El incumplimiento del pacto de exclusiva de suministro, por dejar de realizar pedidos del producto, justifica la resolución del contrato de arrendamiento de industria de estaciones de servicio.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, de 23 de junio de 2020, nº 163/2020, rec. 790/2018, declara que el incumplimiento del pacto de exclusiva de suministro, por dejar de realizar pedidos del producto, justifica la resolución del contrato de arrendamiento de industria de estaciones de servicio.

La indemnización por lucro cesante se fija aplicando a los litros efectivamente suministrados a las estaciones de servicio los márgenes establecidos en los informes periciales de BDO Auditores para cada periodo, y producto, pero en cuanto a las gasolinas aplicando el margen medio de las diversas gasolinas al total de productos efectivamente suministrados.

A) La fijación del PVP máximo o recomendado por parte del operador petrolífero en los contratos de agencia no constituye per se la fijación de precios prohibida por el artículo 101 TFUE.

El TDC venía sosteniendo que cualquier fijación del precio de venta ya constituía conducta prohibida. Sin embargo, como veremos:

(i) No es este el criterio que sobre el concepto de fijación de precios mantiene el TJUE, ni el que asume la Sala Primera del Tribunal Supremo y que ha venido perfilando con reiteración. (ii) Debemos seguir el criterio sustentado por el TJUE - en la interpretación de los Tratados y de su derecho derivado - y por el TS, en cuanto sólo se considera jurisprudencia, en el sentido de complemento del ordenamiento jurídico que proclama el art. 1.6 CC, la que emana del TS y de la Sala correspondiente a la materia de que se trata. Los recurrentes convierten la "fijación de precios", concepto esencialmente jurídico, en un hecho - y esto además según su particular interpretación de lo resuelto por el TDC - y, a partir de ello, pretenden generar la idea de contradicciones entre la Sala Tercera y la Sala Primera del Tribunal Supremo o, lo que es lo mismo, entre diferentes ámbitos aplicativos de las normas de competencia, de manera que lo que supuestamente aprecia la Sala Tercera ya no sería objeto de controversia alguna. Se otorga además en realidad efecto vinculante a las resoluciones de las autoridades de competencia, efecto que, una vez firmes, determinaría la nulidad de los contratos - de los aquí analizados y de todos los concertados por las operadoras-. (iii) El distinto ámbito aplicativo de las normas de competencia que efectúan las autoridades de competencia y los tribunales, en este caso en el ejercicio de la acción de nulidad. (iv) El distinto alcance de las acciones de nulidad y de las acciones follow on, acciones éstas que se sustentan en infracciones previamente declaradas por las autoridades de competencia.

El recurso además prescinde, en lo que no sirve a su interés, de la RCNC de 30 de julio de 2009, que reconoce la posibilidad de efectuar descuentos.

Pasaremos a desarrollar estos extremos a continuación, no sin antes advertir que, desde el punto de vista del Derecho de la competencia, para evaluar la aplicación del artículo 101 TFUE, lo relevante no es tanto la tipificación concreta de un contrato como la función económica que el mismo está llamado a desempeñar y la posición de las partes. No obstante, la finalidad de dicho precepto, de los Reglamentos de exención y del resto de normas de desarrollo o Derecho derivado, no es tanto regular una disciplina como establecer unos límites a la autonomía de la voluntad desde la perspectiva del Derecho de la competencia. Estas normas no alteran la naturaleza del contrato, ni hacen aparecer un precio de reventa donde no existe tal reventa. Un contrato de agencia no se transforma en un contrato de venta en firme por el efecto de las normas de competencia. Siendo el contrato de agencia, si resultan de aplicación las normas de competencia, el concepto de fijación de precios tendrá un determinado alcance, que atenderá a su propia naturaleza.

Por ello la STS de 4 de enero de 2012 establece lo siguiente:

"Sí lo en verdad pretendido fuera una transformación del régimen de agencia en régimen de reventa, la jurisprudencia lo viene rechazando constantemente en sentencias del TS de 23-6-09, 29-6-09, STS de 24-2-10, STS de 22-2-10, 6-9-10, STS de 18-2-11, 31-3-11, STS de 7-2-12, STS de 10-4-12 y STS de 21- 5-12."

Y reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2012 : "la jurisprudencia de esta Sala es constante en el rechazo de pretensiones similares que implican la sustitución de un contrato libremente celebrado en su día entre las partes por otro cuya contenido contractual ha de ser necesariamente muy distinto, ya que nunca bastará con, pura y simplemente, denominar revendedor a quien el contrato denominaba agente o comisionista (SSTS de 7-2-12, STS de 31-3-11, 18-2-11, STS de 6-9-10, 22-3-10 , STS de 24-2-10 y STS de 23-6-09 )."

I. El concepto de fijación de precios.

En los contratos de agencia, el concepto de fijación de precios no reside en el hecho de que el principal fije el PVP. La conducta prohibida tiene además idéntico alcance en relación al Reglamento (CEE) nº 1984/83 y al Reglamento (CE) nº 2790/99 y no admite nulidades retrospectivas.

Por ello la STS de 24 de octubre de 2010 destaca lo siguiente (énfasis añadido): "[...] carecería de sentido declarar retrospectivamente la nulidad del contrato litigioso por vulneración del Derecho de la competencia, pedida en una demanda presentada en 2005, teniendo principalmente en consideración un régimen transitorio no de libertad de precios sino de intervención administrativa del precio de venta al público. En definitiva, el último párrafo del desarrollo argumental de este fundamento o apartado revela, al citar tanto la sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2008como la de esta Sala de 20 de noviembre de 2008, que se sustenta en una tesis interpretativa del Reglamento de 1983 ya superada tanto por la propia doctrina del TJUE como por la jurisprudencia de esta Sala. A lo anterior cabe añadir, de un lado, que la cita de la doctrina del TJUE sobre la mera existencia de la posibilidad contractual de determinar los precios como suficiente por sí sola para declarar la nulidad no es exacta, pues en este caso la prueba ha demostrado que la existencia de la cláusula no supuso impedimento alguno para, durante la efectiva ejecución del contrato, prescindir de cualquier imposición del precio de venta al público por el proveedor; y de otro, que la cláusula sexta parece referida más al precio de adquisición por el distribuidor que al de venta al público" . (énfasis añadido).

El Tribunal Supremo ha incidido en que, para apreciar la concurrencia de la conducta prohibida, lo relevante es la posibilidad real de rebajar el precio con cargo a la comisión (STS de 28 de febrero de 2011, FJ 5º):

la relación jurídica habría podido ser nula según el Reglamento de 1983 si la hoy recurrente no hubiera tenido posibilidad real de rebajarlos, pero según la sentencia recurrida no consta que CEPSA impidiera en ningún momento a la hoy recurrente rebajar el precio con cargo a su comisión y, además, antes de iniciarse el litigio había reconocido la hoy recurrente su derecho a aplicar los descuentos que considerase conveniente s, correspondiendo al juez nacional, según las SSTJUE 2-4-2009 y 11-9-2008 la comprobación de la posibilidad de modificar las cláusulas relativas al precio de venta mediante autorización unilateral del suministrador. (énfasis añadido).

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 2009 (as. C-260/07 ) aclaró definitivamente que en una relación jurídica como la aquí controvertida lo prohibido no es cualquier determinación del precio de venta al público por el proveedor, sino la fijación o imposición de un precio mínimo, siendo lícitas, no solo según disposición expresa del artículo 4.a) del Reglamento (CE ) nº 2790/99, sino también por una interpretación del Reglamento (CEE) nº 1984/83, la imposición de un precio de venta máximo o la recomendación de un precio de venta siempre que el revendedor tenga una posibilidad real de determinar el precio de venta al público, lógicamente inferior al máximo impuesto.

Y así se reproduce en la posterior STS de 13 de junio de 2011, señalando que, tratándose de pactos de fijación de precios, y como se indicó en la sentencia 308/2011, de 10 de mayo, la directriz relativa a las restricciones verticales resulta aplicable a los contratos de agencia no genuina.

Como hemos señalado, la prohibición consiste en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como imposición de precio mínimo o inalterable.

La Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 por la que se establecen las Directrices relativas a las restricciones verticales examina las restricciones especialmente graves contempladas en el Reglamento de Exención por Categorías (CE) nº 2790/1999 de la Comisión en los apartados 46 y ss. y recoge este mismo criterio en el apartado 48, que dice lo siguiente:

En el caso de los acuerdos de agencia, el principal suele fijar los precios de venta, ya que el agente no se convierte en propietario de los bienes. Con todo, si un acuerdo de agencia entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 (véase apartados 12 a 20), toda cláusula por la que se impida al agente repartir su comisión, ya sea fija o variable, con el cliente, o se le impongan restricciones al respecto, constituiría una restricción especialmente grave con arreglo a la letra a) del artículo 4 del Reglamento de Exención por Categorías. Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal (énfasis añadido).

Según podemos advertir, la propia Comunicación parte de que en los acuerdos de agencia es el principal el que fija el precio de venta. Lo que se prohíbe es que ese precio de venta no se pueda modificar, impidiendo al agente repartir su comisión con el cliente. Como señala la Comisión, el principal fija los precios de venta, ya que el agente no se convierte en propietario de los bienes.

Y es que esto es lo propio de este tipo de contratos, ya que corresponde al principal la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad ( art. 10.2 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en relación a los agentes comerciales independientes), considerando además que no existe venta al agente para revender al público y que se actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución. Así se establece en los contratos objeto de las actuaciones.

El citado criterio se reproduce en el apartado 49 del Reglamento (UE) nº 330/2010, sobre acuerdos verticales.

Debería acreditarse por la actora que se impedía realizar descuentos, hecho que corre de su cargo (SSTS de 10 de abril de 2012 y 4 de enero de 2013, entre otras). Por eso la STS de 10 de abril de 2012 precisa que: " no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE). Muy al contrario, la ya citada STJUE 2-4-2009, matizando lo declarado en la STJUE 11-9-2008, acordó que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención tanto del Reglamento nº 1984/83 como del Reglamento nº 2790/99 "si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público".

Y, como señala la STS de 30 de noviembre de 2012, es doctrina consolidada que la cuota de mercado de Repsol no le impide fijar precios máximos ni recomendar un precio de venta al público. La "fijación de precios" en este tipo de contratos consiste en la imposición de precio mínimo o inalterable.

II. El alcance de las resoluciones de las autoridades nacionales de competencia que se citan.

La posibilidad de efectuar descuentos, incluyendo a los clientes titulares de tarjetas de fidelización, se consideró probado en la Resolución CNC de 30 de julio de 2009.

La Resolución señala lo siguiente: "HECHOS ACREDITADOS [...] OCTAVO. La realización de descuentos. En las tres redes de los OP se ha comprobado la posibilidad de que el titular de la EESS. realice descuentos con cargo a la comisión o descuento, tanto en las inspecciones realizadas como en las respuestas recibidas de algunos titulares de EESS. (f 4475). Los descuentos pueden realizarse con cargo exclusivamente a la comisión del titular de la EESS. o compartido con el OP. Estos últimos se practican a través del uso de las tarjetas propias de cada OP. Los titulares que admiten realizar descuentos señalan también que la modalidad habitual es la de descuento compartido con el OP, y se realiza según el siguiente proceso: [...].Para la captación y fidelización de clientes significativos a través de las tarjetas propias de las operadoras colaboran tanto la E.S. como la entidad que gestiona la tarjeta, ofreciéndose descuentos en función del consumo potencial, interés comercial, de las posibles acciones de la competencia y de los resultados esperados por cada una de las partes intervinientes en las negociaciones. El descuento final se negocia individualmente con cada cliente y contiene dos componentes básicos; por un lado, el descuento general en todas las EE. SS. que acepten la tarjeta del operador y por otro, posibles descuentos adicionales en determinadas EE. SS. que comparten dichos descuentos adicionales en las cuantías previamente pactadas."

Y resulta irrelevante que los descuentos se efectúen a través de tarjetas de fidelización o de si son compartidos o no, o de a quién se apliquen.

Podemos comprobar cómo realmente el recurso no se atiene a las declaraciones de hechos probados que proclama, de manera que, en realidad lo que pretende es mantener un concepto de fijación de precios distinto del establecido por el TJUE y por la Sala Primera del Tribunal Supremo.

El TDC (Resolución de 11 de julio de 2001, en relación a REPSOL), en los contratos en los que el agente asume determinados riesgos, ya venía aplicando un concepto de fijación de precios que no se corresponde con el que sustenta el TJUE y sigue el Tribunal Supremo. La Resolución TDC dice lo siguiente:

Tal actuación debe considerarse correcta cuando se realiza a través de un auténtico comisionista, pero debe considerarse una fijación ilegal del precio de venta al público cuando el gasolinero no merece el calificativo de comisionista.

El TDC partía de que la determinación del precio de venta por el operador (en ese caso REPSOL) ya sin más supone fijación de precios en cuanto el titular de la explotación no es "comisionista" (agente genuino), criterio que tampoco podemos admitir, según lo expuesto.

En definitiva, lo que reconocían REPSOL y CEPSA en los procedimientos sustanciados a los que se hace referencia en el recurso es lo mismo que contempla la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 por la que se establecen las Directrices relativas a las restricciones verticales en su apartado 48:

En el caso de los acuerdos de agencia, el principal suele fijar los precios de venta [...]

Y lo que precisamente rechazamos es que esto, sin más, constituya en este tipo de contratos el concepto de fijación de precios que prohíbe el Derecho de la Competencia, según hemos argumentado.

Estas consideraciones son extensibles a la Resolución CNC de 30 de julio de 2009.

Como explicamos en nuestra sentencia del TS de 4 de octubre de 2010 y venimos reiterando, la Sala "no comparte la muy respetable interpretación que efectúa la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en su resolución de fecha 30 de julio de 2009, (...), según la cual, tras reconocer que no resulta sencilla la interpretación del apartado 48 de las Directrices, se inclina por entender que sería aplicable a los agentes genuinos, esto es, a los que no asumen ningún riesgo o en proporción insignificante (folios 89 y 90 de la resolución, 7.318 y vuelto de los autos). (...) Desde luego, no corresponde a la jurisdicción civil -y es una obviedad- la revisión de las resoluciones administrativas, por lo que sólo debe indicarse aquí que según señala expresamente el apartado 48 de las Directrices, éste se refiere a los acuerdos de agencia que entren en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, remitiéndose al efecto a la lectura de los apartados 12 a 20 en los que se distingue entre acuerdos genuinos de agencia, que quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 81.1 en lo que respecta a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal y los acuerdos no genuinos de agencia, por asumir riesgos no insignificantes, sometidos al artículo 81.1. Luego si el apartado 48 se refiere explícitamente a los acuerdos que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, necesariamente, se está refiriendo a lo que en los apartados 12 a 20 califica de contratos de agencia no genuinos porque los genuinos quedan al margen del citado precepto porque el suministrador puede imponer al agente el precio de venta. Por otro lado, naturalmente que los contratos de agencia genuinos también pueden infringir el artículo 81.1 del Tratado como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o de prohibición de competencia, como se expresa en el apartado 19, pero ese no es el problema que realmente se aborda en los apartados 12 a 20, a los que explícitamente se remite el 48, cuando efectúa la distinción entre agentes genuinos y no genuinos que sólo tiene sentido en relación a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal. Cualquier contrato de agencia, asuma o no riesgos significativos el agente, puede incurrir en la prohibición del artículo 81.1 como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o de prohibición de competencia por lo que respecto de éstas no tiene sentido la distinción. En consecuencia, cuando el apartado 48 de las Directrices alude a los acuerdos de agencia que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 está contemplado los contratos no genuinos de agencia que es en donde tiene sentido referirse a la imposibilidad de que el suministrador fije el precio de venta, por ello concluye el mencionado apartado señalando que: "Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal".

Por otra parte, como también se explicó en la citada sentencia, la Resolución CNC "...valora la situación desde una perspectiva general, contemplando una pluralidad de operadoras que utiliza, cada una de ellas, contratos de diversos tipos y con clausulados no siempre coincidentes, y llega a una conclusión en la que pesa un criterio presuntivo sustentado en que haya constatado un elevado seguimiento de los precios máximos en el sector de la distribución de combustibles y carburantes por parte de las estaciones de servicio ; sin embargo, cuando de lo que se trata es de decidir sobre la eficacia de un contrato concreto, consideramos que hubiese sido preciso una proyección individualizada del problema que nos hubiese demostrado, de forma suficiente, que en el específico caso de autos mediaban clausulados o prácticas perfectamente identificados que resultasen inadmisibles y que, por lo tanto, justificasen la drástica decisión de declarar la nulidad del contrato por la pretendida infracción del artículo 81 del Tratado CE ."

Es decir, la aplicación del concepto de fijación de precios debe además referirse, no a cualquier causa de la que derive tal infracción, sino a la relación contractual de la que se pretende la nulidad, puesto que lo ejercitado es una acción de nulidad de los contratos. Por eso decíamos que cualquier clase de infracción que incida en los precios no supone que la misma derive de los términos del contrato o contratos cuya nulidad se pretende.

Finalmente, ya hemos analizado en diversas resoluciones el alcance de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010. Como hemos señalado al respecto, la virtualidad de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 ha de ser convenientemente relativizada, habida cuenta el nítido posicionamiento adoptado por el Alto Tribunal al enjuiciar con posterioridad otros supuestos semejantes.

Por citar tan solo tres posteriores, señalaremos las sentencias de 30 de noviembre de 2012, 4 de enero de 2013 y la de 13 de enero de 2013. En aquélla se lee (fundamento jurídico quinto): "[...] Y si bien es cierto que en dicha sentencia de Pleno acabó apreciándose una imposibilidad real de hacer descuentos, no lo es menos que lo fue actuando la Sala como órgano de instancia, a consecuencia de la estimación de un motivo de casación referido a la verdadera condición del gestor de la estación de servicio , de modo que la doctrina definitivamente consolidada sobre esta cuestión es que si el contrato permite hacer descuentos sobre el precio de venta al público señalado por el proveedor con cargo a la comisión del gestor de la estación de servicio , habrá de ser este quien pruebe, generalmente mediante prueba pericial, que la posibilidad contractual no era una posibilidad real en la práctica [...]".

Las otras dos sentencias citadas, por su parte, nos aclaran (fundamento jurídico cuarto) que:

" [...] 4ª) Las consideraciones de la sentencia del Pleno de esta Sala de 15 de enero de 2010 deben ser tomadas en su auténtica dimensión, pues como aclara la sentencia de 3 de abril de 2012 (rec. 62/09) hubo de hacerlas más como órgano de instancia que como tribunal de casación. 5ª) La doctrina de esta Sala sobre la cuestión puede resumirse en que, si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto (SSTS 2-11-11 en rec. 1650/08, 28-9-11 en rec. 600/98, 13-6-11 en rec. 2220/07, 5-5-11 en rec. 1043/07, 28-2-11 en rec. 1420/07, 3-4- 12 en rec. 62/09 y 10-4-12 en rec. 501/09) [...]".

III. La aplicación de las normas de competencia por las autoridades nacionales y por los tribunales.

No podemos dejar de significar que la perspectiva de análisis en el caso de los órganos jurisdiccionales civiles al examinar una pretensión de nulidad de un contrato (que además exige un análisis particular e individualizado de la concreta relación negocial de que se trate y de sus específicas circunstancias) ha de ser diferenciada de la aplicación del Derecho de la Competencia en aras del interés público por la Comisión o las autoridades nacionales de competencia, como se expresa en el apartado 4 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en aplicación de los artículos 81 y 82 TCE , de 27 de abril de 2004. Este mismo apartado también distingue las acciones de responsabilidad por daños y las acciones de nulidad de un contrato.

El caso que aquí nos ocupa gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes, y tiene por objeto determinar si la misma - cada una de esas relaciones, no globalmente - resulta conforme con el Derecho europeo de la competencia; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actuación en el mercado de referencia de un determinado operador (o de los principales operadores) se adecúa a las exigencias impuestas por ese mismo Derecho.

Como hemos señalado, la confusión de todos estos planos llevaría al absurdo de considerar que las Resoluciones del TDC o la Resolución CNC de 30 de julio de 2009 darían como consecuencia automática e ineludible la nulidad de miles de contratos de suministro suscritos por las distintas operadoras petrolíferas, prescindiendo de las concretas relaciones que de los mismos derivan y de determinar, ya que se trata de acciones de nulidad y no de acciones de responsabilidad civil follow on , si sus estipulaciones son contrarias a las normas de competencia por afectar de manera directa o indirecta a las prohibiciones que establecen.

Todos estos argumentos explican que la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2012 señale como doctrina consolidada, con abundante cita de otras resoluciones, que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada sin más en virtud de expedientes de la Comisión Nacional de la Competencia relativos al comportamiento global de Repsol en el mercado en unión de otras operadoras.

Y por este motivo la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2013 puntualiza que las actuaciones y resoluciones de la Comisión Nacional de la Competencia no pueden determinar, a modo de cosa juzgada, la nulidad civil de " absolutamente todos los contratos de abanderamiento en exclusiva" celebrados por las operadoras sometidas allí a escrutinio.

El que se hubieran dado prácticas concertadas de las operadoras en el mercado no supone que pueda deducirse una automática declaración de nulidad de los contratos.

Y así lo viene reiterando el Tribunal Supremo en resoluciones más recientes, como la Sentencia del TS núm. 713/2014, de 17 de diciembre, en la que, al referirse a lo que aquí nos ocupa, destaca lo siguiente:

Pero además la recurrente obvia la argumentación expuesta en la sentencia recurrida para rechazar esta vinculación: la resolución dictada en el expediente administrativo valora la situación del mercado de carburantes desde una perspectiva general, contemplando una pluralidad de operadoras, cada una de las cuales utiliza contratos de diversos tipos y con clausulados no siempre coincidentes. Llega a conclusiones generales determinadas por su función de autoridad de la competencia, que no está decidiendo sobre un caso concreto, sino que está analizando las conductas generales observadas en el mercado, en las que pesa en buena parte la presunción derivada de la constatación del elevado seguimiento de los precios máximos en el sector de la distribución de combustibles y carburantes por parte de las estaciones de servicio , y en la que tiene una especial trascendencia la cuestión de la duración de las exclusivas de suministro. Pero la resolución no contiene ninguna afirmación relativa a la concreta relación contractual que es objeto de este litigio o que pueda determinar directamente la solución que deba darse al litigio suscitado sobre tal relación. Si en este litigio, en que se está decidiendo sobre una concreta relación contractual, el tribunal examina el clausulado contractual y llega a la conclusión de que no impone un precio de venta al público, y las alegaciones de la parte demandante sobre la fijación indirecta de precios son inconsistentes y carecen del soporte adecuado, no puede pretenderse que esa resolución de la autoridad nacional de la competencia, relativa al mercado en su conjunto, pueda determinar la existencia de fijación del precio en esta concreta relación contractual. Tanto más cuando en el caso objeto del litigio no se denuncia la existencia de una duración excesiva de la exclusiva del suministro, que de acuerdo con las autoridades de la competencia tiene un influjo decisivo en la situación observada en el mercado de carburantes.

IV. Las acciones de nulidad.

En primer lugar, debemos considerar especialmente las acciones ejercitadas, que son acciones de nulidad de los contratos.

El fundamento de la nulidad de los contratos (más bien de las cláusulas que den lugar a la extensión de la nulidad a todo el acuerdo, STJCE de 30 de abril de 1998, as. C-230/1996, "Cabour", ap. 51) es la contravención de las normas de competencia, como normas imperativas que limitan la autonomía de la voluntad, por las concretas disposiciones que contiene el contrato.

Dicho de otro modo, toda nulidad presupone infracción de normas de competencia, pero no toda infracción de normas de competencia determina la nulidad de los contratos, puesto que la infracción puede tener origen en muy diversas causas, no necesariamente en las estipulaciones del contrato.

Las conductas de un determinado operador pueden incidir en múltiples aspectos, pero ello no supone que dichas conductas (aisladas o en compañía de otros operadores) necesariamente estén amparadas por los términos de un contrato y por lo tanto tengan su fundamento en las estipulaciones contractuales. En suma, puede existir infracción por medio de una conducta que incida en los precios, pero ello no determina que sean las cláusulas contractuales las que amparen la conducta prohibida, es decir, que las estipulaciones contractuales sean contrarias a las normas imperativas.

(i) Las resoluciones de la autoridad nacional de competencia carecen de efecto vinculante.

La Comisión mostró siempre su interés por conocer los obstáculos a los que se enfrentaban las acciones de responsabilidad civil por ilícitos concurrenciales. A partir de estos precedentes se elaboró el Libro Verde sobre "Reparación de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia", publicado el 19 de diciembre de 2005.

Posteriormente la Comisión publicó el día 2 de abril de 2008 el Libro Blanco sobre " Acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia ". Este documento se acompañaba de dos anexos: (i) el Commission Staff Working Paper (CSWP), SEC (2008) 404 y (ii) el Commission Staff Working Document Accompanying document to the white paper on damages actions for breach of the EC antitrust rules (Impact Assessment), SEC (2008) 405.

Sobre las acciones de responsabilidad civil derivadas o follow on, el Libro Blanco (punto 2.3) y el CSWP (punto 85) destacaron que siempre que la Comisión detecte una infracción de los artículos 81 y 82 TCE (actualmente 101 y 102 TFUE) las víctimas de la infracción podrán basarse en dicha decisión como prueba vinculante en las demandas civiles de daños y perjuicios. Cuando se trata de una decisión de la Comisión, la misma tiene un efecto vinculante respecto a la constancia de la infracción (conocida como regla de supremacía) de acuerdo con el artículo 16 Rgto. 1/2003, según la Comunicación de la Comisión relativa a la Cooperación entre la Comisión y los Órganos Jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, punto 13, y conforme a la STJCE de 13 de abril de 1994, as. C-128/1992, "Banks", aps. 22-23, aunque, no obstante, se precisa que por el demandante se acredite el daño y la relación de causalidad.

Hay que destacar que las decisiones adoptadas por las autoridades nacionales, en el caso de España, no tienen efecto vinculante, pues no existe una previsión semejante al artículo 16 Rgto. 1/2003. En el Reino Unido, en el contexto de las acciones de responsabilidad civil, se había reconocido el efecto vinculante de las decisiones de la autoridad nacional de competencia (la Office of Fair Trading o el regulador sectorial) en la sección 58 A de la Competition Act. En Alemania también se reconoce este mismo efecto en relación a las acciones de responsabilidad civil y únicamente en cuanto a la concurrencia de infracción (sección 33.4 GWB).

Debemos señalar además que el pretendido efecto vinculante se recomendó en relación a las acciones de responsabilidad civil follow on, con pleno sentido por otra parte, recomendación que se consagra ahora en la Directiva 2014/104/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014.

La recomendación del Libro Blanco de 2008 sobre " Acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia " es que, en el caso de las acciones de responsabilidad por daños, las decisiones de las autoridades nacionales de competencia también tuvieran efecto vinculante.

Esta vinculación, que se refiere al ejercicio de acciones de responsabilidad civil follow on, tiene pleno sentido, como hemos señalado, puesto que el fundamento de la responsabilidad civil por daños es directamente la infracción, de manera que se evita que de nuevo vuelva a tener que constatarse la misma ante los tribunales, sin perjuicio de que, naturalmente, deban acreditarse los requisitos imprescindibles para la prosperabilidad de la acción, como la concurrencia de daño y la relación causal con la infracción, de manera que tampoco en esos casos se puede dar lugar a una estimación "automática" de la demanda.

Por ello, el considerando 34 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, establece que con el fin de reforzar la seguridad jurídica, evitar incoherencias en la aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE , aumentar la efectividad y la eficiencia procedimental de las acciones por daños y mejorar el funcionamiento del mercado interior para las empresas y los consumidores, la constatación de una infracción de los artículos 101 o 102 del TFUE recogida en una resolución firme de una autoridad nacional de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente no debe volver a ser objeto de litigio en posteriores acciones por daños (artículo 9.1). La Directiva, entre otros aspectos, se ocupa del acceso a los medios de prueba y de que el plazo para el ejercicio de una acción de ese tipo sea de, al menos, cinco años (artículo 10.3).

Y debemos reiterar que en el ejercicio de acciones de responsabilidad follow on no se produce tampoco ningún "automatismo", pues es necesario que se cumplan los requisitos necesarios para su prosperabilidad.

La misma infracción antimonopolio puede ser objeto, por una parte, de los procedimientos administrativos de las autoridades públicas que encuentran una violación de las normas de defensa de la competencia y, por otra parte, de los procedimientos civiles ante los tribunales nacionales, donde las víctimas de la infracción demandan a los infractores por daños y perjuicios. Tales acciones posteriores por daños y perjuicios se conocen como acciones "follow on" (Commission Staff Working Paper, CSWP, SEC 2008, 404, punto 134).

El primer presupuesto de las acciones follow on es que la infracción a la que se refiere la acción de responsabilidad civil sea la misma que la examinada en el procedimiento administrativo previo (CSWP, punto 154). En la doctrina se señaló que, en este tipo de acciones, el efecto vinculante de la decisión de la Comisión precisa que se trate de los mismos operadores, y la misma infracción antitrust (mismo alcance geográfico, periodo de tiempo, etc.).

Además, es necesario que concurran los mismos requisitos que en todo su puesto de responsabilidad civil, es decir, la acreditación del daño y la existencia de nexo causal entre la infracción de las normas de competencia ya declarada y el daño ocasionado a la parte por dicha infracción.

En el caso que nos ocupa nos encontramos ante una acción de nulidad de los contratos suscritos entre las partes. Ni pueden confundirse las acciones de nulidad de los contratos con las acciones follow on, ni atribuir efecto vinculante a resoluciones que no lo tienen.

El recurso, en suma, bien a confundir el alcance de la Directiva 2014/104/UE.

(ii) Tampoco puede admitirse la concurrencia de cosa juzgada, aunque se trate de resoluciones firmes.

Como señala la STS de 28 de junio de 2013, entre otras, "las resoluciones sancionadoras del antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia y del actual Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia no vinculan al juez civil produciendo efectos de cosa juzgada en el proceso civil e impidiendo la valoración de la prueba acerca de la imposición del precio de venta al público (STS 8-5- 13 en rec. 2003/10)".

Y es que no puede trasladarse sin más el análisis efectuado en las resoluciones de la autoridad nacional, aunque sean firmes tras la función revisora del orden contencioso-administrativo, a una concreta relación y, específicamente, para considerar que las estipulaciones del contrato son nulas, como si la apreciación de una infracción supusiera que automáticamente todos los contratos son nulos, provenga o no la infracción de las cláusulas del contrato.

El recurso otorga en realidad un efecto vinculante a las Resoluciones de las autoridades nacionales y para ello prescinde de los hechos acreditados o no en las actuaciones, como si ya fueran irrelevantes y el TDC o la CNC hubieran además analizado la relación en cuestión y la nulidad de las estipulaciones contractuales lo que, por cierto, expresamente rechaza examinar la Resolución CNC, como no podía ser de otro modo.

Por ello, la citada STS de 8 de mayo de 2013 puntualiza que las actuaciones y resoluciones de la Comisión Nacional de la Competencia - o de las autoridades nacionales de competencia - no pueden determinar, a modo de cosa juzgada, la nulidad civil de absolutamente todos los contratos de abanderamiento en exclusiva celebrados por las operadoras sometidas allí a escrutinio.

Lo expuesto excluye que concurra en este caso la conducta prohibida sobre la base de las resoluciones dictadas por las autoridades de competencia, aunque hubieran adquirido firmeza o sobre las alegaciones efectuadas por REPSOL o CEPSA en los procedimientos previos sustanciados entre las partes. Otro tanto sucede con la comunicación que dirige REPSOL a los titulares de la explotación de las estaciones de servicio, de la que no se desprende que existiera con anterioridad imposibilidad de efectuar descuentos, al margen de que tampoco puede marginarse de su contexto, que es la entrada en vigor del Reglamento CE 2790/1999 y la voluntad de cumplir con sus disposiciones.

Nos referiremos a continuación expresamente a la comunicación que remite CEPSA al titular de la explotación.

En realidad, estas comunicaciones, que se remontan al año 2001 - los contratos datan de 1988 y la demanda se interpone en 2010 - ya han sido analizadas en otras ocasiones por este Tribunal y por el Tribunal Supremo.

Lo cierto es que no se acreditan restricciones específicas que muestren que realmente se impedía repartir la comisión, cuando corresponde a la parte actora la carga de la prueba de los hechos que sustentan la fijación de precios (SSTS de 10 de abril de 2012 y 4 de enero de 2013, entre otras).

En cualquier caso, hemos de añadir, en relación a la prueba del ilícito, que el hecho de que en tiempo pretérito no se plantease cuestión alguna al respecto no equivale de ningún modo a la imposibilidad "real" del reparto de la comisión. Más bien lo que supone es que el contrato se desenvolvía sin incidencias y, entonces, o no se quería realizar descuentos o no se llegó siquiera a plantear esta cuestión. Por ello, la ausencia de descuentos no equivaldría a la conducta prohibida. Es al actor a quien incumbe acreditar la imposición del precio como precio mínimo.

Y por estas razones el Tribunal Supremo ha incidido en que, para apreciar la concurrencia de la conducta prohibida, lo relevante es la posibilidad real de rebajar el precio con cargo a la comisión (STS de 28 de febrero de 2011, FJ 5º):

la relación jurídica habría podido ser nula según el Reglamento de 1983 si la hoy recurrente no hubiera tenido posibilidad real de rebajarlos, pero según la sentencia recurrida no consta que CEPSA impidiera en ningún momento a la hoy recurrente rebajar el precio con cargo a su comisión y, además, antes de iniciarse el litigio había reconocido la hoy recurrente su derecho a aplicar los descuentos que considerase convenientes, correspondiendo al juez nacional, según las SSTJUE 2-4-2009 y 11-9-2008 la comprobación de la posibilidad de modificar las cláusulas relativas al precio de venta mediante autorización unilateral del suministrador.

Tras la entrada en vigor de la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero, sigue vigente el sistema de fijación de precios máximos establecidos por el Estado para gasolinas, gasóleos y GLP. El único producto liberalizado era el fuelóleo. La liberación completa no se produce hasta la entrada en vigor de la Ley 34/1998, de Hidrocarburos (art. 38). Para determinar si concurre la conducta prohibida no es posible atenerse a la relación tal y como fue constituida vigente el Monopolio de Petróleos, ni su desarrollo al tiempo en que se mantenía la intervención administrativa del precio de venta al público ( STS de 24 de octubre de 2012 ), como si se tratara de hacer valer nulidades e indemnizaciones retrospectivas, ajenas por lo tanto al fin de protección de las normas de competencia ( STS de 13 de junio de 2011 , con cita de la anterior de 8 de febrero de 2011).

En el periodo que transcurre desde la extinción del Monopolio de petróleos hasta la recepción de la carta de noviembre de 2001 no consta que CEPSA impidiera al titular de la explotación efectuar descuentos que, como veremos, de hecho, se efectuaban, al margen de que, como hemos señalado, dicha comunicación no puede extraerse de su contexto, que es el de mostrar la voluntad de respetar el cambio normativo operado por el Reglamento CE 2790/1999. No hay pues ninguna modificación del contrato.

Como hemos advertido en otras ocasiones, seguiría quedando en el aire la cuestión relativa a la falta de acreditación por parte de la actora de que la demandada le hubiera venido impidiendo, con anterioridad a la indicada misiva, la práctica de descuentos con cargo a su comisión, siendo así que no cabe obtener deducciones "a sensu contrario" atribuyendo significación unívoca al contenido de una misiva que CEPSA redacta con ocasión de la nueva normativa comunitaria representada por el Reglamento CE 2790/1999 .

Es más, de resultar lo contrario - quod non -, tampoco sería admisible que la nulidad se pretenda en 2010.

Es necesario valorar los ilícitos en el ámbito del Derecho de la Competencia atendiendo a la propia finalidad de estas normas y rechazar nulidades "retrospectivas".

La STS núm. 186/2012, de 10 de abril, atendiendo al desenvolvimiento del contrato a lo largo del tiempo señala que " no necesariamente se produce una nulidad retroactiva si, como sucede en el caso examinado, la relación jurídica litigiosa fue pacífica durante toda la vigencia del Reglamento de 1983 y la nulidad no se plantea hasta el año 2005, es decir, tras varios años en vigor del Reglamento de 1999, pues la jurisprudencia de esta Sala no permite prescindir de las normas básicas del Código Civil español en materia de contratación, entre las cuales se encuentran el cumplimiento de lo libremente pactado, la improcedencia de que el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de una sola de las partes y la vinculación de los contratantes a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato, sean conformes a la buena fe ."

En el mismo sentido sobre las autorizaciones expresas concedidas tras ser suscrito el contrato, la STS de 28 de junio de 2013, señala que no es razonable que Copecelt, en virtud de un contrato celebrado en 1990, no interpusiera su demanda hasta 2009, varios años después de que Cepsa la hubiera autorizado expresamente a hacer descuentos sobre el precio de venta al público (...)".

No parece acorde con la finalidad que cumple el Derecho de la competencia mantener una nulidad a todo trance, obviamente de manera interesada. Si esto fuera así podría incluso darse lugar al absurdo de que un contrato modificado muchos años antes de la pretendida nulidad fuera declarado nulo atendiendo exclusivamente al periodo de tiempo transcurrido entre la celebración del contrato y la modificación. Una modificación (si es que realmente se hubiera modificado algo, lo que hemos rechazado) sobre la aplicación de descuentos en 2001 permitiría que en 2010 se solicitase en todo caso la nulidad porque desde la celebración del contrato en 1988 - más bien desde la extinción del Monopolio de Petróleos - hasta 2001 ya se produciría la nulidad. Una cosa es que la nulidad - una vez declarada - tenga efectos retroactivos y otra bien distinta es que se sustente en hechos ocurridos - quod non - diez años antes.

El entendimiento de la nulidad como equiparado a una nulidad estructural carece de sentido alguno en el ámbito del Derecho de la Competencia. Otra cosa son los efectos de la nulidad, pero siempre y cuando se llegue a apreciar la misma, ya que se trata de aspectos distintos.

Por eso el propio TJUE tiene declarado que la consideración de la vulneración o no de las normas de competencia debe tener en cuenta las modificaciones que se hubieran producido en los contratos, lo que se ha aplicado a las exenciones, de modo que, caso de apreciarse, éstas producen efectos retroactivos ya que, desde la perspectiva del Derecho de la competencia ninguna objeción cabría ya efectuar. La Sentencia TJCE de 14 de diciembre de 1977, C-59/77, "Éts. A. De Bloos, S.p.r.l.") recoge la jurisprudencia del Tribunal relativa a la aplicación en el tiempo de las normas de competencia, destacando la trascendencia del principio de seguridad jurídica ante los cambios normativos, de manera que debe facilitarse la adaptación de los acuerdos a las exigencias del Derecho de la Competencia.

Esto facilita además el cumplimiento de buena fe de los contratos evitando actuaciones oportunistas en las que se utilice instrumentalmente el Derecho de la Competencia para interesar nulidades a todo trance o para buscar la desvinculación de los contratos. Al referirse a los acuerdos notificados la citada sentencia TJCE establece lo siguiente:

"No sólo pueden estos acuerdos beneficiarse de una exención extendiéndose retroactivamente incluso al período anterior a su notificación, sino que sus disposiciones que son incompatibles con el artículo 85 (1) y no son capaces de ampararse en el artículo 85 (3) también pueden ser regularizadas con efecto retroactivo, a condición de que sean modificadas con respecto al futuro, a petición de la Comisión." (énfasis añadido).

Y como señala la STS de 8 de febrero de 2011 si, como fundamento de la nulidad del contrato, se invoca el Derecho de la Unión de defensa de la competencia, no cabrá prescindir del fin de protección de la norma en relación con la realidad económica subyacente al litigio, ya que esta realidad económica es la verdaderamente relevante según la doctrina del TJUE, lo que reitera la STS de 13 de junio de 2011, rechazando actuaciones oportunistas:

Y esto no es más que corolario de lo declarado por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010:

"[...] la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados”.

En las presentes actuaciones muchos años antes de iniciarse el litigio se reconoció expresamente el derecho de aplicar los descuentos que considerase conveniente (carta de 2 de noviembre de 2001). Esta misma carta se tuvo en consideración con anterioridad en la STS de 21 de abril de 2010 (FJ 4º) para descartar la fijación de precios por parte de CEPSA.

Si el titular de la Estación de Servicio estaba autorizado muchos años antes de la interposición de la demanda a efectuar descuentos con cargo a su comisión, la pretensión de nulidad del contrato (retrospectiva y en función de periodos anteriores a dicha autorización) más bien se torna en una utilización instrumental de las normas del Derecho de la Competencia ajena a su fin de protección.

El motivo del recurso no puede prosperar. >>... << Se refiere a continuación el recurso a la ES 33.968 (ES FÁTIMA). Señala el recurso que siendo el contrato que regula la relación de suministro en exclusiva el mismo que el correspondiente a la ES 33.967 (ES ALUCHE) cabe entender que si ésta carecía de cualquier posibilidad de practicar algún descuento con cargo a su comisión tampoco podría hacerlo aquella.

El argumento resulta insuficiente en cuanto no se ha acreditado la conducta prohibida en relación a la ES suministrada por REPSOL y dado que el recurso parece establecer una especie de prueba por "interpenetración" ajena al análisis individualizado de una relación seguida además con distintos operadores.

En concreto se refiere el recurso para acreditar la fijación de precios a la carta remitida por CEPSA en fecha 2 de noviembre de 2001. Reiteramos aquí lo ya expuesto extensamente sobre dicha carta en fundamento precedente.

Por otra parte, se refiere a una comunicación remitida a otra estación de servicio que no es la que nos ocupa. Hemos de advertir que los documentos - en este caso carta remitida por CEPSA a "Estación de Servicio Altabix, S.L." de fecha 2 de mayo de 2002 - nuevamente sirven para introducir alegaciones no efectuadas en la demanda (pg. 22 de la demanda, apartado titulado "Comunicaciones de las operadoras demandadas en noviembre de 2001", referido exclusivamente a la carta remitida por CEPSA de fecha 2 de noviembre de 2001).

Como establece la STS núm. 713/2014, de 17 de diciembre, "Lo que configura el objeto del proceso son las alegaciones de las partes realizadas en la demanda y la contestación en la demanda, con las precisiones admisibles en la audiencia previa del juicio ordinario. Las pruebas practicadas, en concreto los documentos aportados, tienen como función acreditar los hechos oportunamente alegados por las partes en esos escritos configuradores del objeto del proceso cuando son controvertidos. Pero no es admisible que las pruebas sustituyan a las alegaciones que deben realizarse en el trámite procesal que en nuestro sistema procesal se establece para la expresión de los hechos y demás alegaciones que configuran el objeto del proceso, que en el caso de la parte demandante es el escrito de demanda."

Al igual que ya hemos señalado en otras ocasiones y en fundamento precedente, se pretenden extraer conclusiones "a contrario sensu" cuando no cabe aceptar una conclusión a partir de la interpretación gramatical cuando para ello una cláusula - aquí el tenor de una carta - ha de interpretarse "a contrario sensu" (STS nº 329/1999 de 23 de abril, R. 1768/1995).

Por otra parte, la citada carta no expresa otra cosa que la voluntad de CEPSA de adaptarse al Reglamento CE 2790/1999 y no puede determinar - en el supuesto de existir modificación del contrato, lo que no es tal - una nulidad retrospectiva, como si lo ocurrido antes de 2001 determinara la nulidad del contrato en 2010, sin que se constate la imposibilidad real de efectuar descuentos cuando ni siquiera consta que se pretendiera efectuarlos en aquel remoto periodo. Y hay que recordar también que el contrato de arrendamiento y exclusiva de suministro suscrito no contiene ninguna cláusula de fijación directa de precios (por otra parte, redactado además vigente el monopolio de petróleos) ni impide efectuar descuentos.

Así, la STS de 5 de mayo de 2011 (entre otras) se refiere a:

"(...) lo anómalo que se muestra pretender la nulidad de una relación jurídica que ha estado en funcionamiento -sin incidencias conocidas causadas por los defectos señalados en el motivo- desde el año mil novecientos noventa y cinco (...)."

Y lo mismo reitera la STS de 28 de junio de 2013:

"no es razonable que Copecelt, en virtud de un contrato celebrado en 1990, no interpusiera su demanda hasta 2009, varios años después de que Cepsa la hubiera autorizado expresamente a hacer descuentos sobre el precio de venta al público, invocando Copecelt el Derecho de la competencia, pero en realidad por no haber podido vender por encima del precio indicado por el proveedor".

Y debemos añadir que el propio pliego de confesión del representante de CEPSA (autos de juicio de menor cuantía 494/99 sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid) aportado junto con la demanda (doc. 15) reconoce, al formular la posición octava que se podían practicar descuentos:

Confiese ser cierto: [...] 8ª.- Que, hasta la fecha, todos los descuentos que MULTIPETRÓLEOS SL quisiera realizar sobre el Precio de Venta al Público fijado por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO SA, lo debían ser con cargo a su comisión.

Es más, los documentos 14 y 15 acompañados por CEPSA a su escrito de contestación a la demanda acreditan que con anterioridad a 2001 se practicaban descuentos. >>

Por auto del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018 se inadmitió el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por Multipetroleos SL, Dña. Custodia y los herederos de D. Fructuoso y se declaró firme la sentencia pronunciada el 12 de junio de 2017 por la Sección vigesimoctava de esta Audiencia Provincial de Madrid.

C) El incumplimiento contractual de la demanda susceptible de dar lugar a la resolución del contrato, tanto conforme a lo pactado (cláusulas resolutorias) como a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil, en principio no ofrecería dudas, por cuanto la propia demandada admite que incumplió la exclusiva de abastecimiento y procedió a la retirada de la imagen/marca de la actora de la estación de servicio.

Lo que la demandada ahora apelante alega es un incumplimiento contractual de la propia parte actora que invalidaría su situación de incumplimiento contractual.

Para ello se alega la negativa de la actora Cepsa a dar cumplimiento a la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de mayo de 2001 que la obligaba a dejar de fijar el precio de venta al público en las estaciones de servicio.

Pero esta alegación del previo incumplimiento contractual de la parte actora no se puede apreciar, pues esta jurisdicción civil ordinaria, no especializada, carece de competencia para pronunciarse sobre la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (artículo 86 Ter.2.f de la Ley Orgánica del Poder Judicial), amén de que las resoluciones ya dictadas en el juicio ordinario 250/2010 del que conoció el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid resuelven todos los temas que pretende suscitar la parte demandada- apelante.

Tampoco llevaría mucho más lejos la atención a la resolución del pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de mayo de 2001, que declaró que la entidad Cepsa Estaciones de Servicio SA y Compañía Española de Petróleos SA habían incurrido en una práctica prohibida por el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la competencia al fijar los precios de venta al público de los combustibles a los distribuidores que actúan con ellos, bajo el régimen de comisión o agencia, que no estaba amparada por el Reglamento 1984/83, ni el Real Decreto 157/1992, a los que debían sujetarse en dichas relaciones; intimando a dichas sociedades para que cesasen inmediatamente en dicha práctica de fijación de precios en las relaciones con las estaciones de servicio con las que se encontraban vinculadas por contratos de comisión o agencia, semejantes a los analizados en el expediente, e imponiéndoles, conjunta y solidariamente, una multa de 200.000.000 de pesetas; resolución mantenida en sentencia de la Sección sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de julio de 2007, que desestimó el recurso interpuesto contra ella por Cepsa Estaciones de Servicio SA y Compañía Española de Petróleos SA, dictando sentencia la Sala Tercera de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo el 4 de diciembre de 2009 declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Compañía Española de Petróleos SA y Cepsa Estaciones de Servicio SA, pues por resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 4 de mayo de 2007 se declaró ejecutada en sus propios términos la resolución de 30 de mayo de 2001, habiendo recaído sentencia de la Sección sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el 25 de febrero de 2010 desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la anterior resolución.

La alegación en el recurso de apelación del incumplimiento de las cláusulas adicionales sexta y séptima de los contratos en cuanto a la obligación de aplicar unas comisiones nunca inferiores a las medias del mercado de los demás operadores, es una alegación nueva, no formulada en la primera instancia, y por ello extemporánea conforme al artículo 456.1 de la ley de enjuiciamiento Civil, además de no referirse las disposiciones adicionales mencionadas en los contratos a la cuestión suscitada.

D) Resolución del contrato de arrendamiento de industria de las estaciones de servicio.

 Así que de lo hasta aquí expuesto resulta que el pronunciamiento de la sentencia recurrida que declara la resolución de pleno derecho de los contratos de arrendamiento de industria de las estaciones de servicio se encuentra totalmente justificado.

E) Indemnización por lucro cesante y daño emergente.

1º) Cuestión aparte es la indemnización concedida en la sentencia recurrida de 11.744.830 euros por lucro cesante, en concepto de incumplimiento de la exclusiva de suministro.

No se va a discutir que la indemnización solicitada en la demanda por este concepto se fijaba en base a los litros de combustible efectivamente adquiridos por las estaciones de servicio durante el tiempo del incumplimiento por el margen por litro del producto resultante de los informes de BDO Auditores, y en su defecto en atención al suministro efectuado en el año 2002.

Con el documento número 16 de la demanda se presentó un certificado de la propia parte actora de los litros facturados por las cuatro estaciones de servicio en los años 2001,2002 y 2003, y con el documento número 32 de la contestación se aportó un cuadro de los litros adquiridos por las cuatro estaciones de servicio del segundo trimestre de 2003 al cuarto trimestre de 2010. Este cuadro de consumo no se ha impugnado por la parte actora, pero, así como respecto al gasóleo no presenta problema alguno, respecto a las gasolinas no distinguía el octanaje de cada clase de gasolina, siendo el margen para cada uno de ellos distinto según el informe de BDO Auditores. Por ello, en la audiencia previa celebrada en la primera instancia la demandante solicitó como prueba documental que se requiriese a la demandada para que aportase relación detallada de los litros de gasolina 95 sin plomo y gasolina 98 vendida en las estaciones de servicio desde el mes de junio de 2003, y relación detallada de los litros de gasolina 97 vendida en las estaciones de servicio desde junio de 2003 a diciembre de 2005, y como la demandada, por las razones que sean, no aportó la anterior documentación, la sentencia impugnada acepta el cálculo de la demanda, y trasvasa los litros suministrados en el año 2002 a los años 2003 a 2010 aplicando el margen de los productos calculados en el informe de BDO Auditores, con el resultado de los 11.744.830 euros.

Pero el Tribunal, en su función revisora, le parece más ajustado y razonable, en lugar de trasvasar a los años 2003 a 2010 un consumo irreal de carburantes, como es el del año 2002, aplicando a este consumo los márgenes calculados en el informe pericial de BDO Auditores a cada producto, partir del consumo efectivamente admitido del tercer trimestre de 2003 al cuarto trimestre de 2010 reflejado en el documento 32 de la contestación, aplicando el margen medio fijado en aquel informe pericial para las gasolinas a los litros efectivamente suministrados a las estaciones de servicio .

2º) A juicio del Tribunal, el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante, por el incumplimiento de la exclusiva de suministro, debe efectuarse en trámite de ejecución de sentencia, por una operación aritmética consiste en aplicar a los litros efectivamente suministrados a las estaciones de servicio y reflejados en el documento número 32 de la contestación de la demanda los márgenes establecidos en los informes periciales de BDO Auditores para cada periodo, y producto, pero en cuanto a las gasolinas aplicando el margen medio de los diversas gasolinas al total de productos efectivamente suministrados, sin que tal calculo aritmético pueda exceder en ningún caso de 11.744.830 euros.

3º) Por lo que atañe al daño emergente, con el documento número 24 de la demanda se presentaba un certificado expedido por la propia actora del valor de la imagen instalada en las cuatro estaciones de servicio de acuerdo con sus registros contables, que ascendía a 87.054,85 euros. Posteriormente se practicó una prueba pericial de carácter judicial, cuyo dictamen fue emitido por el Auditor de Cuentas D. Jose Pedro, que valoró la imagen instalada en las cuatro estaciones de servicio al 31 de diciembre de 2003 a través de los libros de contabilidad, coincidiendo en la misma valoración que se establecía en la demanda de 87.054,85 euros; cuantía indemnizatoria que al Tribunal de apelación le parece acertada.

4º) Procede por todo cuanto se ha expuesto estimar parcialmente el recurso de apelación formulado y revocar también en parte la sentencia recurrida, para confirmando los pronunciamientos de la misma que declaran la resolución de pleno derecho de los contratos de arrendamiento de industria de las estaciones de servicio y condenan a la demandada a la entrega a la actora de las estaciones de servicio y al pago de 87.054,85 euros por el valor de los elementos de la marca Cepsa instalados en las estaciones de servicio , disponer que la condena a indemnizar daños y perjuicios por lucro cesante, por incumplimiento de la exclusiva de suministro, se debe fijar en trámite de ejecución de sentencia, por un cálculo aritmético ajustado a lo determinado en los fundamentos jurídicos noveno, decimo y undécimo de esta resolución.

Los intereses desde la interposición de la demanda solo se aplicarán a la suma de 87.054,85 euros, y dado el contenido revocatorio de esta sentencia, los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y respecto de la cantidad de 87.054,85 euros, se devengarán desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia.

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