Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional sobre los supuestos de agresiones mutuas entre hombre y mujer en los casos del art. 153.1 y 2 del Código Penal.

Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional sobre los supuestos de agresiones mutuas entre hombre y mujer en los casos del art. 153.1 y 2 del Código Penal.

Sobre este tema existe ya una doctrina consolidada sobre la que podemos citar la siguiente referencia jurisprudencial:

1º) Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 59/2008 de 14 May. 2008, Rec. 5939/2005.

Constitucionalidad de la redacción del art. 153 CP en su diferente ámbito penológico de los apartados 1 y 2.

Se apunta en la sentencia que:

"No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad.

En el marco de la argumentación del cuestionamiento de la norma ex art. 14 CE, se encuentran dos alegaciones que se expresan como de contrariedad de la misma al principio de culpabilidad penal.

La primera se sustenta en la existencia de una presunción legislativa de que en las agresiones del hombre hacia quién es o ha sido su mujer o su pareja femenina afectiva concurre una intención discriminatoria, o un abuso de superioridad, o una situación de vulnerabilidad de la víctima.

La segunda objeción relativa al principio de culpabilidad, de índole bien diferente, se pregunta si no se está atribuyendo al varón "una responsabilidad colectiva, como representante o heredero del grupo opresor".

No puede acogerse la primera de las objeciones. El legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones -los potenciales sujetos activos del delito en la interpretación del Auto de cuestionamiento- a través de la presunción de algún rasgo que aumente la antijuridicidad de la conducta o la culpabilidad de su agente. Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja.

Tampoco puede estimarse la segunda objeción: Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 CP el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción".

Se concluye, pues, la constitucionalidad del art. 153.1 y 2 CP y se da validez al diferente trato penológico, pero poniendo el acento en el aspecto objetivo del ataque del hombre sobre la mujer cuando concurran entre ellos las relaciones a las que se refiere el precepto, pero sin ahondar o exigir para que la conducta sea típica en un específico elemento intencional que no cita el precepto y que no puede extraerse sin más de la Exposición de Motivos de la Ley 11/2003.

2º) Auto del Tribunal Constitucional, Pleno, nº 33/2004 de 7 jun. 2004, Rec. 458/2004.

Debe destacarse en esta resolución que:

"Con la vigente redacción del art. 153 CP el legislador ha elevado a la categoría de delito conductas contempladas como faltas en la regulación anterior del Código Penal (art. 617) cuando se cometan contra alguna de las personas que se citan en el art. 173.2 CP, elevándose también, en consecuencia, la sanción a imponer en atención al ámbito doméstico en el que aquellas conductas se producen; esto es, al círculo o relación especial que existe entre los sujetos pasivos y el agresor".

Se avala la legitimidad constitucional de la norma que sanciona unas agresiones más graves con una mayor pena. Se admite en los dos apartados del art. 153 CP (EDL 1995/16398) un tratamiento diferenciado de supuestos de hecho iguales que tiene justificación razonable y no conduce a consecuencias desproporcionadas.

3º) Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 31 de julio de 2013, Rec. 20663/2012.

Comienza esta resolución destacando los parámetros sobre los que se sustenta la idea básica sobre la que pivota la sentencia que es ahora objeto de recurso de casación:

a.- Sin "ánimo de dominación" no habría "violencia de género " y no estaríamos en el supuesto del art. 153.1 sino ante una mera falta o, en su caso, delito común.

b.- Esa interpretación vendría apoyada en la dicción literal del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004.

c.- Los tipos penales de los artículos 153.1, 171.4 y 172, exigirían una particular intencionalidad de dominación o subyugación por parte del sujeto activo de la acción respecto de la víctima.

d.- No bastaría la situación objetiva -varón contra cónyuge o persona asimilada. Haría falta algo más que se infiere de una interpretación teleológica del precepto.

Cita la resolución, también, algunas resoluciones de esta Sala que se decantaban por aceptar la existencia del ánimo subjetivo de dominación o machismo en los hechos. Y así apunta que:

1.- La STS 654/2009 de 8 de junio es uno de esos pronunciamientos. Contempla unas agresiones recíprocas de las que surgen lesiones en los dos miembros de la pareja. El Tribunal de instancia argumentaba en pro de la inaplicabilidad del art. 153, de esta forma: "se trata de una pelea entre los dos miembros de la pareja en igualdad de condiciones, con agresiones mutuas, adoptando ambos un posicionamiento activo en la pelea (no meramente defensivo, como lo demuestran la localización de las lesiones sufridas por cada uno de ellos) que nada tiene que ver con actos realizados por uno sólo de los componentes de la pareja en el marco de una situación de dominio discriminatoria para el otro, por lo que castigar conductas como las declaradas probadas por la vía del art . 153 del CP con el plus punición que este precepto contiene, resultaría contrario a la voluntad del legislador, puesto que las referidas conductas no lesionaron el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger".

2.- La sentencia 629/2009, de 24 de noviembre volvía sobre la cuestión con consideraciones parecidas: "La razón de ser y el origen del actualmente vigente art. 153 C.P se encuentra, efectivamente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que modificó el precepto penal precisamente como una de las medidas encaminadas a luchar para erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga, actual o pretérita, y que -como establece el art . 1.1 de la misma-, tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges ......".

Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la modificación del art. 153 C.P.- tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, ".... porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa" (STC nº 45/2009, de 19 de febrero), produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto (STC nº 95/2008, de 24 de julio). Y es en esta misma resolución del Alto Tribunal donde se reitera que el ámbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al señalar que "la diferencia normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, y a partir también de que tales conductas no son otra cosa ...... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada".

Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P, modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley- cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer …".

Sin embargo, en esta importante resolución de esta Sala se concluye que debe descartarse el ánimo o comportamiento machista o de dominación al señalar que:

"Ahora bien, eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto que es lo que hace a juicio de este Instructor de manera improcedente, la tesis interpretativa que antes se ha expuesto.

No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico.

Ese componente "machista" hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades.

Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia "objetivable", dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo.

En este caso el contexto comporta ese componente; más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. Lo relevante es que es un incidente sobrevenido en el marco claro de unas relaciones de pareja rotas y con motivo de su ruptura. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o, aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.

En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer.

Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153, 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente, aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.

Los hechos imputados son, así pues, incardinables en abstracto en el art. 153.1º CP pese a la entidad de las lesiones.

4º) Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de julio 2010.

El juez o tribunal debe permitir que el acusado pueda probar que en la comisión del hecho no concurre elemento intencional alguno constitutivo de la violencia de género ex art .1 LO 1/2004.

Lo que señala el Tribunal Constitucional es una expresión de lo que constituye la violencia de género , al enlazarlo a los pronunciamientos teóricos que siempre se han destacado desde hace tiempo para exigir que existiera una legislación específica y propia en esta materia, al tratarse de una actividad delictiva muy distinta a la normal que consta en el resto de tipos penales entre personas que no tienen una relación entre ellos asimilable a la que se da en las relaciones reflejadas en los arts. 153, 171 y 172 CP, describiendo la situación objetivable, que no subjetiva, que existe en estos casos y que justifican las circunstancias excepcionales contempladas en la Ley Orgánica 1/2004, pero sin que entendamos que ello quiera decir -y esto es lo importante- que sea preciso "probar" por las acusaciones que en la acción del sujeto pasivo existió un "animus" propio y específico, sino que, en todo caso, el acusado será el que pueda probar que tal ánimo no existió en supuestos muy concretos, como el conflicto producido entre ex parejas de hace tiempo, o hechos de coacciones por motivos económicos motivado por la ruptura de la pareja, etc.

Es decir, que no es que se exija la prueba del elemento intencional, sino que el acusado puede probar que hubo una intención distinta, o que los hechos y las circunstancias lo son al margen de un tratamiento de género, o de la desigualdad. Esto se ha dado en casos en los que el objeto del problema tenía una raíz económica, como unas coacciones por cambiar la cerradura de un local de negocio detrás de lo cual demostraba que existía un problema económico, en cuyo caso se puede considerar como falta, u otros en los que claramente se comprueba que no existen unas connotaciones de género, sino exclusivamente económicas. Ahora bien, esta intención no debería caber en supuestos de agresión o amenazas, ya que, por mucho que se quieran alegar cuestiones al margen de las propias de pareja, estos casos deben castigarse como delito por concurrir los elementos exigidos en el tipo.

Los elementos son los referidos a la relación de pareja matrimonial, de hecho asimilable o la no convivencia en supuestos semejantes a los anteriores que hacen aplicable la sanción por hecho de violencia de género a casos que antes no se incluían, como los referidos a aquellas parejas que no conviven pero que tienen una relación análoga a las anteriores, lo que lleva a admitir especiales situaciones que en su momento eran calificadas de "noviazgo" y ahora se interpretan en un sentido más abierto y extenso, sin necesidad de exigirse para ello un proyecto de vida en común. Además, se exigen, como en cualquier delito, los elementos de la voluntad e intención de causar la acción, a no confundir con que se exija la intención de realizar el acto bajo los presupuestos que marca el art. 1 L.O.1/2004 de dominación o machismo, ya que no los exige ninguno de los preceptos penales incluidos en la Ley.

Pero, lo que se desprende de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de julio de 2010 es que el acusado podría probar la ausencia de componentes de diferencia de género, y que el hecho se produce al margen de situaciones de desigualdad o machismo, lo que entra dentro de la afirmación que permite probar que el acto no es de género, sino que tiene otros componentes diferenciales, como los económicos que permitirían derivar el hecho a delito leve.

Sin embargo, no puede pretenderse que el objeto de prueba sea distinto, y que a la inversa de lo que interpreta la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de julio de 2010, si no se prueba ese elemento intencional el hecho pasaría a ser delito leve.

5º) Sentencia del Tribunal Supremo 807/2010, de 30 de septiembre.

El precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta.

En apoyo de la objeción relativa al art. 153 Código Penal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas". Sin embargo, el empleo de violencia y la relación de convivencia colman las exigencias del tipo, con independencia de la motivación que anima al autor.

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