Puede oponerse la línea aérea demandada, al entender que el actor no protestó en los plazos que disponen los arts. 124 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea (LNA), y el 31.1 del Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, hecho en Montreal el 28 de mayo de 1999.
El primero de ellos efectivamente dispone que la acción prescribe a los seis meses, que las reclamaciones por avería o retraso de la carga o equipaje facturado deberán formalizarse por escrito ante el transportista u obligado, dentro de los diez días siguientes al de la entrega, o a la fecha en que debió entregarse, de manera que la falta de esta reclamación previa impedirá el ejercicio de las acciones correspondientes.
A su vez el art. 31.2 del Convenio de Montreal señala que en caso de avería, el destinatario deberá presentar al transportista una protesta inmediatamente después de haber sido notada dicha avería y, a más tardar, dentro de un plazo de siete días para el equipaje facturado y de catorce días para la carga, y en el apartado 3, que toda protesta deberá hacerse por escrito y darse o expedirse dentro de los plazos mencionados.
Hay que destacar, al respecto, que el término de prescripción del art. 124 LNA ha sido modificado por el anexo del Reglamento 889/2002, de 13 de mayo (2002\1398), cuyo art.1 desarrolla las disposiciones pertinentes del Convenio de Montreal en relación con el transporte aéreo de pasajeros y su equipaje y establece determinadas disposiciones complementarias y hace extensiva la aplicación de dichas disposiciones al transporte aéreo en el interior de un Estado miembro.
El Reglamento 889/2002 dispone, en materia de reclamaciones sobre el equipaje, que "Si el equipaje facturado ha sido dañado, retrasado, perdido o destruido, el pasajero debe señalarlo por escrito a la compañía aérea lo antes posible.
Si el equipaje dañado es equipaje facturado, el pasajero lo señalará por escrito en el plazo de siete días, y en caso de retraso, de veintiún días, en ambos casos a partir del día en que el equipaje se puso a disposición del pasajero".
A continuación señala, en cuanto al plazo de reclamación, que "Toda reclamación ante un tribunal deberá presentarse en el plazo de dos años a partir de la llegada de la aeronave o del día en que la aeronave hubiese debido llegar".
B) PLAZO DE PRESCRIPCION Y NO DE CADUCIDAD: El Juzgado de lo Mercantil nº 7, de Madrid, en su sentencia de fecha 2-3-2007, nº autos 458/2006, considera que el plazo de 2 años para el ejercicio de la acción que dispone el art.35 Convenio de Montreal es de prescripción y no de caducidad, por lo que no puede considerarse prescrita esta acción en tanto se planteó una anterior demanda ante el juzgado de primera instancia que se declaró incompetente. En relación a la indemnización solicitada, entiende que existieron esos perjuicios morales imputables a la compañía demandada, por lo que accede íntegramente a esta pretensión, a tenor de lo dispuesto en el art. 19 del citado Convenio.
La compañía aérea demandada se opuso a la demanda y alega la caducidad de la acción al amparo del art. 35 del Convenio de Montreal, pues ha dejado transcurrir más de dos años para ejercitar la acción y la demanda ante los Juzgados de Primera Instancia no interrumpe dicho plazo.
Para saber si es una plazo de prescripción o de caducidad hay que saber que para el éxito del instituto prescriptivo es preciso que el mismo se haga valer a medio de una excepción, oportunamente opuesta por el demandado, mientras que la caducidad, al operar la extinción del derecho de modo automático, puede ser apreciada de oficio por el Juez, aunque solo se desprenda su existencia de la exposición del demandante. Por ello, la primera admite la interrupción y la renuncia, mientras que en la segunda no tienen influencia estas causas (SSTS de 17 de noviembre de 1948 y 25 de septiembre de 1950).
Ciertamente, a pesar de que la acción prevista en el art. 35 del Convenio de Montreal se refiere al ejercicio de un derecho resarcitorio que, por lo expuesto, entraría en el ámbito de las acciones prescriptibles y no de las caducables, la demandada aludiendo al precedente legislativo del art. 35 del Convenio de Montreal, que no es otro que el art. 29 del Convenio de Varsovia, defiende que el plazo es de caducidad, puesto que tal concepto aparecía expresamente en el texto del art. 29.
Es precisamente esta referencia expresa a la caducidad la que motivó que los intérpretes y la jurisprudencia mayoritaria entendieran que ese plazo era de caducidad, con el efecto de no ser susceptible de interrupción. Así se vino a afirmar por algunas Audiencias (Sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 20 de febrero de 1998 o de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de octubre de 2004, entre otras) que: El artículo 29 del citado Convenio, que regula el ejercicio de las acciones sobre entrega de cargamento, o sobre indemnización por los retrasos o daños sufridos en los objetos transportados, derivadas del contrato de transporte establece que " la acción de responsabilidad deberá intentarse, bajo pena de caducidad, dentro del plazo de dos años, a partir de la llegada al destino o del día en que la aeronave hubiere debido llegar o de la detención del transporte".
Dados los términos literales de este precepto el plazo para el ejercicio de responsabilidad de la acción planteada es de caducidad, como se deriva de la propia literalidad del precepto fijado en el Convenio que al ser ratificado por España pasa a formar parte del ordenamiento jurídico interno (artículo 1-5 del Código Civil) y por tanto sus normas han de ser interpretadas de acuerdo con el artículo 3-1 del Código Civil según el sentido de sus propias palabras en relación con su contexto, al fijarse como uno de los criterios legales de interpretación de las normas jurídicas y al caso resulta incuestionable que tal exégesis nos lleva a que el propio Convenio habla de ejercicio de la acción en el plazo de dos años "so pena de caducidad", leyenda entrecomillada que significa sancionar el no ejercicio de la acción en ese período legal con la pérdida del derecho, pues no otro efecto implica la caducidad, sin que se haya utilizado el término de prescripción.
No obstante, esta tesis no fue unánime y en otras sentencias, así en la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de julio de 1999, entre otras, se superó la tesis de la literalidad y analizando la naturaleza de la acción se consideró que se trataba de una acción de prescripción.
A la luz de la nueva redacción del art. 35 del Convenio de Montreal, aplicable dada la fecha de los hechos, que dispone que: "El derecho a indemnización se extinguirá si no se inicia una acción dentro del plazo de dos años, contados a partir de la fecha de llegada a destino o la del día en que la aeronave debería haber llegado o la de la detención del transporte. La forma de calcular ese plazo se determinará por la ley del tribunal que conoce el caso", la tesis de la literalidad no puede ser defendida, puesto que el precepto ya no alude en ningún momento a la caducidad. Podría aducirse que la supresión es intranscendente, pero este juzgador entiende que la supresión no puede ser casual o irrelevante. A ello debe unirse la referencia a que "La forma de calcular ese plazo se determinará por la ley del tribunal que conoce el caso", pues si la propia norma ya establece el díes a quo "la fecha de llegada a destino o la del día en que la aeronave debería haber llegado o la de la detención del transporte" y el plazo fuera ininterrumpible, la referencia a la legislación interna para el cómputo del plazo carecería de relevancia, pues el plazo para el ejercicio de la acción ya lo establece el precepto: dos años.
La conclusión anterior nos lleva a la necesidad de atender a la naturaleza de la acción para determinar si se enmarcaría dentro de las prescriptibles o de las caducables. En este sentido conviene destacar como el propio art. 35 del convenio habla "derecho a la indemnización", es decir, se trata de una acción para el ejercicio de un derecho y, por consiguiente, entraría según el criterio seguido por nuestro derecho patrio con otras de igual naturaleza, en el ámbito de las acciones sometidas a prescripción y no a caducidad. Esta es la tesis que se sigue en sede de transporte para acciones derivadas del transporte terrestre y marítimo en el art. 952 del Código de Comercio y para el aéreo en el art. 124 de la Ley de Navegación Aérea y la que , por lo expuesto, debe aplicarse al plazo del art. 35 del Convenio de Montreal.
Determinado el plazo como de prescripción, resulta que la acción no ha prescrito , pues con anterioridad a ésta, el demandante interpuso acción ante los Juzgados de Primera Instancia, que expresa su voluntad de ejercitar su derecho y no renunciar a él. Este acto debe reputarse hábil a efectos de interrumpir la prescripción, pues aunque el juzgado de Primera Instancia se declarara incompetente, a la vista de la acción entablada: indemnización por daños morales, no puede decirse, a priori, que fuera un órgano manifiestamente incompetente. En consecuencia la acción no ha prescrito, por lo que procede entrar analizar si procede el abono de la indemnización reclamada.
