La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec.
1ª, de 22 de enero de 2025, nº 10/2025, rec. 278/2024, confirma la denegación de la solicitud
de teletrabajo de tres días a la semana, pues el teletrabajo debe ser
autorizado y que su concesión está sujeta a las necesidades del servicio, así
como a la normativa que excluye ciertos puestos de la posibilidad de
teletrabajo.
Por ello, el tribunal deniega tres días
de teletrabajo a la semana a una administrativo de la Guardia Civil por motivos
de ciberseguridad, recordando que la prestación de servicios en la modalidad de
teletrabajo no está configurada como un derecho absoluto del empleado público,
sino como una forma de organización del trabajo que no es la ordinaria en el
ámbito de la Administración Pública, que debe contribuir a la mejor
organización del trabajo.
La prestación del servicio a través de
esta modalidad de trabajo debe ser expresamente autorizada, a través de
criterios objetivos para el acceso y será compatible con la modalidad
presencial, que seguirá siendo la modalidad ordinaria de trabajo, garantizando
en todo caso la atención directa presencial.
Porque el teletrabajo no es un derecho
del funcionario, sino una facultad de la Administración en el ejercicio de su
potestad de autoorganización, que es una potestad discrecional.
Además, la decisión de la Administración
está suficientemente motivada y no resulta arbitraria y no ha quedado
acreditado agravio comparativo o trato discriminatorio hacia la recurrente.
A) Artículo 47 bis del Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), regula el
teletrabajo.
"1. Se considera teletrabajo aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación.
2. La prestación del servicio mediante teletrabajo habrá de ser expresamente autorizada y será compatible con la modalidad presencial. En todo caso, tendrá carácter voluntario y reversible salvo en supuestos excepcionales debidamente justificados. Se realizará en los términos de las normas que se dicten en desarrollo de este Estatuto, que serán objeto de negociación colectiva en el ámbito correspondiente y contemplarán criterios objetivos en el acceso a esta modalidad de prestación de servicio.
El teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento.
3. El personal que preste sus servicios mediante teletrabajo tendrá los mismos deberes y derechos, individuales y colectivos, recogidos en el presente Estatuto que el resto del personal que preste sus servicios en modalidad presencial, incluyendo la normativa de prevención de riesgos laborales que resulte aplicable, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación del servicio de manera presencial.
4. La Administración proporcionará y mantendrá a las personas que trabajen en esta modalidad, los medios tecnológicos necesarios para su actividad.
5. El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se regirá, en materia de teletrabajo, por lo previsto en el presente Estatuto y por sus normas de desarrollo”.
B) Recurso de apelación.
El Abogado del Estado interpone recurso
de apelación argumentando, en síntesis:
1. La sentencia infringe claramente el
art. 71.2 de la LJCA toda
vez que, en la medida en que «"adopta cuantas medidas sean
necesarias" [...] descritas, (Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia
apelada), prolija, alternativa o subsidiariamente, incluso insinuándose que
pueden darse circunstancias que impidan el cumplimiento del fallo», «determina
el contenido discrecional de los actos anulados [...] generando a mi mandante,
Dirección General de la Guardia Civil, una evidente indefensión, en cuanto que
atenta gravemente a sus potestades de autoorganización».
El teletrabajo no es un derecho del
funcionario, sino una facultad de la Administración en el ejercicio de su
potestad de autoorganización, que es una potestad discrecional.
El Acuerdo del Consejo de Ministros de
24 de mayo de 2022 y el art. 47 bis del Real Decreto Legislativo 5/2015 subordinan
la prestación de servicios mediante teletrabajo a las necesidades del servicio,
sin considerar que exista un derecho incondicionado a su concesión. La
Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 29/2020 deja claro que el
teletrabajo responde, entre otras razones, a esa potestad discrecional de
autoorganización.
El hecho de que se garantice la
prestación del servicio y que se asegure el cumplimiento de las necesidades (lo
que en este caso no sucede) no determina que se conceda, automáticamente, el teletrabajo,
pues el empleado público no tiene derecho a que se le conceda. Muy al
contrario, esta necesidad de garantizar la prestación del servicio y el
cumplimiento de las necesidades es solo la finalidad del ejercicio de tal
potestad discrecional, lo que supone que podrá concederse el teletrabajo o no,
siempre que ello se justifique de manera razonablemente motivada conforme al
art. 35.1.i) LPAC y se descarte la arbitrariedad. En este sentido, la STSJ de
Castilla-La Mancha 6/2024, de 26 de enero.
La sentencia apelada, en su fundamento
de derecho cuarto, incurre en intromisión en la potestad de autoorganización,
discrecional. El juez delimita exhaustivamente, ante cualquier supuesto que
pudo prever, el propio y característico contenido discrecional de los actos de
la administración demandada, con palmaria infracción del art. 71.2 LJCA.
2. La circunstancia de que al menos una
parte de las tareas deba realizarse de forma presencial impide que se conceda
el teletrabajo porque no garantiza el cumplimiento "íntegro" de las
funciones.
A efectos ilustrativos, el art. 3 de la
Orden de 14/12/2020 por la que se publica el Acuerdo sobre la prestación en la
modalidad de teletrabajo en la Administración Autonómica de la Comunidad
Autónoma de Galicia señala que «1. Con carácter general, tendrán la
consideración de puestos de trabajo susceptibles de ser desempeñados en régimen
de teletrabajo todos aquellos que no estén incluidos en el apartado siguiente
de este artículo. / 2. No serán susceptibles de ser desempeñados en régimen de
teletrabajo los siguientes tipos de puestos: a) Puestos en oficinas de registro
y atención e información a la ciudadanía. [...] f) Puestos que impliquen el
manejo de información y acceso a datos no digitalizados. g) Puestos con unas
funciones que exijan necesariamente la prestación de servicios presenciales,
entendiéndose por tales los que su prestación efectiva solo quede plenamente
garantizada con la presencia física de la persona trabajadora».
Como señala la resolución impugnada, las
funciones que desarrolla la actora no son compatibles con el teletrabajo porque
la oficina en la que presta servicios la recurrente es un registro general que
gestiona la entrada de documentación a través del aplicativo GEISER que otros
organismos, empresas o ciudadanos dirigen a la Comandancia y en el que se
encuentra el Libro de quejas y sugerencias, debiendo estar garantizado en el
horario de atención al público. El aplicativo CITRIX no permite el acceso a H (nivel
periférico). No se cumpliría el objetivo del Plan de trabajo a distancia de
reducción del impacto energético ya que las dependencias afectadas continuarían
abiertas. Se trata de un puesto de trabajo que gestiona documentación remitida
a la Comandancia que pudiera contener información sensible y relevante de
mandos superiores de la Guardia Civil, ordenado diversos operativos para la
salvaguarda del orden y seguridad públicas, respecto de los cuales se debe
mantener la debida confidencialidad y sigilo, y documentación remitida también
por ciudadanos, organismos o empresas, y, de concederse el teletrabajo
solicitado, deberían de administrarse con medios técnicos que no garantizan la
seguridad y protección frente a terceros de los datos que contengan.
Frente a la autoorganización de la
administración no se puede imponer la planificación del trabajo que mejor se
acomode a cada empleado, sino la que mejor sirva los intereses generales y la
eficacia del servicio. La prestación del servicio en régimen de teletrabajo,
con arreglo a la legislación ahora vigente, ni se puede imponer al empleado
público, ni este imponerlo a la Administración por el mero hecho de
solicitarlo.
La denegación se hizo de forma
suficientemente motivada; no es arbitraria. Y no resulta discriminatoria; antes
bien, los otros dos funcionarios civiles destinados en la Comandancia han
recibido respuestas idénticas a su solicitud de teletrabajo, y, recurridas
ambas resoluciones ante la jurisdicción contencioso- administrativa, sus
pretensiones han sido íntegramente desestimadas con imposición de costas,
habiendo devenido firmes la sentencia número 12/2024, de 05/02/2024, dictada en
el P.A. 63/2023, resolviendo un supuesto de hecho idéntico (el funcionario
civil prestaba también servicio en la Comandancia de la Guardia Civil de
Ourense, capital, en la oficina de Registro) y la sentencia número 9/2024,
también de 05/02/2024, dictada en el P.A. 72/2023, resolviendo un supuesto de
hecho muy semejante (el funcionario civil prestaba también servicio en la
Comandancia de la Guardia Civil de Ourense, capital, pero en el departamento de
personal, también dependiente internamente del Jefe de Plana Mayor, y manejando
datos personales sensibles). En ambos casos, la denegación del teletrabajo
solicitado se consideró por el Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 1,
conforme a Derecho, adecuadamente justificada, y sin que en el ejercicio de la
potestad de autoorganización de la administración recurrida se hubiera
acreditado actuación alguna que pudiese suponer arbitrariedad o discriminación.
3. Error en la valoración de la prueba.
La valoración de la prueba que realiza la sentencia apelada contradice las
reglas de la sana crítica.
Carecen de sentido las distintas
soluciones de la sentencia, en especial, que se proporcionen a la demandante
para el trabajo los especiales medios técnicos y materiales de los que disponen
los Jefes de Unidad de la Guardia Civil de la Comandancia, portátiles con
tarjeta SIM, de datos, propia y autónoma, y una "dock station", de
tal manera que no están configurados específicamente para el teletrabajo, sino
para el trabajo, dentro o fuera de la Comandancia cuando las necesidades del
servicio así lo exijan, sin descuento alguno de la jornada laboral presencial;
porque se afirma tajantemente en el seno de la testifical-pericial que no está
autorizado el teletrabajo en el seno de la Guardia Civil; porque la orden de
reparto de tareas obvia la potestad de autoorganización de la demandada para
que no se sobrecargue a otros miembros de una dependencia; y porque olvida que
el Registro de la Comandancia de la Guardia Civil en Ourense capital, per se,
es de atención al público, por eso los funcionarios que la ocupan no tienen en
nivel 15 sino el nivel 17, y como forma de retribuir tal particular dedicación;
porque, al decidir sobre un período de prueba de tres meses con posibilidad de
aumentarse a dos días de teletrabajo , incurre en una nueva intromisión en la
potestad de autoorganización de la Administración, con las particularidades de
la oficina de Registro, en cuanto que se trata de un puesto de trabajo que,
además de la atención al público, gestiona documentación reservada remitida a
la Comandancia que pudiera contener información sensible y relevante de mandos
superiores de la Guardia Civil, ordenado diversos operativos para la
salvaguarda del orden y seguridad públicos, operativos respecto de los cuales
se debe mantener la debida confidencialidad y sigilo, pudiendo provocar, el
teletrabajo solicitado, una brecha en la seguridad informática de la
Comandancia de la Guardia Civil en Ourense, capital».
C) Normas y jurisprudencia de
aplicación.
1. Normas.
1.1 El art. 1 del Real Decreto-ley
29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en
las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de
Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19,
introdujo un nuevo artículo 47 bis en el texto refundido de la Ley del Estatuto
Básico del Empleado Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de
30 de octubre. Según el preámbulo del RD-ley 29/2020, «[...] Se define, en
primer lugar, el teletrabajo como aquella modalidad de prestación de servicios
a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede
desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de
las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la
información y comunicación.
Se establece expresamente que, en todo
caso, el teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a
través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento. Al
tratarse de la regulación de una modalidad de trabajo y flexibilización de la
organización de carácter estructural para las Administraciones Públicas ha de
servir para la mejor consecución de los objetivos de la administración en su
servicio a los intereses generales.
Como tal, sin perjuicio de su
voluntariedad, su utilización deberá venir supeditada a que se garantice la
prestación de los servicios públicos y, en todo caso, habrá de asegurarse el
cumplimiento de las necesidades del servicio. / En ese sentido, se establece
igualmente que la prestación del servicio a través de esta modalidad de trabajo
habrá de ser expresamente autorizada, a través de criterios objetivos para el
acceso y será compatible con la modalidad presencial que seguirá siendo la
modalidad ordinaria de trabajo».
El art. 47 bis -Teletrabajo - del EBEP,
dispone, en su apartado 1, que se considera teletrabajo aquella modalidad de
prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del
puesto de trabajo «puede» desarrollarse, «siempre que las necesidades del
servicio lo permitan», fuera de las dependencias de la Administración, mediante
el uso de tecnologías de la información y comunicación. En su apartado 2, el
precepto dispone que la prestación del servicio mediante teletrabajo «habrá de
ser expresamente autorizada» y será compatible con la modalidad presencial. En
todo caso, tendrá carácter «voluntario» y reversible salvo en supuestos
excepcionales debidamente justificados; y que «deberá contribuir a una mejor
organización del trabajo» a través de la identificación de objetivos y la
evaluación de su cumplimiento. En el apartado 4, dispone que la Administración
proporcionará y mantendrá «a las personas que trabajen en esta modalidad», los
medios tecnológicos necesarios para su actividad.
1.2 El art. 2 -Definiciones- del Anexo
-Texto del Acuerdo sobre la prestación de servicios en la modalidad de
teletrabajo en la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia- de la
Orden de 14 de diciembre de 2020 por la que se publica el Acuerdo sobre la
prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo en la Administración de
la Comunidad Autónoma de Galicia, establece, en su apartado 1, que se entiende
el teletrabajo como aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en
la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse,
«siempre que las necesidades del servicio lo permitan», fuera de las
dependencias de la Administración, mediante el uso de las tecnologías de la
información y de la comunicación; y que esta modalidad de desempeño será
compatible y complementaria de la modalidad presencial, «garantizando en todo
caso la atención directa presencial». El art. 3.1 -Puestos susceptibles de
desempeño en la modalidad de teletrabajo - establece que, con carácter general,
tendrán la consideración de puestos de trabajo susceptibles de ser desempeñados
en régimen de teletrabajo todos aquellos que no estén incluidos en el apartado
siguiente de este artículo; el art. 2 dice que «No serán susceptibles de ser
desempeñados en régimen de teletrabajo los siguientes tipos de puestos: a)
Puestos en oficinas de registro y atención e información a la ciudadanía. [...]
f) Puestos que impliquen el manejo de información y acceso a datos no
digitalizados. g) Puestos con unas funciones que exijan necesariamente la
prestación de servicios presenciales, entendiéndose por tales los que su
prestación efectiva solo quede plenamente garantizada con la presencia física
de la persona trabajadora». El art. 5.3 establece que la autorización para prestar
servicios en régimen de teletrabajo «en todo caso, estará condicionada a las
necesidades del servicio».
1.3 La Resolución de 30 de agosto de
2022 de la Subsecretaría del interior por la que se implanta el plan de trabajo
a distancia en el marco del plan de medidas de ahorro y eficiencia energética
de la administración general del estado y las entidades del sector público
institucional estatal, de aplicación, entre otros, al personal funcionario no
perteneciente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y al personal
laboral, destinado en las Direcciones Generales de la Policía y de la Guardia
Civil -Segundo-, dice que son susceptibles de ser desempeñados bajo el régimen
de trabajo a distancia aquellos puestos de trabajo que pueden ser ejercidos de
forma autónoma y no presencial, sin necesidad de supervisiones presenciales,
atendiendo a sus características específicas, con los medios requeridos para su
desarrollo y siempre que puedan realizarse las tareas necesarias para el
cumplimiento de sus funciones en las mismas condiciones que en la modalidad
presencial, accediendo al puesto por medios telemáticos y garantizando la
comunicación permanente durante la jornada laboral; en todo caso, la prestación
de servicios a distancia en los términos establecidos en esta Resolución estará
«sometida a autorización de la persona competente para ello. Dicha autorización
estará supeditada a las necesidades del servicio y a la garantía del
cumplimiento íntegro de las funciones y de la atención directa presencial a la
ciudadanía» -Tercero-. El apartado Cuarto -Puestos no susceptibles de trabajo a
distancia- dice que «No podrán desempeñarse en el régimen de trabajo a
distancia aquellos puestos cuyas funciones conlleven necesariamente la
prestación de servicios presenciales»; no obstante, se podrá autorizar el
trabajo a distancia en los casos contemplados en los párrafos anteriores,
aplicando alguna de las modalidades extraordinarias de trabajo a distancia,
cuando el puesto lleve aparejada la realización de algunas funciones que puedan
desempeñarse a distancia, «siempre que se disponga de las herramientas
tecnológicas adecuadas para ello, o en aquellos casos en los que, dándose esta
circunstancia, el reparto de tareas y turnos pueda garantizar el mantenimiento
de la calidad del servicio». El Anexo 1 contempla, entre las categorías de
puestos de trabajo cuyas funciones pueden conllevar la incompatibilidad con la
prestación de servicios a distancia (a título orientativo), en su apartado 1.1,
los «Puestos de atención al público o de registro».
2. Jurisprudencia.
2.1 Interpretando lo dispuesto en la
Orden de 14 de diciembre de 2020 por la que se publica el Acuerdo sobre la
prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo en la Administración de
la Comunidad Autónoma de Galicia (no hay jurisprudencia de este tribunal
interpretativa de lo dispuesto en el art. 47 bis EBEP), este tribunal,
revocando la sentencia de instancia que anulaba la concesión de la modalidad de
teletrabajo un día a la semana, considera que «no debe olvidarse que las
resoluciones sí conceden a la recurrente la modalidad de teletrabajo que había
solicitado. Lo que ocurre es que concede que la trabajadora desenvuelva su
actividad en régimen de teletrabajo 1 día a la semana a decidir con la titular
del Servicio entre martes y jueves [...] De conformidad con la normativa de
aplicación, ninguna de esas decisiones es contraria a la normativa de
aplicación [...] Desde luego la parte recurrente solicitaba la concesión de más
días de teletrabajo, pero la norma establece un máximo, lo cual no implica que
deba concederse ese máximo, sino que, como ocurre en el presente caso, puede
concederse menos tiempo en atención a las características propias del puesto de
que se trate, y al hecho de que hay más personas que han solicitado la
modalidad de teletrabajo , a cuya solicitud también debe atender la
administración» - TSJ Galicia, Contencioso, sección 1, del 25/10/2023, Recurso
595/2022 -.
Interpretando lo dispuesto en la
Resolución de 8 de junio de 2020, de la Dirección General de Justicia como la
Orden JUS/504/2020, de 5 de junio, por la que se activa la Fase 3 del Plan de
Desescalada para la Administración de Justicia ante el COVID-19, este tribunal,
revocando la sentencia de instancia que anulaba la denegación de la prestación
de servicios en la modalidad de teletrabajo porque conllevaría la desatención
del mismo, considera que «A la vista de las razones que la Administración
demandada toma en consideración para denegar la solicitud del recurrente, la
Sala ha de mostrar su conformidad con la decisión de la administración.
En primer lugar, la normativa expresa
que regula la situación es meridianamente clara [...] también las razones
organizativas a las que la Administración se refiere cuando dice [...] al estar
el Juzgado de Paz de Rianxo servido por dos funcionarios, el desempeño de las
funciones de uno de ellos por medio del teletrabajo supondría la desatención
del Juzgado [...] han de entenderse obviamente concurrentes, sin necesidad de
mayor explicación [...] En tercer lugar, el juzgador de instancia se apoya para
estimar la pretensión en la situación derivada del COVID, argumento este que
igualmente no resulta procedente, en tanto la situación anterior en la que el
demandante pudo haber prestado servicios en teletrabajo es totalmente
excepcional y se justificaba por la situación derivada de la pandemia y crisis
sanitaria, no sirviendo de referente. Desde la activación de la fase 3 todo el
personal se ha reincorporado a sus puestos de trabajo. Por tanto, la
excepcionalidad de la situación impide que se tenga en cuenta en la situación
actual para conceder el teletrabajo» (STSJ Galicia, Contencioso, sección 1, de
22/05/2023, Recurso 449/2022).
2.2 La jurisprudencia de los distintos
TSJ viene considerando mayoritariamente que la concesión de la prestación de
servicios a distancia es una potestad discrecional, dentro de la potestad de
autoorganización, que atribuye a las Administraciones Públicas la facultad de
organizar los servicios en la forma que estime más conveniente para su mayor
eficacia. Se trata de descartar la arbitrariedad o desviación de poder. La
decisión ha de suficientemente motivada.
2.2.1 «La potestad autoorganizativa de
las Administraciones Públicas atribuye a éstas, y más concretamente a quienes
desempeñan puestos de gestión, la facultad de organizar los servicios en la
forma que estime más conveniente para su mayor eficacia, a la que le compele el
mandato contenido en art. 103,1 CE, sin trabas derivadas del mantenimiento de
formas de organización que hayan podido mostrarse menos adecuadas para la
satisfacción de ese mandato; de hecho, en tal potestad de autoorganización es
característica la discrecionalidad que domina su ejercicio, que no puede
confundirse con la arbitrariedad o desviación de poder, siempre prohibida, para
las que resulta un evidente aliado la falta de motivación de dichas decisiones.
«"El Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (AMET) suscrito por los interlocutores
sociales europeos en julio de 2002 y revisado en 2009 define el teletrabajo
como una forma de organización o de realización del trabajo utilizando las
tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación
laboral, en la que un trabajo que también habría podido realizarse en los
locales de la empresa, se ejecuta habitualmente fuera de estos.
En nuestro país era casi total la
ausencia de regulación específica del teletrabajo y se ha instalado como
respuesta a las restricciones y medidas de contención de la pandemia, como se
pone de relieve en la Exposición de Motivos de la Ley 10/2021, de 9 de julio,
de trabajo a distancia, de aplicación a las relaciones de trabajo en las que
concurran las condiciones descritas en el artículo 1.1 del texto refundido de
la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto
Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. En dicha ley se fundamenta el trabajo a
distancia en la voluntariedad para la persona trabajadora y para la empleadora
(art.5).
En el ámbito de la Administración
Pública, el Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre introdujo el art.47
bis en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público [...]
esta modalidad de prestación de servicios tiene como presupuesto su carácter
voluntario: tanto para el empleado público como para la Administración, que es
la que organiza la prestación de los servicios en ejercicio de su potestad de
organización, en tanto que la prestación de servicios en régimen de teletrabajo
está sujeta a que se solicite por el interesado y a que se autorice por la
Administración, la cual en todo caso está condicionada por las necesidades del
servicio.
Con ello se quiere poner de relieve que
la prestación de servicios en régimen de teletrabajo ni se puede imponer al
empleado público ni este imponerlo a la Administración por el mero hecho de
solicitarlo, lo cual no quiere decir que esta pueda denegarlo de forma
arbitraria o discriminatoria ni concederlo en contra de las necesidades del
servicio.
La prestación de servicios en esta
modalidad no está configurada como un derecho absoluto del empleado público,
sino como una forma de organización del trabajo que no es la ordinaria en el
ámbito de la Administración Pública, que debe contribuir a la mejor
organización del trabajo, debe ser objeto de negociación colectiva y
contemplarse criterios objetivos en el acceso a esta modalidad de prestación de
servicio, como se establece en el art. 47 bis del TREBEP.
En el Decreto autonómico (art. 5.1.b) se
contempla como puestos susceptibles de ser desempeñados en régimen de
teletrabajo [...] Y, por otro lado, por sus características, se señalan como no
susceptibles de ser desempeñados en régimen de teletrabajo los puestos cuyas
funciones conlleven necesariamente la prestación de servicios presenciales,
entendiendo por servicios presenciales aquellos cuya prestación efectiva
solamente queda plenamente garantizada con la presencia física del trabajador.
Por tanto, la denegación del teletrabajo
solicitado entra dentro de la potestad de autoorganización de la Administración
y en su ejercicio no se ha acreditado que la decisión sea arbitraria ni
discriminatoria, además de que no concurre ninguna circunstancia específica de
las contempladas legalmente, que lo justificara, por lo que procede estimar el
recurso de apelación de la Administración apelante, revocar la sentencia
apelada y desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña
Virtudes".
[...] el teletrabajo (o modalidad de
trabajo no presencial) no se configura en nuestro ordenamiento como un derecho
absoluto del empleado público. Antes, al contrario, nos encontramos ante una
alternativa en la organización del trabajo, que se enmarca (su concesión o
denegación) dentro de la potestad autoorganizativa de la Administración.
Por su naturaleza de potestad
discrecional, lo que esta sala debe examinar es si la decisión que ahora se
combate se ha adoptado ponderando las circunstancias e intereses en el caso
concreto.
Vista la fundamentación dada en las
resoluciones ahora impugnadas [...] entiende la sala que las razones que
llevaron a la Administración demandada a denegar el teletrabajo de la actora
están dentro del núcleo de su discrecional potestad de autoorganización, sin
que las mismas se nos presenten como arbitrarias o discriminatorias respecto de
la recurrente [...].
Con estos antecedentes, y en ausencia
también de una regulación específica sobre el teletrabajo, considera la sala
que no concurren los elementos para que seamos nosotros ahora quienes
impongamos en sentencia a la Administración un determinado modo de organizar
sus servicios. Obsérvese además que gran parte de la normativa examinada (y
desde luego el art. 47 bis TRLEBEP) encontraron su justificación, insistimos,
en la situación sanitaria derivada del COVID-19.
En el mismo sentido, la STSJ Madrid de
23 de enero de 2023 (rec. 1146/2020) considera que "[...] el referido
artículo 47 bis dos, está especialmente pensado para su aplicación en las
especiales circunstancias de la pandemia, como revela la lectura del Real
Decreto-Ley 29/2020 de 2 de septiembre que lo aprueba, y en particular el
Preámbulo que lo encabeza" [...]» -STSJ Castilla-León, Contencioso,
sección 1, de 21/02/2024, Recurso 1134/2022-.
2.2.2 «La potestad autoorganizativa de
las Administraciones Públicas atribuye a éstas, y más concretamente a quienes
desempeñan puestos de gestión, la facultad de organizar los servicios en la
forma que estime más conveniente para su mayor eficacia, a la que le compele el
mandato contenido en art. 103,1 CE, sin trabas derivadas del mantenimiento de
formas de organización que hayan podido mostrarse menos adecuadas para la
satisfacción de ese mandato; de hecho, en tal potestad de autoorganización es
característica la discrecionalidad que domina su ejercicio, que no puede
confundirse con la arbitrariedad o desviación de poder, siempre prohibida, para
las que resulta un evidente aliado la falta de motivación de dichas decisiones.
El legislador ha sido igualmente sensible a esa exigencia de motivación de los actos
dictados en el ejercicio de potestades discrecionales al plasmarlo en el
reciente art. 35 1 i) de la Ley 39/2015» - STSJ Castilla-La Mancha,
Contencioso, sección 1, de 26/01/2024, Recurso 295/2021-.
2.2.3 «Ni del precepto transcrito ni de
ningún otro de idéntico o inferior rango se deduce que esta modalidad no
presencial de servicio prevista se concibe en nuestro ordenamiento como un
derecho subjetivo del empleado público.
Antes bien, no estamos sino una
alternativa en la organización del trabajo como potestad discrecional de la
Administración como resulta de la subordinación del teletrabajo "a las
necesidades del servicio" y de que haya de "contribuir a una mejor
organización del trabajo". Consideraciones centradas en el interés general
y colectivo, no en los particulares intereses de los empleados. Quienes por
ello no pueden exigir la decisión organizativa que incluya teletrabajo.
De naturaleza discrecional es la
decisión organizativa relativa teletrabajo, que tendrá adoptarse ponderando las
particulares circunstancias de cada unidad o servicio administrativos. Cabiendo
el control judicial de la decisión (arts. 24.1 y 106.1 CE), se abordará, según
inveterada doctrina del Tribunal Supremo, mediante instrumentos específicos. De
entre los que ahora interesan el control de los hechos determinantes de la
decisión o la proscripción de la arbitrariedad y de otros supuestos de iniquidad
[...]
Las razones que llevaron a la
Administración a denegar el teletrabajo de la actora están dentro del núcleo de
su discrecional potestad de autoorganización. Sin que los órganos judiciales
tengan potestad para imponer a la Administración determinado modelo
organizativo (arts. 103.1 y 117.4 CE). Al menos, no en el presente caso» - STSJ
Comunidad Valenciana, Contencioso, sección, 2 de 02/03/2023, Recurso 218/2022-.
2.2.4 «[...] la denegación del
teletrabajo solicitado por los funcionarios apelantes entra dentro de la
potestad de autoorganización de la Administración y en su ejercicio no se ha
acreditado que la decisión sea arbitraria ni discriminatoria, además de que no
concurre ninguna circunstancia específica de las contempladas legalmente, que
justificase su autorización, por lo que procede confirmar la sentencia apelada»
-STSJ Andalucía, Contencioso, sección 4, de 05/10/2023, Recurso 1826/2021-.
2.2.5 «La funcionaria demandante carecía
del derecho a imponer el teletrabajo como forma de prestación de sus servicios
en la Delegación de la AEAT de La Rioja. Ni entonces ni tampoco ahora puede
invocar la cobertura del art 47 bis del EBEP sobre teletrabajo , introducido
por Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en
materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos
en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria
ocasionada por la COVID-19, ya que la propia literalidad de esta norma demuestra
que la reserva a esta forma de prestación de los servicios se circunscribe a
los supuestos en que "las necesidades del servicio lo permitan", lo
que, tal y como se justificó, no era el caso de la demandante» - STSJ Asturias,
Contencioso, sección 1, de 15/07/2021, Recurso 686/2020 -.
D) Decisión del tribunal. Estimación del
recurso de apelación.
No se trata de la remoción de obstáculos
para la efectividad de un derecho legalmente reconocido. Los argumentos de la
sentencia han de ser rechazados.
Como viene reiterando la jurisprudencia
mayoritaria citada, el teletrabajo, o modalidad de trabajo no presencial, no se
configura en nuestro ordenamiento como un derecho absoluto del empleado
público, sino como una forma de organización del trabajo. La prestación de
servicios en régimen de teletrabajo ni se puede imponer al empleado público ni
este imponerlo a la Administración por el mero hecho de solicitarlo; lo cual no
quiere decir que esta pueda denegarlo de forma arbitraria o discriminatoria ni
concederlo en contra de las necesidades del servicio.
El teletrabajo permite el desarrollo del
trabajo fuera de las dependencias de la Administración mediante el uso de
tecnologías de la información y comunicación. En todo caso, deberá contribuir a
una mejor organización del trabajo, para la mejor consecución de los objetivos
de la administración en su servicio a los intereses generales.
Sin perjuicio de su carácter voluntario,
tanto para el empleado público -está sujeta a que se solicite por el
interesado-, como para la Administración -que ha de autorizarla en ejercicio de
su potestad de autoorganización-, la Ley - art. 47 bis EBEP- contempla esta
modalidad de prestación de servicios como una posibilidad - «puede»-, «siempre
que las necesidades del servicio lo permitan» y «deberá contribuir a una mejor
organización del trabajo». La prestación del servicio a través de esta
modalidad de trabajo habrá de ser expresamente autorizada, a través de
criterios objetivos para el acceso y será compatible con la modalidad
presencial, que seguirá siendo la modalidad ordinaria de trabajo, garantizando
en todo caso la atención directa presencial.
Ha de añadirse, a efectos de revisión
del ejercicio motivado de la potestad de autoorganización, que la Orden de 14
de diciembre de 2020 por la que se publica el Acuerdo sobre la prestación de
servicios en la modalidad de teletrabajo en la Administración de la Comunidad
Autónoma de Galicia, en su art. 2, letras a) y g), establece que no serán
susceptibles de ser desempeñados en régimen de teletrabajo los puestos en
oficinas de registro y atención e información a la ciudadanía, ni puestos con
unas funciones que exijan necesariamente la prestación de servicios
presenciales, entendiéndose por tales los que su prestación efectiva solo quede
plenamente garantizada con la presencia física de la persona trabajadora. La
Resolución de 30 de agosto de 2022 de la subsecretaría del interior, en su
apartado cuarto, dice que no podrán desempeñarse en el régimen de trabajo a
distancia aquellos puestos cuyas funciones conlleven necesariamente la
prestación de servicios presenciales; el Anexo 1 contempla, entre las categorías
de puestos de trabajo cuyas funciones pueden conllevar la incompatibilidad con
la prestación de servicios a distancia (a título orientativo), en su apartado
1.1, los «Puestos de atención al público o de registro».
Se trata, pues, de descartar la
arbitrariedad en el ejercicio de la potestad discrecional. Y, en este caso, del
examen del expediente y de la prueba practicada, resulta que la decisión de la
Administración está suficientemente motivada; no resulta arbitraria.
La motivación de los actos
administrativos impugnados es extensa. La Administración razona que, para el
teletrabajo , la interesada debería estar de alta en la plataforma CITRIX de
acceso remoto, no obstante, dicho acceso, no permitiría el acceso a la red
"H:"; dado el carácter sensible y confidencial de la información que
se maneja en el puesto de trabajo de la solicitante, resulta totalmente
desaconsejable que dicha documentación salga de la unidad mediante el empleo de
memorias o discos duros externos, todo ello con el fin de evitar posibles fugas
o pérdidas de este tipo de documentación especialmente protegida; además del
1.9 del anexo 1 de la Resolución de la Subsecretaría de Interior, se encuentra
también incursa en el punto 1.1 del anexo mencionado, ya que presta servicio en
la oficina de registro de la Comandancia; en la oficina se encuentra también
alojado el libro de quejas y sugerencias a disposición de cualquier ciudadano y
cuyo acceso debe estar garantizado en el horario de atención al público; la
otra funcionaria civil presentó solicitud de teletrabajo en los mismos términos
que la interesada; cada uno de los tres efectivos se ausentará un mínimo de 35
días al año, lo que supone que una persona prestaría servicio sola, de forma
presencial, unos 105 días al año, por lo que se vería afectado el normal
funcionamiento del servicio; a mayor abundamiento, podría darse la situación en
que los cometidos propios del registro de Comandancia requieran la presencia de
más de una persona en momentos determinados (llamadas de teléfono, atención a
paquetería, ...); tampoco se puede descartar la posibilidad de que, de
concederse a la interesada y a su compañera lo solicitado, se pudieran dar
incluso momentos en los que no hubiera ni siquiera una persona prestando
servicio de forma presencial -nos remitimos al texto de los actos
administrativos impugnados, que dejamos escrito más arriba-. La demandante no
sostiene, en ningún momento, que alguno de los motivos de denegación es
arbitrario o ilógico.
El Jefe de la Plana Mayor de la
Comandancia de Ourense y el Jefe del GATI de la misma comandancia, en la vista
oral señalada para la práctica de diligencia final, respondieron a las
preguntas formuladas por el juez y por los letrados de las partes. A juicio de
este tribunal, que revisa en apelación sus declaraciones, los dos testigos
corroboraron las razones, las organizativas y las relativas a los medios
requeridos para el desarrollo de las funciones del puesto de trabajo de la
interesada, en que basó la Administración la denegación de la solicitud de teletrabajo.
Las respuestas -negociado de registro; acceso remoto y no teletrabajo a algunos
jefes de unidad; la interesada tendría que instalar CITRIX; la interesada no
tiene acceso remoto tampoco, pero, de tenerlo, no podría tener acceso a
"H"; escollo de una serie de funciones que son propias del registro y
que no se pueden cumplir más que personalmente; recepción por registro de todas
las instrucciones operativas (absolutamente de todo, el control de la actividad
delictiva entra por ahí); funcionan con documentos sensibles (lucha contra la
droga, datos médicos); llevanza de libros de quejas, que requiere presencia
física; necesario manejo de dispositivos externos para volcar el trabajo hecho
en casa-, todas las respuestas, decimos, dan mayor fuerza a los motivos que
sirvieron para la denegación.
Por otra parte, no ha quedado acreditado
agravio comparativo o trato discriminatorio hacia la recurrente. Antes bien, la
apelante manifiesta que los otros dos funcionarios civiles destinados en la
Comandancia han recibido respuestas idénticas a su solicitud de teletrabajo,
y, recurridas ambas resoluciones ante la jurisdicción
contencioso-administrativa, sus pretensiones han sido íntegramente desestimadas
con imposición de costas, habiendo devenido firmes la sentencia número 12/2024,
de 05/02/2024, dictada en el P.A. 63/2023, resolviendo un supuesto de hecho
idéntico (el funcionario civil prestaba también servicio en la Comandancia de
la Guardia Civil de Ourense, capital, en la oficina de Registro) y la sentencia
número 9/2024, también de 05/02/2024, dictada en el P.A. 72/2023, resolviendo
un supuesto de hecho muy semejante (el funcionario civil prestaba también
servicio en la Comandancia de la Guardia Civil de Ourense, capital, pero en el
departamento de personal, también dependiente internamente del Jefe de Plana
Mayor, y manejando datos personales sensibles).
El recurso de apelación ha de ser
estimado, y el recurso contencioso-administrativo desestimado.
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