La sentencia de la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 5 de mayo de 2025, nº 401/2025, rec. 6503/2022, considera los hechos declarados
probados constitutivos de los delitos de abusos sexuales y corrupción de
menores y no aplica la atenuante de reparación del daño.
Resulta inaplicable la atenuante de
reparación del daño pues el recurrente se ha limitado a consignar la cantidad
requerida como fianza cuando las actuaciones ya se habían remitido a la
Audiencia, pero no ha exteriorizado su voluntad de que ese montante fuese ya
entregado directamente a la víctima con independencia del resultado del proceso.
La reciente STS nº 126/2020 de 6 de
abril rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre
la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles.
Solo habrá posibilidad de atenuante si
la consignación se efectúa para pago incondicional a la víctima, sea cual sea
el resultado del juicio; no, si es sencillamente la fianza obligada.
Porque hay que discriminar entre lo que
es una reparación, y lo que es atender a un obligado requerimiento judicial
para garantizar las posibles responsabilidades pecuniarias que pueden derivarse
de un proceso mediante una fianza, que, de no prestarse, dará lugar a obligados
embargos; fianza que además ha de cuantificarse en un tercio más de las
posibles responsabilidades pecuniarias.
A) La circunstancia atenuante de
reparación del daño se regula en el art. 21.5 del Código Penal, estableciéndose
en dicho precepto que constituye circunstancia atenuante:
“La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”.
Por tanto, los elementos que deben
concurrir para que pueda apreciarse la circunstancia atenuante de reparación
del daño son: Una
reparación del daño causado a la víctima, total o parcial, por parte del
acusado; y que la reparación se lleve a cabo en cualquier momento anterior al
Juicio Oral.
Resulta destacable que para la
aplicación de esta circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal no se
requiere que concurra arrepentimiento, por lo que la reparación del daño no
implica el reconocimiento de la comisión del delito, sino que el autor del
mismo puede, por ejemplo, consignar el importe del perjuicio económico causado
a la víctima por la comisión del delito 5 minutos antes de la celebración del
Juicio Oral y que le sea aplicada esta circunstancia atenuante.
Se trata de una circunstancia atenuante
de carácter objetivo orientada a reforzar la protección de las víctimas. En el
caso de delitos de resultado, es decir, delitos cuya consumación requiere que
el riesgo para el bien jurídico protegido que pretenden evitar se materialice,
por ejemplo, en unas lesiones, unos daños materiales o unos daños morales. La
circunstancia atenuante de reparación del daño contribuye a la protección de la
víctima para que la misma sea resarcida por el daño provocado por el delito.
La apreciación de esta circunstancia atenuante implica una rebaja de la condena del autor del delito justificada en el esfuerzo reparador efectuado, rebaja que irá desde la mitad inferior de la pena aparejada al delito cometido, hasta la rebaja en dos grados de dicha pena, de entenderse que la circunstancia atenuante concurre como muy cualificada (art. 66. 1ª y 2ª C.P.).
Establece la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo que pretende esta circunstancia es
incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, logrando que el propio
responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del
daño que el delito ha causado (Sentencia del TS nº 285/2003, de 28 de febrero).
B) Doctrina jurisprudencial.
En relación a la atenuante de reparación
invocada, señala la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº
489/2014, de 10 de junio, con remisión expresa a la sentencia del TS núm.
239/2010, de 24 de marzo, que:
"... por su naturaleza objetiva, esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior; por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.
Consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se cumplimenta siempre que la reparación se haga efectiva en cualquier momento del procedimiento, con el límite de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante."
Argumenta la sentencia del TS nº
1063/2009, de 29 de octubre, que:
"La jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. STS 319/2009, 23 de marzo). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso."
También se recoge en la sentencia del
Tribunal Supremo nº 94/2017, de 16 de febrero:
“Que, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr. STS 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima".
C) No cabe la aplicación de la atenuante
de reparación por la mera prestación de la fianza que fue requerida por el
Juzgado sin manifestar la voluntad de que ese montante fuese ya entregado
directamente a la víctima.
Se reclama, por fin, la atenuante de
reparación basada en la prestación de la fianza que fue requerida por el
Juzgado.
No cabe descartar la concurrencia de la atenuación,
aunque no exista ni arrepentimiento ni reconocimiento de los hechos. Así lo
viene a afirmar la STS 631/2020, de 23 de noviembre.
Quizás se quiere expresar más bien que
esa consignación dineraria obedece a una estrategia procesal y no a un real
afán de satisfacer a la víctima: solo se emprende esa iniciativa, con notable
retraso, cuando se conoce la acusación del Fiscal y se comprueba que el
procedimiento, después de tres años, sigue avanzando.
Pero las motivaciones de quien repara,
aún pudiendo evaluarse para conferir a la atenuante mayor o menor intensidad,
no le privan de eficacia.
Desde el punto de vista moral hay móviles más valiosos (repulsa de la propia
acción seguida del deseo de compensar a la víctima), que otros (interés egoísta
de atemperar lo máximo posible la sanción). Pero desde que el legislador
prescindió de cualquier referencia al tipo de móviles o al arrepentimiento,
persiguiendo prioritariamente y sobre todo que la víctima sea reparada lo antes
posible, es indiferente cuál sea la intención última del infractor al abonar
anticipadamente la indemnización. La atenuante procede si hay reparación
(aunque se deba al propósito exclusivo de beneficiarse de la rebaja de pena y
cristalice, por ello, en el último momento -en las puertas de la Sala del
Tribunal-, y cuando ya quizás se percibe la condena como inminente).
El legislador solo establece un
condicionante cronológico: ha de hacerse antes de la celebración del juicio. Un doble sentido justifica ese límite
temporal. Por una parte, porque, si no fuese así, no podría apreciarse en la
sentencia ni ser objeto de prueba en el plenario. Por otra, porque solo de esa
forma se logra beneficiar a la víctima realmente, como regla general. Después,
bastará con ejecutar la sentencia (dejando ahora a un lado los supuestos de
dificultades en la ejecución).
"El elemento sustancial de esta
atenuante, desde la óptica de la política criminal, -señala la jurisprudencia-
radica en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus
efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación
que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal".
"Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos,
sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso
de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.
Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las
víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la
reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha
ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la
victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel
preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a
quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la
protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una
cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés
de toda la comunidad (STS nº 285/2003, de 28 de febrero; STS nº 774/2005, de 2 de junio;
y STS nº 128/2010, de 17 de febrero)".
No obstante, aunque en su componente
subjetivo, queda desprovista la atenuante de toda exigencia de arrepentimiento
e incluso de reconocimiento de hecho, esta perspectiva subjetiva no desaparece
en su enunciado normativo: "haber procedido el culpable" o como
indica la jurisprudencia, contempla una conducta "personal del
culpable" (STS nº 1006/2006); y en su consecuencia en orden a determinar
su relevancia para acceder a la atenuación y dentro de esta a la cualificación,
si bien se atiende fundamentalmente a la objetividad del importe económico en
relación con el perjuicio total ocasionado, también se ponderan las
circunstancias (posición económica, obligaciones familiares y sociales,
especiales circunstancias coyunturales, etc.) que han condicionado la respuesta
reparadora del autor frente a su víctima (cifr. STS nº 125/2018, de 15 de marzo);
y, por último, la acción nuclear es "reparar", es decir, remediar un
daño o desagraviar una ofensa (STS nº 693/2019, de 29 de abril)".
La STS nº 187/2020, de 20 de mayo insiste
en esa idea:
"Solicita el recurrente que se aprecie la atenuante de reparación del daño aplicada sobre la fianza que el mismo depositó en la pieza de responsabilidad civil, suficiente para cubrir la indemnización que se le impuso para la reparación de los daños morales.
La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.
Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.
El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio".
Pero añade a continuación, y con esto
entramos en las razones para desestimar el motivo:
"La oferta para reparar de los bienes que el penado tenía embargados en la pieza de responsabilidad civil fue considerada como insuficiente en cualquier medida para atenuar la pena en las SSTS nº 529/ 2006 o 229/2017 ambas de 3 abril; y la reciente STS nº 126/2020 de 6 de abril rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles. Señaló esta última sentencia, con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS 754/2018 y 757/2018 de 12 de marzo y 2 de abril de 2019, respectivamente, "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".
D) Para que se aplique la atenuante de
reparación del daño hay que exteriorizar la voluntad de que el dinero
consignado sea entregado directamente a la víctima con independencia del
resultado del proceso.
En aplicación de tal doctrina la
pretensión del recurrente, que ni siquiera por vía alternativa fue introducida
en la instancia, no puede prosperar".
El caso presente es sustancialmente
idéntico a aquéllos en que esta Sala rechaza la atenuación por consistir el
comportamiento del investigado en la obligación de consignar una fianza, para
evitar el riesgo del embargo (algún bien afloró en la pieza).
La posterior STS 868/2021, de 12 de
noviembre, reitera esa doctrina:
"Se impone recordar algo que aparece en muchos precedentes de esta Sala (STS nº 455/2006, de 6 de abril por todas) y que obliga a discriminar entre lo que es una reparación, y lo que es atender a un obligado requerimiento judicial para garantizar las posibles responsabilidades pecuniarias que pueden derivarse de un proceso mediante una fianza, que, de no prestarse, dará lugar a obligados embargos; fianza que además ha de cuantificarse en un tercio más de las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589 LECrim). Como se hizo aquí en que se fijó una fianza de 8.000 euros, atendiendo más a la petición de la acusación particular que a la más elevada del Fiscal. Solo habrá posibilidad de atenuante si la consignación se efectúa para pago incondicional a la víctima, sea cual sea el resultado del juicio; no, si es sencillamente la fianza obligada".
Nos encontramos aquí con un supuesto
semejante. El recurrente se ha limitado a consignar la cantidad requerida como
fianza cuando las actuaciones ya se habían remitido a la Audiencia, eludiendo
así la amenaza de embargo de bienes; pero no ha exteriorizado su voluntad de
que ese monto fuese ya entregado directamente a la víctima con independencia
del resultado del proceso.
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