El silencio del acusado en el juicio oral puede ser tenido en cuenta en su contra junto al resto de la prueba de cargo.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 6 de noviembre de 2024, nº 947/2024, rec. 2261/2022, considera que en ausencia de explicaciones razonables sobre el hecho sostenido por la acusación el silencio del acusado puede ser tenido en cuenta en su contra junto al resto de la prueba de cargo.

El Supremo pone de manifiesto que el silencio del acusado puede ser utilizado en contra pese al derecho del acusado de mentir y negarse a declarar, si el acusado no ha negado los datos incriminatorios que cabe extraer de las declaraciones de los testigos y de la documental aportada en autos ni ha ofrecido ninguna explicación alternativa al respecto".

A) Se alega infracción de precepto constitucional al amparo de art. 852 de la LECrim., por vulneración del derecho fundamental a guardar silencio consagrado en el art. 24.2 de la CE.

El recurrente alega que la sentencia ha completado la insuficiencia probatoria con la interpretación del silencio del acusado de manera contraria a la jurisprudencia del TC y del TEDH pues ha invertido la carga de la prueba y ha utilizado el silencio del acusado como prueba de cargo.

Se formula, así, una censura del juicio de inferencia que realiza el tribunal de instancia que basa la condena "en un conjunto de indicios probatorios incriminatorios sin que la parte haya explicado su versión de la relación jurídica que sostuvo con la acusación particular".

Debe verificarse la conexión de lo que se plantea por el recurrente con la presunción de inocencia y ante ello debemos recordar que lo que el recurrente pretende sostener es que "solo" se le condena por el silencio del acusado en el plenario. Y esto no es así, ya que la prueba ha sido valorada por la AP y revisada en su análisis de la racionalidad de la valoración probatoria por el TSJ.

En este escenario y conectado el motivo con presunción de inocencia por entender el recurrente que hay insuficiencia probatoria para condena y que solo se le ha condenado por el "silencio del acusado".

Sobre el silencio del acusado en el juicio oral hay que señalar que resulta evidente el derecho del acusado en el juicio oral a guardar silencio y no contestar a ninguna de las preguntas que se le formulen por parte de la acusación, y a contestar, tan solo, las que realice, en su caso, la defensa si es que quiere formular alguna al acusado y este las desea contestar.

Se trata de un derecho del mismo que puede llegar a extenderse, incluso, a mentir, ya que no tiene obligación de decir verdad como sí lo tiene sin embargo un testigo.

La cuestión importante que se plantea es cómo puede afectar al acusado el derecho a guardar silencio, y si ello puede ser considerado en contra del mismo a la hora de dictar sentencia, lo cual debe rechazarse absolutamente de plano, ya que se trata de un derecho que tiene el mismo y que no puede ser obligado a declarar ni a efectuar, obviamente, una autoincriminación.

Lo que sí es posible entender es, sin embargo, que en casos concretos una falta de explicación racional respecto a hechos que son objeto de la acusación, y que la única persona que podría dar una justificación o alegato sobre el mismo sería el acusado, sería conveniente que, al menos, se facilitara por el acusado un razonamiento acerca de alguna cuestión que quisiera plantear la acusación y que podría conllevar una exigencia de respuesta justificativa del argumento defensivo.

No quiere decir ello que la defensa esté obligada a demostrar su inocencia, sino a que en determinadas circunstancias una ausencia de explicación razonable acerca de una cuestión que plantea la acusación como cierta podría ser aconsejable una respuesta del acusado si la misma puede estar corroborada por otros elementos de prueba que pudieran actuar en contra del acusado y que podría ser tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia.

Se trataría, no tanto de una obligación del acusado a dar una explicación razonable respecto a algunas cuestiones que sustenta la acusación, sino a tratar de justificar desde el punto de vista defensivo ese alegato de la misma que solamente el acusado podría dar respuesta respecto de extremos concretos que, junto con otros elementos de prueba, podrían ser tenidos en cuenta por el tribunal para el dictado de una sentencia condenatoria.

Se trata, así, más, en consecuencia, de una exigencia defensiva que una obligación que tiene el acusado de dar respuesta y no guardar silencio, sino a defenderse de un extremo concreto que formula la acusación y respecto del que solo el acusado podría dar una razón cierta de elementos que desvirtúan esa posición de la acusación.

Pero el silencio en sí del acusado a declarar sobre lo que se pregunte como premisa básica es reconocido en tanto en cuanto: (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1276/2006 de 20 dic. 2006).

1º) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no son absolutos.

2º) El derecho al silencio tiene dos vertientes:

a) un mandato dirigido a los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se produce; y

b) respecto del acusado: facultad de acogerse al mismo con la seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno.

3º) Se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo.

4º) La declaración del acusado supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores.

(En la misma línea, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 894/2005 de 7 jul. 2005, Rec. 587/2004).

Sobre el derecho al silencio del acusado debemos citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1276/2006 de 20 dic. 2006, Rec. 626/2006 en la que se destacan varios aspectos que podemos sistematizar en los siguientes puntos, a saber:

1.- No es un indicio de culpabilidad el silencio del acusado.

No se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y sí a las del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio.

2.- El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17.7.98, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce "a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia".

3.- La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia.

La STS. 15.11.2000 reconoce expresamente que: "Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros".

4.- La necesidad de una explicación razonable de un elemento que sostiene la acusación.

Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96, y caso Landrome, S. 2.5.2000, y en las que previo advertir que "los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra "ya que "seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar", ciertamente admiten que ello no impediría "tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo", doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7, entre otras y que precisa que ello "solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio , cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible".

En definitiva y como señala la STS. 24.5.2000, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

Criterio reiterado en SS. 14.11.2005 y 830/2006 de 21.7, "la negativa a contestar en el acto del juicio oral , permite la entrada en juego de las previsiones del art. 714 L.E.Cr. (véase STS de 6 de febrero de 2.001), teniendo en cuenta, por otra parte, que carece de lógica que si el testigo o coacusado no comparece o no está localizable, se puede dar lectura a sus declaraciones anteriores y si comparece y se niega a declarar, no sea factible someter a contraste sus manifestaciones precedentes".

Y en STS. 126/2005 de 31.10, "el ejercicio del derecho a guardar silencio por parte del acusado en una causa penal en el acto del juicio oral no puede ser interpretado sino como un acto neutro. No supone una negación o rectificación de lo declarado hasta ese momento, pero tampoco se puede valorar como una aceptación o ratificación tácita de lo dicho con anterioridad. Se trata del ejercicio de un derecho fundamental, al que no pueden anudarse efectos negativos para su titular con carácter automático.

Esto no impide que, si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que pudiera entenderse que reclamaban una explicación por su parte, su silencio pueda ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio.

5.- El solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa.

Con ello, se puede llegar a concluir que:

1.- El silencio no se puede valorar como un indicio en contra del acusado.

2.- Pero una ausencia de explicación razonable acerca de un hecho sostenido por la acusación sí que puede ser tenido en cuenta en su contra si se exigía que explicara el acusado determinado extremo contando con pruebas incriminatorias que sostenía la acusación que exigían de una explicación razonable del acusado. Aquí sí que puede ser considerado en contra la ausencia de estas explicaciones si se cuenta con esos elementos de prueba de la acusación.

B) De los hechos probados se desprenden las conductas delictivas siguientes:

1.- Fraude asegurador del recurrente en torno a un contrato de arrendamiento y seguro de impago de rentas.

"En el año 2016, con motivo del alquiler de una vivienda en Madrid que Narciso y su esposa, Marcelina, querían realizar para fijar en ella su residencia, el acusado, en el ámbito de la actividad profesional en el sector seguros que ha sido referida en el precedente ordinal primero, convenció al señor Narciso para que, a fin de garantizar el pago de la renta arrendaticia, como le era exigido por la propietaria de la vivienda ("Minevica, S.A. 'P), suscribiese una póliza de seguro denominada de "ahorro-depósito" o de "ahorro-particulares" con la compañía "Generali", por valor de 5.000 euros, y que hiciese constar en el contrato de arrendamiento que, en garantía del pago de la renta, la propietaria de la vivienda sería beneficiaria de los 5.000 euros ingresados en dicha póliza para el caso de impago de la renta arrendaticia, lo que fue aceptado por la propietaria de la vivienda.

La referida póliza con "Generali" fue efectivamente suscrita y entró en vigor. Y al fin de dar efectividad a dicha póliza y por indicación del acusado, Marcelina procedió a transferir, en fecha 26 de julio de 2016 y desde la cuenta bancaria de su titularidad con numeración NUM003, la cantidad de cinco mil euros (5.000 €) a la cuenta bancaria de la entidad ING que le indicó el acusado y cuya numeración era NUM004, ya que este último le había dicho que se trataba de una cuenta de "Aguirrebeña cuando en realidad sabía que se trataba de una cuenta de su mujer, Rosario, lo que el acusado hizo a fin de hacer creer a Marcelina que el dinero de la transferencia tenía esa finalidad de dar vida a la póliza cuando en realidad el acusado tenía intención de apropiarse de ese dinero, lo que efectivamente hizo una vez que se recibió esa transferencia de 5.000 euros en la cuenta de su esposa, que el acusado controlaba y de cuyos fondos disponía."

2.- Fraude asegurador del recurrente en torno a un contrato de compraventa con "protección de pagos" en póliza de seguro.

"En el marco de la suscripción del contrato que se acaba de transcribir parcialmente, el acusado aconsejó al señor Narciso, en el ámbito de la actividad profesional en el sector seguros que ha sido referida en el precedente ordinal primero, que pactase con la compradora que esta última suscribiera un seguro de "protección de pagos" en el que figurase como beneficiario el señor Narciso, a fin de garantizar que en el caso de que la compradora no pagase el precio de la compraventa la aseguradora "Generali" abonase al vendedor dicho precio, aconsejándole también que pactase con la compradora la suscripción por esta última, también con la compañía aseguradora "Generali", de un seguro de vida en el que figurase como beneficiario, igualmente, el señor Narciso.

También aconsejó el acusado al señor Narciso que pactase con la compradora que las primas de ambos seguros las pagase el vendedor, a fin de asegurar que entrase en vigor el seguro, ascendiendo la prima correspondiente al seguro de protección de pagos a la cantidad de 2326,82 euros y la prima correspondiente al seguro de vida a la cantidad de 133,56 euros.

El acusado envió al señor Narciso, por "whatsapp" o por correo electrónico, dos pólizas de seguro simuladas, correspondientes a los seguros de protección de pagos y vida antes referidos, que aparentaban haber sido emitidas por la compañía aseguradora "Generali", pero que, en realidad, no correspondían a pólizas realmente emitidas por la referida aseguradora, sino que habían sido confeccionadas por el acusado o por terceros por encargo del acusado, con la intención de engañar al señor Narciso, a fin de que este último transfiriese los importes de las primas de los referidos seguros. Y, a tal efecto, el acusado, además y con la intención de apropiarse de las cantidades a transferir por el señor Narciso , dijo a este último que tenía que transferir el importe de la prima del seguro de protección de pagos (2.326,82 €) y de la prima del seguro de vida (133.56 €) a una cuenta bancaria de la que le dijo que era titular "Aguirrebeñd' y cuyo número era NUM005, lo que efectivamente hizo el señor Narciso en fecha 27 de septiembre de 2016, siendo en realidad una cuenta de cuyos fondos podía disponer el acusado, quien se apropió de las referidas cantidades transferidas a dicha cuenta por el señor Narciso."

3.- Fraude del recurrente en torno a productos financieros.

El acusado, también en el año 2016 y en el ámbito de la actividad profesional en el sector seguros que ha sido referida en el precedente ordinal primero, convenció al señor Narciso de que existían determinados productos financieros emitidos por la compañía "Generali" en los que merecía la pena invertir dinero por ofrecer una atractiva rentabilidad, diciéndole el acusado que se trataba de un denominado "plan individual de ahorro sistemático" y un denominado "plan individual multifondo", lo que hizo el acusado con la finalidad de que el señor Cosme realizase determinadas entregas de dinero con destino a esos productos financieros, pero teniendo intención el acusado, desde el primer momento, de apropiarse de las cantidades que entregase el señor Narciso, en lugar de destinarlas a la finalidad para la que iban a ser entregadas.

Con tal finalidad, el acusado envió al señor Cosme, por "whatsapp" o por correo electrónico, unos documentos simulados, correspondientes a documentación y rentabilidades de tales productos financieros, que aparentaban haber sido emitidos por la compañía aseguradora "Generali' pero que, en realidad, no correspondían a documentación realmente emitida por la referida aseguradora, sino que se trataba de documentos que habían sido confeccionados por el acusado o por terceros por encargo del acusado, con la intención de engañar al señor Narciso, a fin de que este último aceptase invertir en tales productos, consiguiendo así el acusado apropiarse de una cantidad total de once mil euros (11. 000 €), que fueron entregados o transferidos por el señor Narciso con destino a ser invertidos en los referidos productos financieros.

De esa cantidad total de 11.000 euros, una parte fue entregada por el señor Narciso en metálico al acusado y otra parte fue transferida por el señor Narciso a cuentas bancarias que le eran indicadas por el acusado como pertenecientes a "Aguirrebeña", aunque realmente no pertenecían a esta última entidad, sino que eran de la titularidad o disposición del acusado o de su esposa, lo que era desconocido por el señor Narciso, consiguiendo así el acusado que el señor Narciso realizase tales transferencias, de cuyos importes dispuso aquel; en concreto, el señor Narciso realizó las siguientes transferencias a la cuenta NUM004, cuya titular era la esposa del acusado, Rosario: a) transferencia de 2.500 euros realizada en fecha 16 de septiembre de 2016; y b) transferencia de 4.000 euros realizada en fecha 20 de octubre de 2016."

Por ello, frente al alegato del recurrente postulando que se ha condenado por el silencio del acusado sistematizamos la prueba analizada por el TSJ respecto a la tenida en cuenta por la AP para la condena:

"1.- La reproducción de la prueba documental no ha conculcado el derecho de defensa pues la parte ha dispuesto de la individualización que ofrece el escrito del Ministerio Fiscal, y en todo caso, dicha manera de practicar la prueba documental es acorde a la doctrina legal.

2.- Son irrelevantes las ausencias de un contrato de arrendamiento dado que la póliza suscrita es condición previa para su posterior celebración, toda vez que lo probado es que la cuenta NUM004 donde el perjudicado a través de la cuenta de su esposa la Sra. Marcelina ingresó la prima era de titularidad de la esposa del recurrente, habiendo tratado cabalmente los sentenciadores que se facilitó el correo y el teléfono del acusado como medio de contacto, lo que es revelador de la vinculación del acusado a la cuenta de receptora. Refrendamos así la inferencia obrante al comienzo de la página 15 de la resolución, siendo la titularidad meramente formal de la esposa. Resulta indiferente para la consumación de las defraudaciones que el dinero permanezca en la cuenta de la señora esposa del recurrente, puesto que lo que interesa al juicio de tipicidad es el desplazamiento patrimonial de la víctima por efecto del engaño sufrido.

3.- Igual consideración merecen la falta de acreditación de pactos en relación al pago de las primas para asegurar el cobro del precio de la venta de aparatos de estética, teniendo presente como señala la instancia que el dinero se transfirió por la víctima a una cuenta de ING de la que era titular el sr. Matías ( folios 272 y 273) unido a la certificación de Generali de que las pólizas causa de tales transferencias no se correspondían a ninguna póliza existente en la base de datos de la Cía ( folios 308 y 308 vuelto) Y que la instancia ha rechazado el perfeccionamiento de dicho contrato de venta y por tanto del cobro de una indemnización en último a cargo de GENERALI por impago del precio de una venta incierta.

La parte puede leer en la fundamentación jurídica ( folio 30) la secuencia de un correo electrónico de 14 de septiembre sobre un multifondo y la petición de una transferencia por 2.500 euros, los pagos reconocidos por el acusado en -un correo de 17 de noviembre por importe de 11.000 euros y la información de ING DIRECT en cuanto que entre uno y otro se produjeron sendas transferencias de 2.500 y 4.000 euros desde la cuenta del Sr. Narciso ( 16 de septiembre y 20 de octubre) , no habiendo yerro de la instancia, pues los 2500 se ingresaron a los días y los 4000 antes del correo final en que reconoce el Sr. Matías, que ha recibido 2.500, 4.500 y 4.000 euros, lo que suma en esta partida un total de 11.000 euros en parte entregados y en parte transferidos como cabalmente recoge la resolución en el apartado 1.2 intitulado del delito de continuado de estafa ( vide folio 30). El delito se ha perfeccionado con el desplazamiento patrimonial a cuentas, una del acusado y de su esposa, resultando indiferente igualmente como dispuso del dinero entregado directamente."

Argumentación del tribunal de instancia validada por el TSJ respecto de las pruebas concurrentes en relación a cada uno de los hechos declarados probados que dan lugar a la subsunción de los mismos en los delitos objeto de condena de delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa.

Hay que recordar que de los hechos probados que se subsumen en los delitos objeto de condena el tribunal de instancia ya motivó la existencia de la prueba concurrente en cada uno de los extremos en que:

1.- Lo que se recoge en el ordinal primero del relato fáctico se desprende de la documentación obrante en la causa, en concreto de la siguiente:

a) datos de presentación del acusado que indican la realización de su actividad por cuenta de "Aguirrebeña" (folio 26 vto);

b) datos mercantiles de "Aguirrebeña y de su actividad (folios 27 al 37 vto.);

c) contrato suscrito entre "Aguirrebeña" y el acusado, en el que se indica que "Aguirrebeña" presta servicios como agente de seguros exclusivo a favor de la entidad aseguradora "Generali" y que el acusado presta servicios por cuenta de "Aguirrebeña como auxiliar externo de esta última, a fin de colaborar con el agente en la distribución de productos de seguro, captación de clientes y tramitación administrativa (folios 89 al 100); y

d) Anexo al contrato de agencia de seguros en exclusiva existente entre "Generali" y "Aguirrebeña" (folios 506 al 508).

2.- Fraude asegurador del recurrente en torno a un contrato de arrendamiento y seguro de impago de rentas.

Lo que se recoge en el ordinal segundo del relato fáctico se desprende de la documentación obrante en la causa, en concreto de la siguiente:

a) correo electrónico de 2 de marzo de 2016 remitido por el acusado al señor Narciso, al que le adjunta la póliza de seguro en relación con un local de negocio ubicado en Barcelona, dedicado a la actividad de "peluquería y/o salón de belleza" (folio 46); y

b) póliza de seguro propiamente dicha del referido local (folios 46 vto. y 47 al 49 y sus correspondientes vtos.)

El hecho de que Narciso y su esposa, Marcelina querían alquilar una vivienda para fijar su residencia en Madrid y el hecho de que el acusado convenció a aquel para que, a fin de garantizar el pago de la renta arrendaticia, como le era exigido por la arrendadora, suscribiese una póliza de seguro denominado "ahorro-depósito" o "ahorro-particulares" con la compañía "Generali", por valor de 5.000 euros, se desprende de la declaración prestada en el plenario por el señor Cosme, que así lo explicó.

El hecho de que esa póliza fue efectivamente suscrita con "Generali" y que entró en vigor, así como que Marcelina procedió a transferir la cantidad de 5.000 euros a una cuenta que le indicó el acusado como perteneciente a "Aguirrebeña", cuando en realidad pertenecía a la mujer de este último, se desprende de las declaraciones prestadas en el acto del juicio por el señor Narciso y por la señora Marcelina.

El primero explicó que su mujer ingresó la cantidad de 5.000 euros en la cuenta bancaria que le indicó el acusado y que parecía pertenecer a "Aguirrebeña", pero que después de pasar cierto tiempo se comprobó que no era de la titularidad de esta última, añadiendo el señor Narciso que él siempre confió en que las cuentas bancarias que le eran indicadas por el acusado pertenecían a "Aguirrebeña" o a "Generali"; y la señora Marcelina manifestó que ella ordenó dicha transferencia a una cuenta corriente que el acusado le dijo que pertenecía a la correduría de seguros para la que trabajaba, esto es, a "Aguirrebeña", añadiendo que ese producto financiero lo contrataron con la intermediación del acusado.

Ese relato del señor Narciso y de su esposa viene objetivamente corroborado por determinados documentos que obran en la causa, como lo son los siguientes: a) la orden de transferencia bancaria de la cantidad de 5.000 euros de 26 de julio de 2016 (folio 50), de la que resulta que la señora Marcelina era titular de la cuenta bancaria de origen; b) el certificado sobre el destino garantizador del pago de la renta que se atribuía a la suscripción de ese producto financiero (folio 50 vto.); y c) la información suministrada por la entidad "ING DIRECT" de la que resulta que la cuenta de origen de esa transferencia de 5.000 euros era, en efecto, de la titularidad de la señora Marcelina y que la cuenta de destino de la misma era de la titularidad de la esposa del acusado, Sra. Rosario (folios 83, 84 y 283), desprendiéndose también de esta misma documentación de la entidad "ING DIRECT" que pese a que la cuenta de destino era de la titularidad formal de su esposa, el acusado controlaba dicha cuenta y podía disponer de los fondos depositados en ella, como resulta de que consten como datos de contacto de la titular de dicha cuenta el teléfono móvil del acusado y el correo electrónico personal de acusado.

Es indudable que ese teléfono era de la titularidad del acusado al ser el que dio como propio cuando fue informado de sus derechos como investigado en el Juzgado de Instrucción, como consta en el acta de 19 de febrero de 2018 que obra en la causa (f. 204 y 205), constando también dicho teléfono en los datos incluidos como propios por el acusado en uno de los correos electrónicos que remitió al señor Narciso (f. 46), al igual que es indudable que la referida dirección de correo electrónico pertenece al acusado, como resulta de los mensajes de correo electrónico que también obran en la causa (f. 51 vto. y 52).

...frente a las declaraciones del señor Narciso y de la señora Marcelina y frente a los datos objetivos que se desprenden de la referida documentación, el acusado no ha negado los datos incriminatorios que cabe extraer de esas declaraciones y documentos ni ha ofrecido ninguna explicación alternativa al respecto, al haberse acogido a su legítimo derecho a guardar silencio , al igual que ninguna aclaración ha ofrecido en el plenario la esposa del acusado, señora Rosario, al haberse acogido a la dispensa de declarar prevista en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.- Fraude asegurador del recurrente en torno a un contrato de compraventa con "protección de pagos" en póliza de seguro.

...Afirma también el señor Narciso que cuando le dijo al acusado que iba a vender el negocio, este último le aconsejó que hiciera un seguro para la protección del pago del precio de la compraventa, a fin de que, si la compradora no pagaba, él recibiese de la aseguradora el cien por cien del precio de la venta, lo que le pareció bien al testigo, añadiendo que el acusado le remitió por "whatsapp" o por correo electrónico la póliza de ese seguro y que le dijo que pagase la prima él para asegurar la vigencia del seguro desde el primer momento y que luego recuperarían ese dinero a través de la compradora de la maquinaria, por lo que el señor Narciso realizó una transferencia del importe de la prima del seguro a la cuenta que le fue indicada por el acusado y que él pensaba que se trataba de una cuenta de la titularidad de "Aguirrebeña".

Finalmente, manifestó el testigo que la compradora no realizó pago alguno del precio de la compraventa, por lo que se puso en contacto con el acusado para que activase la protección del seguro, pero que no ha recibido cantidad alguna derivada de ese supuesto seguro de protección de pagos, por lo que acudió a "Generali" y a "Aguirrebeña" y que le dijeron que no existía ninguna de las pólizas que decía tener contratadas, salvo la póliza denominada de "ahorro- depósito" o de "ahorro- particulares" que se había concertado para garantizar el alquiler de la vivienda al que se ha hecho referencia en el ordinal tercero del relato fáctico de la presente sentencia.

El relato acusatorio, en lo que se refiere a los supuestos contratos de seguro de protección de pagos y de vida referidos en el ordinal cuarto del relato fáctico de la presente sentencia, cuenta con la corroboración de determinados documentos que obran en la causa y que son los siguientes: a) correo electrónico enviado, el 13 de septiembre de 2016, por el señor Narciso al acusado, en el que le remite el contrato de compraventa de la maquinaria para que este último lo revise e incluya el coste del seguro (folios 52, 52 vto., 53 y 53 vto.); b) pólizas de garantía de protección de pagos y de vida supuestamente emitidas por "Generali" y transferencias para el abono de las respectivas primas de tales seguros (2.326,82 € y 133,56 €) realizadas por el señor Narciso, en fecha 27 de septiembre de 2016, desde la cuenta bancaria de su titularidad a una cuenta... (folios 54, 54 vto., 55, 55 vto., 56, 56 vto., 57 y folios 272 al 280); y c) escrito de la aseguradora "Generali" del que resulta que las pólizas de seguro de protección de pagos y de vida no se corresponden con ninguna póliza existente en la base de datos de la compañía (f. 308 y 308 vto.).

Frente a las declaraciones del señor Narciso y frente a los datos objetivos que se desprenden de la referida documentación, el acusado no ha negado los datos incriminatorios que cabe extraer de esas declaraciones y documentos ni ha ofrecido ninguna explicación alternativa al respecto, al haberse acogido a su legítimo derecho a guardar silencio.

4.- Fraude del recurrente en torno a productos financieros.

El hecho de que el acusado, en el año 2016, convenció al señor Narciso de que existían determinados productos financieros emitidos por la compañía "Generali" en los que merecía la pena invertir dinero por ofrecer una alta rentabilidad y que el acusado denominó "plan individual de ahorro sistemático y "plan individual multifondo", respectivamente, se desprende de las declaraciones prestadas en el plenario por el Sr. Narciso y por su esposa, Marcelina, puestas en relación tales declaraciones con determinados documentos obrantes en la causa.

El señor Narciso manifestó en el plenario que el acusado le habló de un fondo de inversión muy atractivo que ofrecía una elevada rentabilidad, por lo que -sigue diciendo el señor Narciso- empezó a ingresar dinero en lo que el acusado denominaba "cesta de inversión", añadiendo que hizo una o dos aportaciones de dinero en metálico y que luego le hizo determinadas transferencias, aludiendo el testigo en concreto a una transferencia por importe de 4.000 euros que realizó, en fecha 20 de octubre de 2016, a una cuenta que le fue indicada por el acusado como de la titularidad de "Aguirrebeña". Y añade el testigo que el acusado le envió por whatsapp, en fecha 24 de octubre de 2016, un certificado, con membrete de "Generali", en el que se indicaba que el señor Narciso había entregado hasta ese momento, con destino a ser invertida, una cantidad total de once mil euros (11.000 €), añadiendo el testigo que, en efecto, esa era la cantidad total entregada por él hasta la fecha de dicho certificado y que tal cantidad respondía a la suma de lo que él había entregado tanto en efectivo como por transferencias, pero que no recordaba si las aportaciones que hizo en metálico fueron una o dos.

Por su parte, la señora Marcelina manifestó, en el acto del juicio, que ella solo estuvo presente en una entrega de dinero que su marido realizó al acusado para que lo invirtiera en productos financieros de "Generali", añadiendo que su marido le dijo que, en cómputo general, había entregado la cantidad total de once mil euros (11.000 €), entre efectivo y transferencias, pero sin que la testigo recordase número de entregas de efectivo y número de transferencias ni tampoco los concretos importes de cada una de esas operaciones.

Las declaraciones del señor Narciso y de su esposa cuentan con la corroboración objetiva que resulta de determinados documentos que obran en la causa, como lo son los siguientes:

a) documentos supuestamente emitidos por "Generali" en el año 2016 sobre la contratación de un denominado "plan individual de ahorro" (folios 57 vto. 58, 58 vto., 59 vto., 60, 60 vto., 61, 62, 62 vto., 63 y 63 vto.);

b) documentos supuestamente emitidos por "Generali" en el año 2016 sobre la contratación de un denominado "plan individual multifondo" (folios 61 vto., 62, 62 vto. 63, 63 vto., 64, 64 vto., 65 y 65 vto.); y

c) correo electrónico de 14 de septiembre de 2016 enviado por el acusado al señor Narciso en el que el primero menciona al segundo la posibilidad de abrir el "multifondo", indicándole que la "cesta de inversión" es de riesgo medio y con una rentabilidad muy aceptable y que necesita que, a tal fin, realice una transferencia por importe de 2.500 euros a la cuenta, pidiéndole que pusiera como concepto su DNI y que le remitiera justificante de haberla hecho para poder aperturar el producto (folio 52);

d) correo electrónico de fecha 17 de noviembre de 2016 enviado por el acusado al señor Narciso en el que reconoce que este último ha realizado aportaciones para el producto financiero "multifondos" por respectivos importes de 2.500, 4.500 y 4.000 euros, lo que arroja la suma total de 11.000 euros (folio 51 vto.); y

e) la información suministrada por la entidad "ING DIRECT" de la que resulta que la cuenta que era de la titularidad de la esposa del acusado, Sra. Rosario, recibió dos transferencias realizadas por el señor Narciso, en las respectivas fechas de 16 de septiembre y 20 de octubre de 2016 y por los respectivos importes de 2.500 y 4.000 euros (folios 83, 84, 85 y 283), desprendiéndose también de esta misma documentación de la entidad "ING DIRECT" que pese a que la cuenta de destino era de la titularidad formal de su esposa, señora Rosario, el acusado controlaba dicha cuenta y podía disponer de los fondos depositados en ella, como resulta de que consten como datos de contacto de la titular de dicha cuenta el teléfono móvil del acusado y el correo electrónico personal de acusado.

Es indudable que ese teléfono era de la titularidad del acusado al ser el que dio como propio cuando fue informado de sus derechos como investigado en el Juzgado de Instrucción, como consta en el acta de 19 de febrero de 2018 que obra en la causa (f. 204 y 205), constando también dicho teléfono en los datos incluidos como propios por el acusado en uno de los correos electrónicos que remitió al señor Narciso (f. 46), al igual que es indudable que la referida dirección de correo electrónico pertenece al acusado, como resulta de los mensajes de correo electrónico que también obran en la causa (f. 51 vto. y 52).

A lo expuesto ha de añadirse que, frente a las declaraciones del señor Narciso y de la señora Marcelina y frente a los datos objetivos que se desprenden de la referida documentación, el acusado no ha negado los datos incriminatorios que cabe extraer de esas declaraciones y documentos ni ha ofrecido ninguna explicación alternativa al respecto".

C) El silencio del acusado puede ser utilizado en contra pese al derecho del acusado de mentir y negarse a declarar.

Con ello, en modo alguno podemos determinar que la condena que se ha impuesto a la ahora recurrente lo ha sido en base al silencio del mismo en el acto del juicio oral, sino una abundantísima prueba que ha sido reseñada por el Tribunal de instancia y referida también por el TSJ en su sentencia, validando con el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que efectúa el TSJ respecto a la trilogía de hechos anteriormente referenciados y la expresa referencia a la prueba concurrente para enervar la presunción de inocencia, lo que echa por tierra absolutamente el alegato de que la condena lo ha sido por el silencio del mismo en el acto del juicio oral, ya que lo que el tribunal refleja y valida el TSJ en estos casos es que ante la contundencia de la prueba anteriormente referida, el acusado tenía en sus manos poder haber realizado alegaciones para poder justificar, explicar y contrarrestar los extremos que eran expuestos en el escrito acusatorio para poder responder a los que fijaba la acusación con respecto a la imputación que finalmente fue objeto de condena.

Por ello, no se trata de que el tribunal haya condenado tan solo por el silencio, sino que ha sido un elemento adicional, pero la base probatoria ha sido la anteriormente expuesta en cada uno de los extremos referidos a los hechos declarados probados, y ante la abundante prueba testifical y documental que se ha expuesto, sobre lo que el acusado podría haber respondido a los extremos referentes a la manifestación de descargo que tuviera por conveniente frente a la contundencia de la prueba aportada por la acusación.

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