La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 11 de noviembre de 2024, nº 1489/2024, rec. 9917/2023, considera errónea la atribución del uso
del domicilio familiar, en caso de custodia compartida, a uno de los
progenitores hasta la mayoría de edad del hijo y establece dicho uso por el
plazo máximo de un año por entender que resulta más adecuado a la jurisprudencia
aplicable.
Para tomar la decisión oportuna ha de
atenderse a los criterios del interés más necesitado de protección y también la
titularidad de la vivienda privativa, pero siempre con fijación de plazo. La
finalidad de fijar plazo de uso temporal ha de ser favorecer el tránsito a la
nueva situación derivada de la custodia compartida, con valoración de las
circunstancias concurrentes.
Atribuir el uso de la vivienda familiar
hasta que el hijo alcance los 18 años implica una asignación desproporcionada,
que solo tenía cierto sentido cuando la sentencia de primera instancia
determinó que el menor pernoctara todos los días con su madre, pronunciamiento
que fue dejado sin efecto por la sentencia de la audiencia.
A) Antecedentes relevantes.
A los efectos resolutorios del presente
recurso partimos de los antecedentes siguientes:
1.º- Los litigantes se casaron el día 28
de julio de 2012. El régimen económico del matrimonio es el de gananciales.
2.º- De dicha unión nació un hijo el
NUM002 de 2014. Los cónyuges están separados de hecho desde el año 2019.
3.º- El conocimiento de la demanda de
divorcio correspondió al Juzgado sobre la Mujer número 1 de Coslada. Seguido el
proceso en todos sus trámites se dictó sentencia en la que se declaró disuelto
el matrimonio por divorcio, y se fijó una guarda y custodia compartida, pero
con pernocta todos los días en el domicilio familiar que disfrutaba la madre
hasta la mayoría de edad del menor, también cada progenitor se haría cargo de
los gastos ordinarios del niño cuando esté con él, con la obligación de ingresar,
mensualmente, en una cuenta común para atender a tal fin, el padre, la cantidad
de 300 €, y la madre, la de 200 euros.
4.º- Contra dicha sentencia se interpuso
recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a la sección
trigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia en
la que revocó parcialmente la pronunciada por el juzgado, en el único sentido
de atribuir a ambos progenitores la guarda y custodia compartida del hijo menor
por semanas alternas, con pernocta con cada uno de ellos, de lunes a lunes, con
entrega al inicio de la jornada lectiva en el colegio.
5.º- Por la representación jurídica del
demandante se interpuso recurso de casación.
6.º- Al evacuar el traslado conferido
del precitado recurso, el Ministerio Fiscal solicitó que fuera estimado en el
sentido de fijar un plazo de 2 años como límite temporal del uso de la vivienda
familiar a favor de la demandada a contar desde el dictado de la sentencia de
casación, en tanto en cuanto, de esta manera, se facilita y permite a la madre
un tiempo de adaptación para obtener la disposición de otra vivienda, de igual
forma que al demandante, si persiste la situación de convivencia con otros familiares
en la vivienda de sus padres. La fiscal se apoya en la jurisprudencia de esta
sala dictada para casos semejantes al que constituye el objeto del proceso.
B) Recurso de casación.
El recurso se interpuso por infracción
del artículo 96.2 del CC y jurisprudencia aplicable al caso, en los supuestos
de custodia compartida y atribución del uso del domicilio familiar.
En el recurso se parte de la base de que
los cónyuges están casados bajo el régimen de gananciales y que la vivienda
familiar está afecta a dicho régimen económico matrimonial. Desde junio de
2019, el recurrente pernocta en casa de sus padres, situada en el mismo
edificio que la vivienda familiar, mientras que la demandada usa en exclusiva
la vivienda común. Al interponerse el recurso de casación, el hijo de los
litigantes contaba con 9 años. La demandada gana 1000 € netos al mes y el actor
1400 €, y la aportación a los alimentos es de 200 € al mes la demandada y 300 €
el demandante. La guarda custodia del menor es compartida por semanas.
Bajo la tesitura expuesta, se considera
errónea la sentencia recurrida en cuanto atribuye el uso del domicilio familiar
a la madre hasta la mayoría de edad del hijo, lo que supondría hacerlo por un
periodo de tiempo de nueve años, que se reputa desproporcionado. Por todo ello,
postula una atribución alternativa por periodos de un año, o subsidiariamente
el plazo de un año a contar desde la fecha de la sentencia, si antes no se ha
procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales.
C) Estimación del recurso.
Constituye reiterado pronunciamiento
jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en
los casos de custodia compartida, el recogido en la STS nº 757/2024, de 29 de
mayo, por citar alguna de las más recientes; y así, en la precitada resolución,
señalamos que:
«Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC, fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias del TS nº 558/2020, de 26 de octubre; STS nº 438/2021, de 22 de junio; STS nº 870/2021, de 20 de diciembre; STS nº 314/2022, de 20 de abril; STS nº 835/2022, de 25 de noviembre y STS nº 138/2023, de 31 de enero, entre otras muchas.
»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC, que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".
» Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.
»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año (Sentencias del TS nº 51/2016, de 11 de febrero; STS nº 251/2016, de 13 de abril; STS nº 545/2016, de 16 de septiembre; STS nº 314/2022, de 20 de abril; STS nº 556/2022, de 11 de julio y STS nº 138/2023, de 31 de enero); de dos años (Sentencias del TS nº 513/2017, de 22 de septiembre; STS nº 15/2020, de 16 de enero; STS nº 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre); tres años (sentencias del TS nº 465/2015, de 9 de septiembre y STS nº 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes».
Pues bien, en este caso, ambos
progenitores cuentan con ingresos propios de la forma antes indicada, los de la
demandada son inferiores a los del demandante, por lo que constituye el interés
más necesitado de protección. La vivienda es ganancial. La atribución de la
vivienda al hijo hasta su mayoría de edad no ésta prevista para los casos de
custodia compartida, sino cuando se atribuya al cónyuge custodio conforme al
art. 96.1 del Código Civil, que no es el caso que nos ocupa.
La asignación de la vivienda de forma
alternativa y por anualidades no es razonable, en tanto en cuanto implica que
los cónyuges cada año deberán de proveer a sus necesidades de habitación con
las indiscutibles dificultades que ello implica.
Atribuir el uso de la vivienda familiar
hasta que el hijo alcance los 18 años implica una asignación desproporcionada,
que solo tenía cierto sentido cuando la sentencia de primera instancia
determinó que el menor pernoctara todos los días con su madre, pronunciamiento
que fue dejado sin efecto por la sentencia de la audiencia.
Pues bien, en la tesitura expuesta y en
función de la jurisprudencia aplicable, fijamos el uso de la vivienda familiar
a favor de la madre, pero bajo el límite temporal máximo de un año a contar
desde la fecha de esta sentencia; plazo que reputamos prudencial para que la
recurrida lleve a efecto las gestiones oportunas para cubrir sus necesidades de
habitación, y teniendo en cuenta además que la madre, desde el año 2019, viene
disfrutando de su uso exclusivo.
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