La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
sec. 6ª, de 20 de abril de 2018, nº 251/2018, rec. 333/2017, establece que la
posibilidad de desempeñar un guardia civil una segunda actividad privada
siempre estará condicionada a la no modificación de la jornada de trabajo y
horario del interesado, quedando automáticamente sin efecto en caso de cambio
de puesto en el sector público, no pudiendo comprometer su imparcialidad e
independencia.
No puede reconocerse
una compatibilidad absoluta, puesto que el recurrente está obligado a cumplir
de manera escrupulosa sus funciones, y solo en tal caso, y con la plena
disponibilidad de horarios y jornada exigida, podría llevar a cabo una segunda
actividad privada, que en el caso del ejercicio privado de la actividad
referida (perito calígrafo y dactiloscópico por cuenta propia), se ha venido
reconociendo por nuestros Tribunales, como actividad en sí misma compatible.
Pero en este caso
concreto, se estima el recurso, reconociendo el derecho a compatibilizar la actividad
de guardia civil con la privada solicitada, pero en todo caso, con estricto
cumplimiento de los deberes de su puesto como Guardia Civil, sin que pueda
afectar a su horario o jornada, y sin que pueda actuar en asuntos relacionados
o que se refieren a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia
Civil.
A) Antecedentes.
Se impugna en esta
litis la Resolución de 24.02.17 del Mº del INTERIOR (Subsecretaría), que
deniega la solicitud de fecha 20.12.16, sobre compatibilidad para el ejercicio
de actividad privada del recurrente (perito calígrafo y dactiloscópico por
cuenta propia), miembro del Cuerpo de la Guardia Civil con destino en el Equipo
Territorial de Policía Judicial de S. Vicente del Raspeig de la Comandancia de
Alicante.
La Resolución se dictó
previo informe del Jefe de la Unidad de destino, obrando en el expediente,
además, certificado oficial relativo a las retribuciones del actor a efectos de
lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 53/1984.
La Resolución dictada
desestima la solicitud haciendo referencia al complemento específico percibido
y se remite al criterio mantenido por la AN en relación con el límite de las
retribuciones, en sentencia de 26 de enero de 2015, y en otras sentencias
dictas por otros Tribunales. Alude al art. 1.3 de la Ley 53/1984, y se refiere
a la jornada y horario que se determine reglamentariamente. Se explica que ha
de estar disponible permanentemente, pudiendo ser requerido para actuar en
cualquier momento y que la actividad a compatibilizar estaría directamente
relacionada con sus funciones como Guardia Civil. Por ello se deniega, en
síntesis, la compatibilidad solicitada.
B) Objeto de la litis.
El objeto del presente
recurso se centra en determinar si el actor tiene derecho, conforme a la norma
aplicable, a que se le reconozca el derecho a desarrollar la actividad privada
de perito calígrafo y dactiloscópico por cuenta propia en los términos que
además explicita, sin interferencia horaria.
La parte actora alega,
en esencia, que puesto que el artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, se remite a la Ley 53/1984 en sus artículos 11
al 15 y por tanto la compatibilidad debe apreciarse en relación con las tareas
propias del Departamento en el que desempeñe sus funciones habitualmente, y que
hay actividades incompatibles en todo caso, y otras son compatibles también en
todo caso, no siendo incompatible el ejercicio de la actividad solicitada con
el desempeño regular de sus funciones en relación con el artículo 11. Invoca
Sentencias de esta misma Sala y Sección. En cuanto a la compatibilidad en razón
del CES percibido por el actor afirma que percibe una cantidad por debajo del
30% de las retribuciones básicas.
El Abogado del Estado
alega con brevedad que el actor pretende compatibilizar cometidos coincidentes
con sus potenciales funciones públicas dentro de la Policía Judicial.
C) Doctrina y
regulación legal.
Debe ahora significarse
que la cuestión a debate ha sido objeto de pronunciamiento reiterado por esta
Sala (Secciones 1ª y 6ª) en sentido estimatorio, con carácter general, para las
tesis actoras, siempre que se respeten los requisitos legales al respecto y con
las cautelas legales pertinentes, criterio y solución que debe aquí asumirse,
en aras también a la igualdad en la aplicación de las normas, unidad de
doctrina y seguridad jurídica, toda vez que no se nos aportan nuevos argumentos
o fundamentos que nos lleven a modificar o variar la solución dada a la
presente cuestión controvertida.
Es preciso partir de la
normativa de aplicación, y así el art. 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de
marco de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, establece que: "la
pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es causa de
incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o
privada, salvo aquéllas exceptuadas de la legislación sobre
incompatibilidades".
Dicha legislación está
contenida en la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al servicio de
las Administraciones públicas, y dispone su art. 1 que:
"1. El personal
comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá compatibilizar sus
actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo
puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los
supuestos previstos en la misma.
A los solos efectos de
esta Ley se considerará actividad en el sector público la desarrollada por los
miembros electivos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y
de las Corporaciones Locales, por los altos cargos y restante personal de los
órganos constitucionales y de todas las Administraciones Públicas , incluida la
Administración de Justicia, y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas
dependientes, entendiéndose comprendidas las Entidades colaboradoras y las
concertadas de la Seguridad Social en la prestación sanitaria.
2. Además, no se podrá
percibir, salvo en los supuestos previstos en esta Ley, más de una remuneración
con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes,
Organismos y Empresas de ellas dependientes o con cargo a los de los órganos
constitucionales, o que resulte de la aplicación de arancel ni ejercer opción
por percepciones correspondientes a puestos incompatibles.
A los efectos del
párrafo anterior, se entenderá por remuneración cualquier derecho de contenido
económico derivado, directa o indirectamente, de una prestación o servicio
personal, sea su cuantía fija o variable y su devengo periódico u ocasional.
3. En cualquier caso,
el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de
aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo,
profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el
estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o
independencia".
Por su parte, el art.
11.1 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las
Administraciones públicas, detalla que:
"De acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 1.3, de la presente Ley, el personal comprendido en su
ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución,
actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta
propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se
relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o
Entidad donde estuviera destinado.....".
Y se puntualiza en el
art. 12 una serie de actividades totalmente prohibidas que no incluyen la aquí
solicitada.
D) Valoración de la
función.
La Resolución impugnada
se refiere al art. 1.3 de la Ley 53/1984, teniendo en cuenta la jornada y
horario que debe realizar el interesado que serán determinados
reglamentariamente, según el art. 28 de la Ley 11/2007, y teniendo en cuenta el
Informe de la Secretaría Técnica de la Dirección General de la Guardia Civil,
que se refiere a que además del horario concepto ha de cumplir sus funciones
con plena dedicación, debiendo intervenir en cualquier tiempo y lugar.
Sobre este punto se han
venido pronunciando reiteradamente la Sección Primera de esta Sala, así como
esta misma Sección 6ª puntualizando que:
"Se considera que no puede
acogerse la restrictiva interpretación realizada por la Administración y así se
entiende que el art. 6.7 de la ley Orgánica 2/86 remite a la legislación sobre
incompatibilidades. Los preceptos de dicha legislación que se refieren a la
compatibilidad con actividades privadas son los contenidos en los artículos 11
a 15 de la ley 53/84, y la adecuada y correcta hermenéutica de estos preceptos
permite extraer una serie de conclusiones: a) la incompatibilidad con el
ejercicio de actividades privadas se refiere exclusivamente a aquellas
"que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento,
Organismo o Entidad donde estuviera destinado" (art. 11.1 en relación con
el art. 1.3); b) existen actividades privadas que son incompatibles en todo
caso, concretamente las mencionadas en el art. 12. ".
La actividad privada a
que hace referencia el recurrente no se encuentra incluido en la relación de
actividades prohibidas.
Así no se ha probado
que concurra ninguno de dichos supuestos que la impidan, por lo que, en
principio, no existiría impedimento alguno para su ejercicio, máxime teniendo
en cuenta que el pronunciamiento de este Tribunal ya exige una serie de
limitaciones al ejercicio de la actividad privada que se autoriza.
En todo caso, la
posibilidad de desempeñar una segunda actividad privada siempre está
condicionada por los dispuesto en el art. 14 de la Ley 53/1984, a cuyo tenor
los reconocimientos de compatibilidad no podrán modificar la jornada de trabajo
y horario del interesado y quedarán automáticamente sin efecto en caso de
cambio de puesto en el sector público. Y por supuesto, como se establece en el
art. 1.3 no puede comprometer su imparcialidad e independencia.
Por tanto, no puede
reconocerse una compatibilidad absoluta, puesto que el recurrente está obligado
a cumplir de manera escrupulosa sus funciones, y solo en tal caso, y con la
plena disponibilidad de horarios y jornada exigida, podría llevar a cabo una
segunda actividad privada, que en el caso del ejercicio privado de la actividad
referida por el recurrente se ha venido reconociendo por nuestros Tribunales,
como actividad en sí misma compatible.
Así, por ejemplo, y
respecto de la actividad de perito informático, se ha pronunciado en
sentido asimismo estimatorio la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de
12.09.14 (Rec. 1995/13 -ROJ 10609-), y respecto de la actividad de perito,
podemos citar las sentencias de 22.04.16 (Sección 1ª, rec. 1198/15-ROJ 5309 -)
y 19.05.17 (Sección 6ª, rec. 786/16 -ROJ 6905-).
Además sobre la misma
actividad de perito calígrafo y dactiloscópico nos hemos pronunciado
favorablemente para el allí recurrente en sentencia de 14.11.16 (PO 377-ROJ
12279-).
En el presente caso,
concurre además la circunstancia de que, conforme al informe oficial
correspondiente (folio 5 del expediente), la actividad privada a desarrollar no
está en principio relacionada directamente con el servicio público desempeñado,
frente a lo expresado por el acto impugnado, que llevaría a entender
incompatible cualquier actividad desarrollada por un Guardia Civil, dados sus
cometidos en el mantenimiento del orden público.
Así su destino en el
Equipo Territorial de Policía Judicial no implica por sí mismo el desarrollo de
funciones coincidentes con la actividad cuya compatibilidad se postula, dados
además los límites legales que se establecen al efecto y que recogeremos en el
fallo a dictar.
E) Retribución.
El segundo tema que se
plantea se refiere a la retribución que percibe el recurrente. El art. 16 de la
Ley 53/1984 dispone en su apartado 1 que:
"1. No podrá
autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal
eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que
tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto
incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal
directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de
alta dirección.", puntualizando el apartado 4 que: "Asimismo, por
excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos
1.3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el
ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo
que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto
equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica,
excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.
Por tanto, se alude a
la percepción de complementos específicos o concepto equiparable y la
Administración sostiene que el aquí recurrente percibe en este caso un
complemento específico anual que supera el 30% de sus retribuciones básicas.
No obstante, la
referencia que la norma hace al complemento específico debe considerarse
limitada, en el caso de la Guardia Civil, al componente singular de dicho
complemento que se regula en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de
retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cuyo artículo 4,
apartado B.b) dispone lo siguiente:
"El complemento
específico estará integrado por los siguientes componentes:
1º El componente
general, que se percibe en función del correspondiente empleo o categoría que
se tenga, y que se aplicará al Cuerpo de la Guardia Civil y al Cuerpo Nacional
de Policía en los importes que, para cada empleo y categoría, se fijan en el
anexo III.
2º El componente
singular, que está destinado a retribuir las condiciones particulares o
singulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad
técnica, responsabilidad, peligrosidad o penosidad, en las cuantías que, a
propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los
Ministerios de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas, a través de
la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones".
Es evidente entonces
que la retribución relacionada con las particulares condiciones del puesto de
trabajo es el componente singular, no el general que se vincula a
circunstancias relativas al funcionario perceptor como es su empleo o
categoría.
En este caso, la
certificación aportada detalla un componente singular del CES anual de 2.904,72
euros, cantidad esta que no alcanza el 30 por ciento de las retribuciones
básicas que ascienden a 9.983,82 euros, excluida antigüedad (2.995,15 euros,
conforme al certificado aportado).
Y cabe recordar que la
Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011, dictada en relación a un
supuesto de extensión de efectos asume esta interpretación cuando dice: "Por otra parte,
el solicitante de la extensión aportó certificación de haberes acreditativa del
sueldo íntegro de 718,14 euros/mes y el complemento específico singular de
131,31 euros, por lo que el porcentaje que representa este último es de 18,33%,
dentro del límite legal", aceptando de este modo la solución acogida por
el Auto de extensión de efectos impugnado en esa ocasión.
Tal como se viene
diciendo por esta Sala pues, la equiparación ha de hacerse al componente
singular, como por otro lado confirma el TS en la Sentencia citada. Se menciona una
Sentencia de la AN que ha entendido que el complemento específico ha de tenerse
en cuenta en su totalidad. Este criterio no se acoge por esta Sala, que no está
vinculado por el mismo, y que viene manteniendo el criterio contrario, y que ha
aceptado el TS en la Sentencia dictada.
Todo ello conduce a
estimar el recurso, reconociendo el derecho a compatibilizar la actividad de
guardia civil con la privada solicitada, pero en todo caso, con estricto
cumplimiento de los deberes de su puesto como Guardia Civil, sin que pueda
afectar a su horario o jornada, y sin que pueda actuar en asuntos relacionados
o que se refieren a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia
Civil.
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