda, declarándose la improcedencia del despido por falta de subrogación del Ayuntamiento de Valencia de Don Juan. Recurrieron en suplicación tanto el trabajador como el Ayuntamiento. La Sala de Suplicación estima íntegramente el recurso del Consistorio, desestimando el del trabajador, por considerar, apoyándose en jurisprudencia de esta Sala y del TJUE, que no ha habido subrogación, pues hubiera sido preciso, al tratarse de una actividad que descansa esencialmente en la mano de obra, que el Ayuntamiento se hubiera hecho cargo de la mayor parte de la plantilla.

2. El Ministerio Fiscal informa que debe declararse la improcedencia del recurso con confirmación de la sentencia recurrida al no concurrir el necesario presupuesto de identidad (art. 219 LRJS). Reseña al efecto que la cuestión ya ha sido resuelta en el rcud 3517/2022 (STS de 18 de diciembre de 2023) en supuesto análogo, informado de forma similar por el Ministerio Público.

La representación del Ayuntamiento de Valencia de Don Juan impugna el recurso relacionando diversos pronunciamientos de esta Sala IV en los que se aprecia la carencia de la contradicción exigible e indicando que en el mismo sentido se ha pronunciado la Fiscalía. Sobre el fondo argumenta ampliamente la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa, en la que entiende debe recaer la responsabilidad, y postula la declaración de firmeza de la sentencia.

C) No ha habido subrogación empresarial en la contrata porque hubiera sido necesario que el Ayuntamiento se hubiera hecho cargo de la mayor parte de la plantilla, por lo que el despido es improcedente. 

1. Para sostener su tesis en el motivo casacional admitido, la mercantil recurrente invoca como sentencia referencial la dictada por esta Sala IV del TS en fecha 4 de julio de 2018, rcud. 2609/2017.

En dicha resolución se estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Urbaser SA y, tras anular la de suplicación, declaramos la firmeza de la sentencia de instancia que declaraba la improcedencia del despido del que fue objeto la actora, condenando solidariamente al Ayuntamiento de Lora del Río y a la Mancomunidad de Servicios de la Vega al abono al actor la cantidad de 44.068,58 euros en concepto de indemnización por despido improcedente.

Allí, el trabajador prestaba sus servicios para Urbaser, empresa encargada de la prestación del servicio de limpieza y recogida de basura del Ayuntamiento de Lora del Río. Como consecuencia de la asunción de la prestación del servicio por la Mancomunidad de Servicios de la Vega, la empresa le entregó carta de despido, solicitando el trabajador su subrogación. La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido, debiendo responder solidariamente del mismo el Ayuntamiento y la Mancomunidad de servicios de la Vega. La de suplicación absolvió a las administraciones codemandadas y estableció la responsabilidad de Urbaser.

La cuestión planteada ante esta Sala IV consistía en determinar si existía sucesión de empresa en el supuesto en el que el Ayuntamiento de Lora del Río había adjudicado el servicio de limpieza viaria y recogida de residuos sólidos urbanos a la mercantil Urbaser, S.A. y que, tras el período que duró la concesión del servicio -aproximadamente quince años- revirtió al Ayuntamiento que se hizo cargo de la prestación del indicado servicio con parte del personal de Urbaser (siete trabajadores que ya habían pertenecido al Ayuntamiento) y con personal contratado de nuevo al efecto; dándose la circunstancia de que la contratista devolvió a la Administración los vehículos, la maquinaria e instalaciones con las que venía realizándose la actividad subcontratada. Se resolvió que la actividad recuperada por el Ayuntamiento no se basaba exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra y que para prestar el servicio eran necesarias unas instalaciones y equipamiento importantes, así como unos bienes materiales sin los cuales el servicio no podría realizarse. Concluyó que en la reversión se produjo la transmisión de un conjunto de medios que conformaban una determinada actividad económica que mantenía su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ayuntamiento. Por ello se estimó el recurso interpuesto.

2. Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El concreto, el tema de contradicción suscitado ha sido objeto de análisis en diversas sentencias precedentes: Sentencias del TS IV 398/2023, de 6 de junio (rcud 2159/2022); 1170/2023, de 18 de diciembre (rcud 3517/2022); 910/2024, de 18 de junio (rcud. 3515/2022) o 1207/2024, de 17 de octubre (rcud. 4894/2022), recaídas en procesos que enjuiciaban idéntica controversia litigiosa, y con cita de la misma sentencia referencial: la STS 713/2018, de 4 de julio.

Hemos explicado que la doctrina jurisprudencial sostiene que, como regla general, la decisión de una Administración pública de hacerse cargo directamente de un servicio que previamente había sido externalizado no excluye que haya una sucesión de empresa, lo que estaría comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del art. 44 del ET. La reversión de un servicio externalizado por una Administración ya sea con los mismos trabajadores que tenía la empresa contratista o con las mismas instalaciones y maquinaria utilizadas por dicha empresa, normalmente implicaría una transmisión de empresa subsumible en el art. 44 del ET. Para alcanzar o no esa conclusión habrá de estarse a las circunstancias del caso concreto.

Además, argumentamos que, a los efectos de analizar la identidad de hechos, fundamentos, pretensiones y la contradicción en los pronunciamientos en los casos de reversión del servicio de limpieza viaria de un ayuntamiento, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido, con carácter general, que la limpieza es una actividad que descansa esencialmente en la mano de obra, en la que los elementos patrimoniales que se precisan son poco relevantes, sin ignorar que los servicios de limpieza viaria también puede tener un equipamiento que puede ser o no esencial.

En el caso de la sentencia de contraste, no solo la Administración pública asumió a una parte de la plantilla, sino que se le hizo entrega de elementos materiales de relevancia para la atención del servicio, como vehículos, maquinaria, enseres y utillaje, afectos a la realización de las labores de la actividad contratada.

No consta así en la sentencia recurrida, que pone de relieve, por el contrario, que el Ayuntamiento solo se ha hecho cargo de uno de los trabajadores de la empresa saliente y que los elementos necesarios para el ejercicio de la actividad son poco relevantes.

En las citadas sentencias del TS nº 398/2023 y STS nº 1170/2023 sostuvimos que la falta de identidad entre las resoluciones objeto de comparación era evidente porque los elementos materiales necesarios para atender el servicio, sobre los que una y otra sentencia resuelven la existencia o no de sucesión empresarial, no tienen una identidad sustancial, ya que los que refiere la sentencia recurrida (local y barredoras) no revierten al consistorio. Así, el local no lo revierte la empresa saliente al Ayuntamiento por la extinción de la concesión del servicio de limpieza, sino por la del contrato de arrendamiento; ni tampoco consta que las barredoras, propiedad de la empresa saliente, fueran adquiridas por título jurídico alguno por la corporación local.

3. La aplicación de los criterios acuñados a la presente litis, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, al concurrir las mismas circunstancias -se enjuicia el despido de otro peón de limpieza viaria de FCC que prestaba servicios en la contrata que esa empresa había suscrito con el Ayuntamiento de Valencia de Don Juan para la limpieza viaria, hasta que se produjo la reversión del servicio-, obliga a concluir también en el actual litigio que no concurre el requisito de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste.

D) Conclusión.

Las precedentes consideraciones conllevan que la falta de la necesaria identidad entre las resoluciones contrastadas, aboque en la fase que nos encontramos a la desestimación del recurso, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal. La inicial causa de inadmisión torna así su naturaleza en causa de desestimación [SSTS IV 620/2022, de 6 julio (rcud 2309/2019); 776/2022, de 27 septiembre (rcud 965/2020); y 893/2022, de 10 noviembre (rcud 2882/2021; 895/2023 de 30 octubre (rcud 1871/2021); 17/2023 de 11 enero (rcud 1847/2019) y 302/2023 de 25 abril (rcud 1529/2020) entre otras muchas], debiendo declararse la firmeza de la sentencia impugnada.

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El arrendatario está obligado a devolver el bien arrendado tal y como lo recibió salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 4ª, de 8 de octubre de 2024, nº 591/2024, rec. 634/2023, declara que el arrendatario está obligado a devolver el bien arrendado tal y como lo recibió salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable.

Llegado el momento de la extinción del contrato, el arrendatario debe devolver la vivienda como la recibió, salvo lo que hubiese perecido o se hubiese menoscabado por el tiempo o por causa inevitable (artículo 1.561 del CC).

Ello supone que la obligación del arrendatario es la de devolver lo arrendado "en igual estado", atendidas las variaciones y deterioros producidos por el tiempo o por causa inevitable (STS de 24.9.1983, entre otras), pero, en todo caso, posibilitando que el arrendador (o el sucesor en la utilización) pueda entrar en el disfrute de modo inmediato.

El arrendatario es responsable del deterioro o pérdida que tenga la vivienda arrendada -a no ser que pruebe que se ocasionó sin culpa suya (artículo 1.563 del CC)-, y del deterioro causado por las personas de su casa (artículo 1.564 del CC).

Artículo 1561 del Código Civil:

El arrendatario debe devolver la finca, al concluir el arriendo, tal como la recibió, salvo lo que hubiese perecido o se hubiera menoscabado por el tiempo o por causa inevitable.

Artículo 1562.

 falta de expresión del estado de la finca al tiempo de arrendarla, la ley presume que el arrendatario la recibió en buen estado, salvo prueba en contrario.

Artículo 1563.

El arrendatario es responsable del deterioro o pérdida que tuviere la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya.

Artículo 1564.

El arrendatario es responsable del deterioro causado por las personas de su casa.

Artículo 1565 del Código Civil:

Si el arrendamiento se ha hecho por tiempo determinado, concluye el día prefijado sin necesidad de requerimiento.

A) Antecedentes y objeto del recurso.

Por parte del demandado Jesús Carlos, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda frente a él presentada por Rodolfo y Almudena.

En la demanda se expone que los demandantes arrendaron el 15.05.2017 al demandado la vivienda sita en la Calle Torres, nº 10, de Moià comunicando el demandado por correo electrónico de 16.08.2021 que en dicha fecha hacía entrega de llaves a la propiedad.

La vivienda se indica en la demanda que quedó afectada por daños causados por un uso malintencionado y uso descuidado por parte del arrendatario cuya reparación asciende a 8.850,65 € en base a una pericial elaborada al efecto (se detallan las partidas reclamadas cuyo detalle de verifica en los siguientes fundamentos de esta sentencia de cara al logro de una mayor claridad expositiva), si bien dada la existencia de una fianza de 600 €, la cantidad objeto de reclamación es de 8.250,65 euros intereses y costas.

Jesús Carlos contestó y se opuso alegando que la vivienda se entregó en total estado de abandono, que el contrato no es de vivienda amueblaba no describiéndose ninguno de los muebles que existieren. La pericial se señala que es muy posterior al momento en que se hizo la entrega de la vivienda por el inquilino, que no se han acompañado facturas de reparación de los supuestos daños ni en su caso lo que hubiere percibido la propiedad de su inquilino. Tras ello se analiza partida por partida con aquellas reparaciones llevadas a cabo por el propio demandado (el estudio de ello y las alegaciones de las partes se incluye en otro fundamento de derecho de esta sentencia para evitar reiteraciones y lograr una mayor claridad), estimando que los desperfectos que pudieren aparecer son inherentes al uso y que los debe asumir la propiedad como realidad inherente a todo arrendamiento.

Es por ello que se interesa la desestimación de la demanda y se formula reconvención en la que se reclama la restitución de la fianza.

Los demandantes/reconvenidos se opusieron a la reconvención señalando que el monto de la fianza no es suficiente para cubrir los daños de la vivienda que entienden son responsabilidad del reconviniente.

La sentencia (con corrección de error material en cuanto a los nombres reflejados en el encabezamiento) es estimatoria de la demanda. Parte del régimen legal existente, de la descripción de la vivienda en el contrato, la ausencia de reclamación por el arrendatario y del estado final en base a la prueba pericial aportada, no entendiendo necesario que se adjunten facturas. Analiza cada uno de los conceptos reclamados, excluyendo únicamente dos de ellos referentes a una cajonera lanzada al jardín y el bidet que se indicaba retirado. Los mismos hacen un total de 203,90 € que se reducen de la cantidad reclamada, lo que supone que el monto a cuyo pago condena al demandado se fija en 8.046,75 euros más intereses del art 576 LEC (se desestima la reconvención) con imposición tanto de las costas de la demanda como de la reconvención al demandado/reconvenido.

B) Marco normativo.

El presente recurso de apelación se plantea en el marco de una acción de reclamación de daños de la parte arrendadora frente a la arrendataria tras la finalización de una relación arrendaticia (en este caso el contrato de 15.05.2017 referente a la vivienda sita en la Calle Torres, nº 10 de Moià).

En relación a lo que es objeto de las presentes actuaciones, cabe indicar que en todo contrato de arrendamiento (art 1.561 CC) el arrendatario está obligado a devolver el bien arrendado tal y como lo recibió salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable.

En lo que se refiere al estado del inmueble, el arrendador se encuentra protegido por la doble presunción iuris tantum de (1) recepción por el arrendatario en buen estado y de (2) culpabilidad del arrendatario por el deterioro (STS de 20.2.1964, 10.3.1971, 25.6.1985, 7.6.1988, 9.11.1993, 29.1.1996, 13.6.1998, y STS de 20.11.1999). Ello supone que la obligación del arrendatario es la de devolver lo arrendado "en igual estado", atendidas las variaciones y deterioros producidos por el tiempo o por causa inevitable (STS de 24.9.1983, entre otras), pero, en todo caso, posibilitando que el arrendador (o el sucesor en la utilización) pueda entrar en el disfrute de modo inmediato.

Ante lo que se acaba de exponer, se debe verificar en procedimientos como el aquí contemplado, un examen comparativo entre dos estados y momentos: el estado del inmueble con sus accesorios en el momento de la entrega por el arrendador y el estado que presenta en el momento de la devolución.

En cuanto al primero, ha de estarse a los términos del contrato y, en defecto de pacto, se presume iuris tantum que el arrendatario recibió el bien en buen estado, presunción lógica atendida la obligación del arrendador de entregar de tal modo el bien arrendado. Ante esta presunción, al arrendatario le corresponde la carga de la prueba en contrario, lo que puede hacer a través de cualquiera de los medios admisibles en derecho (bien entendido que, recibir en "buen estado" no significa recibir "nueva" sino en condiciones adecuadas de uso).

Asimismo, se presume iuris tantum que el deterioro o pérdida se produce por culpa del arrendatario, correspondiendo a éste la prueba de su ausencia de culpa o negligencia (STS 10.10.1971, 24.9.1983), no siendo admisibles otros menoscabos que los producidos por el uso ordinario o por causa inevitable (STS 23.6.1956).

Manifestación de lo anterior es la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de nº 384/2021 de 16 de junio de 2021 - ECLI:ES: APB: 2021:6942 (reflejada en otras sentencias de esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona como las de 8.03.2022; 27.07.2022; 28.09.2022; 10.03.2023; 31.03.2023 o 3.01.2024) en la que se indica:

"2.- En el presente procedimiento se discute sobre los daños existentes al devolver la vivienda arrendada al finalizar el contrato de arrendamiento y para el análisis de esta cuestión debemos tener en cuenta lo que hemos dicho en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2021:

" correlativa a la obligación del arrendador de entregar la vivienda o local en estado de servir para el uso a que ha sido destinada ( artículos 1.543 , 1.545 , 1.554.1 º y 1.555.2º del Código Civil ), es la obligación esencial del arrendatario de restituir al arrendador dicha vivienda o local arrendados al concluir el arriendo, "tal como la recibió", salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable ( artículo 1.561, completado con los artículos 1.562 , 1.563 y 1.564 del Código Civil ), hallándose el arrendador protegido por la doble presunción iuris tantum de (1) recepción por el arrendatario en buen estado y de (2) culpabilidad del arrendatario por el deterioro (STS de 13.6.1998 y STS de 20.11.1999 ).

Así, el arrendatario es responsable del deterioro o pérdida que tenga la vivienda arrendada -a no ser que pruebe que se ocasionó sin culpa suya (artículo 1.563 del CC)-, y del deterioro causado por las personas de su casa (artículo 1.564 del CC). Llegado el momento de la extinción del contrato, el arrendatario debe devolver la vivienda como la recibió, salvo lo que hubiese perecido o se hubiese menoscabado por el tiempo o por causa inevitable (artículo 1.561 del CC).

El artículo 1.562 del Código Civil establece la presunción de que el arrendatario recibe la finca en buen estado, salvo prueba en contrario, y el artículo 1.563 del Código Civil hace responsable al arrendatario del deterioro o pérdida que tuviera la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya.

Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.563 del Código Civil, existe una presunción de responsabilidad contra el arrendatario, debiendo probar, si quiere quedar exonerado, que los deterioros que presenta la cosa se han producido, sin culpa suya o por la acción del tiempo, por el uso normal o por causa inevitable.

En consecuencia, el arrendatario no responde de aquellos menoscabos que deriven del transcurso del tiempo y del normal uso de la finca según el destino u objeto pactado, de causa inevitable, u ocasionados sin culpa.

Ahora bien, la presunción, que determina la inversión de la carga probatoria, sólo afecta a la culpa, pero la realidad de los daños o desperfectos de la cosa arrendada y que los mismos se han ocasionado durante la vigencia del arriendo, esto es, la relación de causalidad, son circunstancias cuya acreditación corresponde al arrendador.

Por otra parte, cabe precisar que "recibir en buen estado" no significa recibir "nueva" sino en condiciones de habitabilidad o disfrute conforme a su destino propio (artículo 1.562 del CC).

Por ello venimos señalando que ello impone un examen comparativo entre dos estados y momentos: el estado de la vivienda con sus accesorios en el momento de la entrega del arrendador y el estado que presentan en el momento de la devolución.

Y finalmente, con carácter general, venimos considerando que la limpieza y la pintura son partidas a cargo del propietario que pretende alquilar de nuevo el inmueble, si bien, se exceptúan aquellos casos especiales de abandono y suciedad."

Finalmente cabe señalar que, en cuanto al régimen jurídico de las reparaciones en una vivienda arrendada, el mismo se contiene en el art. 21 LAU que impone al arrendador la obligación de realizar "todas las reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido", régimen del que se excepcionan "las pequeñas reparaciones que exija el desgaste por el uso ordinario de la vivienda", las que se ponen a cargo del arrendatario.

C) Estado inicial.

En este caso, en lo que se refiere al estado inicial del inmueble, la sentencia de primera instancia parte de que se entregó en buen estado sin que en el contrato se hicieran contar por la parte arrendataria los defectos que señala existían en su contestación a la demanda que la sentencia destaca que ni constan documentados o reclamados por escrito a la parte arrendadora, ni tampoco documentados en fotografías, no constando durante la vida del arriendo reclamación alguna a la propiedad para subsanar defectos o deficiencias.

Frente a ello el demandado/apelante destaca lo ya indicado en su momento referente al mal estado de la vivienda, siendo la expresión a ello referente que aparece en el contrato (que se destaca es de adhesión) de carácter genérico a la que no se puede atribuir ningún carácter infalible, ya que no se introduce en ella ningún detalle ni se ve acompañada de ninguna fotografía (a diferencia de lo que la parte arrendadora indica haber hecho con el contrato posterior referido a la misma vivienda pues las fotografías se aportaron en la audiencia previa se incorporaron a tal nuevo contrato).

La parte demandante/apelada discrepa del apelante y entiende correctos los razonamientos de la sentencia de primera instancia, destacando que la vivienda se entregó en buen estado no constando que durante la vigencia del contrato de arrendamiento se realizara reclamación alguna a la propiedad para subsanar defectos o deficiencias.

Respecto de la cuestión aquí planteada, es necesario en principio partir de la presunción de recepción del bien arrendado en buen estado por parte del arrendatario conforme al régimen jurídico que se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia, salvo que se señalase en el contrato lo contrario o que se aportare prueba por la parte arrendataria de no estar el bien arrendado en adecuadas condiciones (o constaren quejas al respecto), ya que la presunción a que se acaba de hacer mención comporta que la carga de la prueba se desplace sobre tal parte arrendataria.

En este caso, el contrato objeto de las presentes actuaciones es calificado por el apelante como contrato de adhesión. En relación a los contratos de adhesión, la STS nº 274/2003, 21 de marzo de 2003 (ECLI:ES:TS:2003:1967) indica que:

"... el contrato de adhesión es aquel en el que una de las partes establece un contenido prefijado, de tal modo que la conclusión del contrato no va precedida por una discusión del posible contenido del mismo por las partes contratantes. Las cláusulas no pueden ser más que pura y simplemente aceptadas, y si los interesados desean contratar, han de hacerlo aceptando el contenido que con carácter inmodificable se da al contrato.

En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia. Es aquel en que la esencia del contrato, y su cláusula, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente) - Sentencias 28 noviembre 1.997 y 13 noviembre 1.998 -. Son los redactados únicamente por una de las partes y en los que a la otra solo le es permitido la manifestación de su aceptación o, eventualmente, de su rechazo -S. 27 julio 1.999-. No obsta que la reglamentación la hubiere redactado o confeccionado una de las partes, porque esta circunstancia no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si aquella reglamentación se alcanzó con total libertad de obrar y decidir -S. 30 mayo 1.998".

En este caso, el contrato objeto de la presente causa consta suscrito entre particulares y adaptado a las concretas circunstancias de aquello sobre lo que se contrata con una especificación (en base a lo que no cabe sino considerar que fue una negociación) de los elementos más característicos del mismo tales como son los referentes a la renta, fianza o plazo.

Es por ello que no cabe entender que el contenido contractual fuere predispuesto por una parte e impuesto a la otra, sin que la misma tuviere posibilidad de negociación, hacer contraofertas ni modificarlo sino simplemente aceptar o no que es lo que define a los contratos de adhesión. Cuestión distinta es que el mismo se redactare sobre un modelo sobre el que luego las partes concretaren los elementos que singularizaban su vínculo (lo demuestra a título de ejemplo el tenor de la cláusula 7ª que seguidamente se transcribe), si bien ello no convierte al contrato suscrito en contrato de adhesión.

De los términos del contrato no cabe sino derivar tal buen estado, entendiendo por tal al propio de un inmueble que de la escritura cabe inducir que se construyó en 1988 con lo que al tiempo del contrato de arrendamiento tenía casi 30 años.

No consta además queja alguna por parte del arrendatario a la propiedad referente al estado del inmueble, con lo que, conforme al régimen normativo detallado y los términos del contrato, no cabe sino partir del correcto estado en que estaba el bien arrendado, conclusión que es aquella de la que se parte en la sentencia de primera instancia y que en esta sede de apelación no cabe sino confirmar, con lo que esté motivo de apelación no se puede ver atendido.

D) Estado final del inmueble e imputación del estado del mismo al arrendatario.

La sentencia de primera instancia da prácticamente por cierto el estado final y la valoración de los desperfectos que se contienen en el informe pericial adjunto a la demanda elaborado por Ángel Daniel (excluye únicamente las partidas referentes a una cajonera lanzada al jardín y un bidet que no han motivado que la parte arrendadora apelare o impugnare la sentencia). La misma analiza los diversos elementos objeto de reclamación que seguidamente se proceden a estudiar de forma individualizada y en base a las alegaciones de las partes tal y como se ha anticipado en el primer fundamento de esta sentencia que se iba a hacer a fin de evitar reiteraciones y facilitar una mayor claridad expositiva.

En todo caso, con carácter previo se estima necesario poner de manifiesto que en este caso no se suscribió ningún acta o documento referente a la entrega de llaves (como en muchas ocasiones es habitual), sino que lo que lo que hizo el arrendatario fue comunicar a la intermediaria que gestionaba el contrato por medio de un correo electrónico enviado el 16.08.2021 a las 21:35 horas (el correo se dirige al email) que había entregado las llaves al propietario Rodolfo (uno de los arrendadores es Rodolfo).

Igualmente hay una cuestión previa que se estima necesario poner de manifiesto cual es el que, si bien el informe pericial no detalla como suele ser habitual la fecha en la que el perito hizo una visita a la vivienda, ello no obstante en este informe se indica que la fecha del siniestro fue el 18.08.2021 (las llaves se entregaron el 16.08.2021) habiendo manifestado el perito Sr. Ángel Daniel en el acto del juicio que la fecha del 18.08.2021 es aquella en que se recibió el aviso, acudiendo de forma inmediata al lugar y sin perjuicio que luego el informe lleve por fecha el 24.09.2021 al ser ésta aquella en la que se terminó su redacción.

Análisis de los desperfectos reclamados.

- Pintura.

Se reclaman 2.833,88 € que la sentencia de primera instancia considera procedentes señalándose en ella que se evidencia su necesidad por las fotos del peritaje y los impactos que describe el perito que tenían.

El apelante difiere de la procedencia de esta partida, pues la situación en que se encontraba la pintura derivaba del uso, siendo criterio jurisprudencial el que el inquilino no responde al dejar la vivienda del deterioro que se haya podido producir por el uso normal de la misma, no existiendo en este caso ningún documento gráfico de cómo se entregó la vivienda en lo que se refiere a la pintura, con lo que considera que esta partida no se debe repercutir al inquilino.

Los apelados difieren de esta conclusión remitiéndose al informe del Sr. Ángel Daniel en el que con relación a la pintura se señala que "se entrega la vivienda recién pintada en blanco y se recibe totalmente desgastada por uso y con impactos. Desgaste por uso, incumpliéndose contrato al no reponerla". A lo anterior añaden que el informe pericial recoge las fotografías del estado de la pintura en el momento de entregarse la vivienda (se estima que esta alegación viene referida a la entrega verificada por el apelante/arrendatario).

En relación a este motivo de apelación y los gastos de pintura, cabe indicar en primer lugar que en virtud del régimen jurídico operativo (antes detallado), en principio no es trasladable a los arrendatarios el coste de pintura, limpieza, pequeños daños, en tanto en cuanto se puedan considerar deterioros inherentes al uso normal y al mero paso del tiempo. Por el contrato ello es exigible cuando los mismos ofrezcan o presenten una especial intensidad o desproporción con relación a las circunstancias concurrentes, particularmente en atención al tiempo de duración del contrato.

De hecho, esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha señalado (cabe citar a título de ejemplo la sentencia 389/2024 de 5 de junio de 2024 - ECLI:ES: APB:2024:6502) que:

"... parece obvia la conveniencia, en los supuestos de cambio de inquilino de una vivienda, de que, por elementales razones de higiene, y con independencia del grado de deterioro de paredes o techos, se proceda por la propiedad a repasar la pintura del inmueble, así como a efectuar una limpieza de la vivienda y de los elementos del mobiliario, menaje y electrodomésticos...".

En este caso, lo primero que cabe indicar es que el contrato no indica nada en relación a haberse entregado la vivienda recién pintada, con lo que la referencia que a ello se contiene en el informe pericial deriva de lo que la propiedad indicó al perito tal y como este señaló en el acto de la vista respecto de todo aquello que referido al estado inicial del inmueble al tiempo de ser arrendado no constare en el contrato.

Es por ello que en relación a la pintura aquello de lo que se debe partir es de que la misma estaba en buen estado al entrar el arrendatario en la vivienda (es el régimen general y lo que expone el contrato tal y como antes se ha expuesto).

En cuanto al estado final que justifica la exigibilidad de esta partida, en el informe pericial se hace referencia a un desgaste por el uso que ya se ha indicado que en lo que es un desgaste por el uso, el mismo no es exigible (en este caso la vivienda estuvo arrendada cuatro años y tres meses).

Junto a ello se alude a la existencia de impactos en las paredes (el perito aludió a éstos, así como a impactos en las puertas de paso y en el mobiliario de la cocina). De tales impactos en las fotografías constan con claridad los de puertas (cabe citar a título de ejemplo las nº 15, 16, 27 o 28 en lo referente a las puertas).

En lo que es el estado de las paredes además de aquellas fotografías en las que estas aparecen y donde no se aprecia nada especial, las referentes a paramentos propiamente dichos son la nº 4 que es en blanco y negro lo que impide apreciar nada. La nº 5 constata una pared con una marca de lo que parece ser un mueble que allí hubiere y en una zona más alta unas pequeñas marcas que no se sabe a qué pueden obedecer y si fuere algo que en ellas se hubiere colgado (la resolución de las fotografías no es alta con lo que incluso ampliando el documento no se aprecian con claridad). En la fotografía nº 8 se aprecia en la zona baja junto al zócalo unas marcas como de haberse instalado algo que luego fue retirado. En la nº 29 lo que se aprecia es además de una sombra horizontal de desgaste unas pequeñas marcas en una zona próxima al zócalo. Finalmente, junto a la entrada (fotografía 6) se aprecia una mancha en la que no ha incidido el perito y que se desconoce si pudiere ser debida a humedad u otra causa semejante (es de color verde).

De lo que se acaba de exponer cabe constatar que de todo el inmueble que cuenta con 180 m2 según se expone en el contrato, lo que podría suscitar dudas es lo que aparece en la fotografía nº 8, afectación que es limitada y que por sí sola no se estima justifica la reclamación del coste de pintura ante el régimen aplicable a la misma y el resto de los elementos de prueba que en relación a la misma se han detallado.

Ello supone que este concepto no se considera exigible con lo que se debe estimar el recurso de apelación presentado.

- Puertas de paso.

Se reclamaron por los demandantes 3.805,50 € que es el importe correspondiente a 8 puertas de paso que la sentencia de primera instancia considera procedentes pues se indica que las contó el perito señalando que eran 8 las dañadas, aunque solo haya fotos de dos.

El apelante difiere de esta conclusión, pues solamente constan fotografías de dos puertas que son las que entiende procedería indemnizar (pese a que asimismo indica que su valor es excesivo) lo que suponen 951,37 € al no estar justificada la sustitución de todas las puertas.

Los demandados se oponen al recurso y consideran correcta la conclusión a la que se llega en la sentencia ante lo indicado por el perito.

Respecto de esta problemática de las puertas, la referente al valor unitario de las mismas que se suscitó en primera instancia ya no se plantea en esta sede de apelación (el perito precisó lo que era el valor, con el reflejo no preciso en lo que era la descripción que ello no obstante señaló no afectaba al valor unitario siendo la reparación antieconómica).

Lo que se suscita es por ello si es procedente o no fijar como indemnización el coste de reposición de 8 y no de 2 puertas. Tampoco se plantea lo relativo a que el daño lo hubieren ocasionado terceras personas como se indicó en la contestación a la demanda (la visita pericial dijo el perito ser muy próxima al momento de entrega de llaves siendo razonable entender que ante el escaso tiempo transcurrido el perito encontró la vivienda en el estado en que la había dejado el arrendatario).

En relación a la cuestión objeto del recurso relativa al número de puertas de paso a indemnizar, las fotografías que reflejan puertas dañadas (y que son perceptibles que son aquellas que están en color dado que las que aparecen en blanco y negro presentan muy poca nitidez) son las nº 15, 16, 22, 24, 27 y 28. Las mismas por la ubicación de los daños cabe entender son puertas diferentes con lo que las puertas fotografiadas y dañadas que se ven en estas fotografías no serían dos sino seis. Quedarían por ello dos no fotografiadas, si bien el perito indicó que asimismo estaban dañadas. Esta manifestación, unida al número de las fotografiadas que se acaba de exponer, hace que se estime razonable y justificada la sustitución de todas las puertas ya que es lo que garantiza además la uniformidad que tenían, con lo que la valoración que se hace en la sentencia de primera instancia no cabe sino compartirla en esta sede de apelación desestimando el recurso referido a este elemento.

- Puerta de entrada.

La sentencia de primera instancia fija por este concepto lo reclamado que son 459,80 € al no estar en buen estado al final del arriendo.

En el recurso de apelación no se hace una mención específica a esta partida que se estima indemnizable dado el estado de la misma que consta en las fotografías del informe pericial y el constar el marco arrancado por impacto (la intervención de terceros no se ha entendido acreditada).

- Mobiliario de cocina.

En la demanda se reclama por la sustitución de las puertas del fregadero (193,60 €), de la cornisa del mobiliario de cocina (217,80 €) y ajuste de cajones de cocina (72,60 €). Todos estos conceptos (suponen 484 €) son aceptados en la sentencia y no son objeto específico del recurso de apelación, constando estos daños en las fotografías del informe pericial.

- Instalación eléctrica.

Se reclamaron 131,82 € por reparación de la misma, importe que la sentencia considera procedente señalando que si existía algún problema que motivare una necesidad de reparación (la parte demandada aludió a unos diferenciales que tuvo que cambiar y que luego se llevó) no constaba comunicación a la propiedad.

Tampoco este elemento es objeto específico del recurso de apelación reflejando el perito en su informe que esta instalación estaba pinchada y no funcionaba.

- Daños en contenido mobiliario.

En relación a ello se reclamaron diversos conceptos y en concreto los de armario de garaje (387,20 €) y cajonera lanzada al jardín (96,80 €).

La sentencia de primera instancia excluye la cajonera, si bien incluye el armario del garaje al apreciarse el mismo dañado en la fotografía nº 39, no entendiendo que diga el demandado que se lo llevó por acuerdo con la propiedad porque está en la mencionada foto.

El apelante señala que la vivienda se alquiló sin muebles siendo este mueble del arrendatario con lo que no se puede imputar esta partida al mismo.

Los apelados señalan que la afirmación contenida en el recurso de apelación carece de toda lógica, pues si este mueble hubiera sido propiedad del arrendatario, lo normal es que se lo hubiera llevado cuando abandonó la vivienda.

En relación a la cuestión planteada respecto de este armario, lo primero que cabe indicar es que en la contestación a la demanda se dijo que era de los anteriores inquilinos y se le ofreció por la propiedad el quedárselo el nuevo inquilino (aquí apelante).

Dado que no se hizo inventario en el que constare la existencia de este armario (se trata de un mueble que a diferencia de los de la cocina o armarios empotrados no está adherido con lo que se considera necesario inventariarlo) la alegación del apelante de haberlo considerado propio cabe entender que está acreditada con lo que en lo que es el estado del armario y el coste de reparación no se estima que nada puedan reclamar los arrendadores que lo que podrían haber hecho es reclamar a lo sumo el coste de su retirada que no se reclama, con lo que esté motivo de apelación debe verse estimado con lo que por este concepto nada se estima exigible.

- Daños en cantonera de madera de la huella del primer escalón.

Se reclamaron 108,90 € que la sentencia de primera instancia considera procedentes indicando que deriva del obrar de un perro.

Este elemento no es objeto específico del recurso de apelación reflejando el perito en su informe que estaba rascado siendo algo apreciable en la fotografía integrada en el informe.

- Limpieza en profundidad interior y exterior necesaria.

Se reclaman 290,40 € que la sentencia de primera instancia entiende procedentes ante el estado general de la vivienda interior y exterior.

El apelante se opone a este concepto al ser habitual que cuando una vivienda se tiene que poner en el mercado de alquiler se realice una limpieza a fondo.

Los apelados consideran correcta la argumentación que se contiene en la sentencia apelada indicando que no se está ante una suciedad normal, sino que la vivienda tuvo que limpiarse en profundidad por el estado en que la dejó el arrendatario citando a título de ejemplo la fotografía nº 36 referida a la zona del garaje.

En relación al coste de limpieza, el régimen referido a la misma es semejante al de la pintura, siendo reflejo de ello la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 384/2021 de 16 de junio de 2021 - ECLI:ES: APB:2021:6942 (reflejada en otras sentencias de esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona como las de 8.03.2022; 27.07.2022; 28.09.2022; 10.03.2023; 31.03.2023 o 3.01.2024). En ella se indica:

"... con carácter general, venimos considerando que la limpieza y la pintura son partidas a cargo del propietario que pretende alquilar de nuevo el inmueble, si bien, se exceptúan aquellos casos especiales de abandono y suciedad."

En este caso, el informe pericial hace referencia a la necesidad de una limpieza en profundidad interior y exterior necesaria.

En cuanto a la razón de ser de esta necesidad y si constare una situación especial de abandono o suciedad, en el informe pericial se ven estancias apreciándose suciedad en lo que es el horno (fotografía 12), campana extractora (fotografía 13), chimenea (fotografía 7) (la del baño de la fotografía 26 no se aprecia al estar en blanco y negro) garaje (fotografías 37, 38, 39) así como la zona exterior-jardín (en este caso referente a hierbas muy altas y elementos diversos que cabe entender de deshecho (fotografías 17 y 40).

La situación descrita si bien constata la existencia de suciedad, no pone de manifiesto que la misma se pueda entender como acreditativa de un estado de especial abandono, pues se trata de lugares puntuales (sobre todo un garaje en el que por la presencia de vehículos entra dentro de lo ordinario que el estado de limpieza no sea equiparable al de una zona de vivienda) con lo que dado que la fijación de un coste de limpieza solamente cabe entenderlo reclamable en casos excepcionales de abandono y suciedad, no se considera que en este caso por las circunstancias concurrentes fuere el mismo exigible, con lo que esté motivo de apelación se considera que debe verse atendido.

- Otros.

Bajo esta denominación se abarcan elementos reclamados que no son objeto de una caracterización específica y que son los relativos a sustitución de sifón de cocina (48,40 €), grifo de cocina (96,80 €) y bidet (107,10 €).

La sentencia de primera instancia excluye este último elemento, si bien entiende procedentes los dos primeros.

En relación a los mismos, el apelante indica que no se aporta en el peritaje ni documento gráfico, ni facturas de estas reparaciones que además supone se deben corresponder al uso. Asimismo, destaca que en relación a ellas en la pericial lo que se hace constar es "reemplazado por el asegurado" con lo que el perito no las ha podido comprobar.

Los apelados señalan que estos elementos tuvieron que ser reparados por los propietarios para que la vivienda fuera habitable para los nuevos inquilinos.

En relación a la apelación referente a estos desperfectos (limitados al sifón de cocina y grifo de cocina), no consta prueba alguna de su realidad, pues si bien el perito se remite a lo que indicó la propiedad que de haber llevado a cabo directamente la reparación, siempre habría tenido que comprar la propiedad un nuevo grifo o sifón adquiriéndolos en algún lugar y de ello no consta prueba alguna, con lo que la problemática probatoria expuesta por el apelante en lo referente a este elemento no puede sino entenderse procedente con lo que esté motivo de apelación debe verse estimado.

D) Cuantía de los daños.

Ello hace un total de 4.990,02 euros del que se debe restar el monto de la fianza de 600 €, lo que hace un total de 4.390,02 euros que es el importe a cuyo pago se considera que deben ser condenado el demandado más intereses del art. 576 LEC desde la sentencia de primera instancia, ya que en esta sentencia de apelación se redice la cantidad en la misma fijada habiendo hecha la misma operativos estos intereses.

Ante la estimación parcial de la demanda que se lleva a cabo (y que afecta a aspectos importantes lo que impide la operativa de la doctrina de la estimación sustancial de la demanda), se considera que no se debe hacer condena en las costas de primera instancia a ninguna de las partes (art. 394 LEC).

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