La sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid, sec. 26ª, de 29 de enero de 2025, nº 65/2025, rec.
1176/2024, no existe actualmente en el Código Penal ninguna atenuante
aplicable en atención a la provocación o consentimiento de la persona protegida con una medida de alejamiento que indirectamente llama y queda con el agresor.
El dolo en el delito examinado consiste en conocer que EXISTE la medida de alejamiento y que se está incumpliendo y, en el presente caso, el acusado así lo ha reconocido en el acto del Juicio, y así se ha determinado en el Informe Médico Forense, obrante en Autos.
Si el legislador diseña una
atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o
requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21. 6.º (actual 7.ª) se
introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que
han sido conscientemente desechados por el legislador.
La pena no puede ser minorada por
este motivo, más cuando concurre la agravante de reincidencia y la pena
impuesta se encuentra dentro de los límites legales.
A) Antecedentes.
La declaración de la esposa fue
concluyente, que ella no temía a Matías, que fue ella la que le llamó y le
instó a acudir a la cita, que él estaba muy nervioso y aturdido, también relató
haber solicitado el indulto de las condenas impuestas con fecha 22 de febrero
de 2023, que está tramitándose en la actualidad.
La privación de aproximarse o
comunicarse con la víctima, encuentra su razón de ser en la protección de la
víctima y su familia debido a la peligrosidad objetiva que surge mediante la
proximidad personal entre aquel que ha cometido cierto delito y la víctima o la
familia de ésta.
En el presente caso Adela no
tiene miedo alguno de su esposo, sino todo lo contrario no hay peligrosidad
objetiva alguna, ni necesita protección alguna desde que su esposo está a
tratamiento, no existe riesgo alguno de que vuelva a producirse hecho alguno
constitutivo de violencia de género y prueba de ello es que fue la propia
víctima la que quiso comunicarse con su esposo.
Entendemos que el informe forense
no es concluyente, que el momento de cometerse el hecho enjuiciado D, Matías no
era consciente de su ilicitud, cosa diferente es que cuando fue explorado por
el médico forense 4 meses más tarde de los hechos, este ya se encontraba a
tratamiento psiquiátrico lo que cambia las cosas de manera radical, por lo que
esta parte solicitó la libre absolución de su representado.
En relación a la aplicación de
una atenuante muy cualificada en relación con el consentimiento de la víctima.
En caso de entenderse que no
procede la absolución de don Matías y de manera subsidiaria solicitamos le sea
aplicada una atenuante muy cualificada y la pena le sea sustancialmente
minorada.
En el presente caso fue doña Adela
la que le telefoneó para que acudiese y provocó el encuentro y no solo eso,
sino que fue ella la que le pidió que la llevase a su casa, lo anterior
acredita sobradamente que la Sra. Adela no teme en modo alguno a D. Matías sino
todo lo contrario.
El elemento subjetivo del tipo
también radica en la protección a la víctima tal y como hemos explicado,
decayendo de manera total en el presente caso toda vez que fue la propia
víctima la que provocó el quebrantamiento.
Es por ello, que la pena impuesta
debe de ser minorada al menos en un grado toda vez que no medió peligro alguno
para la victima (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sala de lo
Penal, sentencia nº 65/12, de 13 de enero de 2012).
B) No existe actualmente en el
Código Penal ninguna atenuante aplicable en atención a la provocación o
consentimiento de la persona protegida.
No obstante, lo hasta aquí
expuesto, entendemos que no podemos juzgar la conducta del acusado olvidando el
consentimiento de la perjudicada para seguir relacionándose, viéndose y
conviviendo con el acusado cuando lo considere conveniente. Ello desde luego sí
puede ser tenido en cuenta en aras a determinar la respuesta punitiva que ha de
darse a la conducta merecedora de sanción penal.
Así, tal y como ha venido
señalando esta Sección en diversas sentencias (14.01.08, 05.11.08 en las que
fue Ponente D.ª Manuela Carmena Castrillo, o la Sentencia 20.09.10 en la que
fue ponente D.ª ROSA BROBIA VARONA), no existe actualmente en el Código
Penal ninguna atenuante aplicable en atención a la provocación o consentimiento
de la persona protegida.
Pero, teniendo en cuenta las
circunstancias concurrentes, como el consentimiento de la víctima, la retirada
de las denuncias formuladas contra el acusado, la reanudación de la relación
sentimental de la pareja y la lejanía existente entre los hechos que motivaron
su condena por delito de mal trato familiar por el que le fue impuesta la
prohibición quebrantada (junio de dos mil cinco) y la fecha del quebrantamiento
por el que ha sido enjuiciado en la presente causa (01.09.09), estimamos que el
acusado no merece la pena señalada al quebrantamiento de condena prevista en el
art. 468.2 del Código Penal, debiendo ser apreciada una atenuante analógica
muy cualificada, conforme a lo dispuesto en el art. 21.7.ª del Código Penal en relación con aquéllas otras atenuantes
recogidas en el mismo art. 21 que contemplan hechos o impulsos exteriores que
inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad.
En este sentido vinculamos esta
atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento del
alejamiento y la comunicación por parte de la víctima a aquéllas que contempla
el n.º 1.º del art. 21 del Código Penal que pudieran tener una génesis similar
(hechos exteriores e influyentes en la conducta del agente) a las atenuantes
analógicas relacionadas con las eximentes incompletas de legítima defensa y de
estado de necesidad.
En consecuencia, al apreciar la
atenuante comentada como muy cualificada, en aplicación del art. 66.2 del
Código Penal, procede reducir la pena en un grado, imponiendo al acusado la
pena de cuatro meses de prisión».
C) Hechos.
No se discute, habiendo sido
afirmado por el Agente de la Guardia Civil que testificó en el Juicio, que el
lugar donde se encontraban ambos implicados y que, donde fue detenido, se
encontraba en compañía de la beneficiaria del Alejamiento Adela (folio 13 de
las actuaciones, y ratificación del Atestado policial por uno de los Agentes
intervinientes, en el acto del Juicio), en concreto en el arcén derecho de la
A-1, en el Punto Kilométrico 48,300.
Por otra parte, la resolución
judicial que le impuso el Alejamiento, Sentencia condenatoria del Juzgado de
Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz (Madrid) (DUR 171/2023),
(folios 42 a 53 de las actuaciones) debidamente notificada al acusado y
requerido éste, con los apercibimientos legales correspondientes (folios 42 a
53 de las actuaciones), estando plenamente en vigor el día 18 de octubre de
2023, era clara en los términos del alejamiento y así le fue notificada al
acusado.
El acusado conocía los términos
de la pena de alejamiento y debió de cumplirla. No obstante, optó por
desobedecer la resolución judicial y permanecer dentro de los límites que tenía
prohibidos, aceptando reunirse con Adela, en Torrejón de Ardoz (Madrid), y
posteriormente llevarla a la misma a su domicilio, en Rascafría, momento en que
se quedaron sin gasolina en el coche, y al aparcar en el arden de la Autovía
A-1, fueron localizados por la Guardia Civil.
A mayor abundamiento, se practicó
Informe Médico Forense, al acusado, con fecha 9 de enero del presente año,
(folios 209 y 210 de las actuaciones), que determina en sus Consideraciones
Finales que el acusado conoce lo que es una orden de alejamiento, y las
consecuencias del quebrantamiento, "sabiendo en ese momento lo que estaba
haciendo".
Se ha alegado por la Defensa, la
falta de dolo en la realización de la conducta, por no tener conocimiento de
que la pena de Alejamiento estaba en vigor, por el trastorno paranoide que
tiene diagnosticado, y que no había ánimo de quebrantar, y por ello, solicitaba
la Libre Absolución de su defendido.
Dicho planteamiento no puede
prosperar, puesto que el dolo en el delito examinado consiste en conocer que
EXISTE la medida de alejamiento y que se está incumpliendo y, en el presente
caso, el acusado así lo ha reconocido en el acto del Juicio, y así se ha
determinado en el Informe Médico Forense, obrante en Autos (folios 209 y 210 de
las actuaciones), donde se ha valorado si el Trastorno Paranoide que, al
parecer, padece el investigado, pudo determinar algún condicionamiento de la
conducta del acusado, que permitiera la aplicación de alguna eximente o
atenuante de su responsabilidad penal, pero, sin embargo, el Informe Médico
Forense es concluyente, en cuanto a que los hechos imputados, no tienen ninguna
relación con el cuadro psiquiátrico que padece el acusado, por cuanto que,
según se afirma en el Informe, la conducta del acusado NO ESTÁ CONDICIONADA por
dicho Trastorno, puesto que conoce perfectamente lo que es una Orden de
Alejamiento y las consecuencias del quebrantamiento de la misma, sabiendo en todo
momento lo que estaba haciendo, por lo que no puede estimarse la pretensión de
la Defensa».
D) La eficacia en relación al
mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna de las prohibiciones
del artículo 48 CP como víctima del hecho generador de su imposición.
En cuanto a la pretendida
aplicación de la atenuante se solicita con base en una sentencia de la
denominada Jurisprudencia menor que fue definitivamente superada por la
verdadera Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia 667/2019 de la
Sala II del Tribunal Supremo, Nº de Recurso: 2561/2018, resuelve
definitivamente al respecto indicando que:
«En lo que se refiere a la eficacia en relación al mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP como víctima del hecho generador de su imposición, tras algunas iniciales oscilaciones, nuestra jurisprudencia ha sido unívoca a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 25 de enero de 2008, en el que se acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal". Tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 61/2010 de 28 de enero; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero; 1065/2010 de 26 de noviembre; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre; 539/2014 de 2 de julio; 803/2015 de 9 de diciembre; ó 748/2018 de 14 de febrero de 2019). El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala.
En línea con ello, claudica cualquier posibilidad de anclar en el consentimiento de la persona que, además de la condenada, se ve afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP en su condición de víctimas del delito generador de las mismas, la "análoga significación" que faculta la construcción de una atenuante a través de la vía que abre el artículo 21.7 CP. De esta manera mantiene toda su vigencia el criterio que sobre esta cuestión sustentó la STS nº 539/2014 de 2 de julio, precisamente por entender que "si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21. 6.º (actual 7.ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador (STS nº 1346/2009 de 29.12)". Todo ello sin perjuicio de que pueda ser un factor a tomar en cuenta a la hora de individualizar la pena».
Por ello, este motivo de recurso
tampoco puede prosperar. La pena no puede ser minorada por este motivo, más
cuando concurre la agravante de reincidencia y la pena impuesta se encuentra
dentro de los límites legales.
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