Constituye un delito de abandono de familia no llevar al colegio a una hija que se encontraba en edad de escolarización obligatoria al ser un acto voluntario de desatención o descuido grave de sus obligaciones inherentes a la patria potestad.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sec. 2ª, de 29 de octubre de 2024, nº 306/2024, rec. 976/2024, condena por un delito de abandono de familia no llevar al colegio a una hija que se encontraba en edad de escolarización obligatoria al ser un acto voluntario de desatención o descuido grave de sus obligaciones inherentes a la patria potestad.

El delito de abandono de familia, regulado en el artículo 226 del Código Penal, constituye una infracción contra los derechos y deberes familiares, siendo un delito permanente de omisión. 

La no escolarización de menores de edad en las fases de la enseñanza obligatoria por parte de sus progenitores, manifestada en un ingente número de faltas de asistencia a clase sin justificación, hasta el punto de que le sea abierto protocolo de absentismo y que el mismo sea remitido a Fiscalía de Menores es constitutivo de un delito de abandono de familia del artículo 226.1 del Código Penal.

El Tribunal confirma que de pruebas y de la documental nunca se justificaron las faltas de asistencia ni ninguna causa que acreditara las ausencias al no estar probados los problemas de salud del menor alegados. 

El artículo 226 del Código Penal establece que:

"1. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.

2. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años".

A) Elementos del delito y doctrina sobre el delito de abandono de familia.

Como hemos declarado en diversas resoluciones, por citar alguna, sentencia de 25 de abril de 2.019, Rollo 534/19, en la consideración del tipo penal de referencia hemos de partir de que viene siendo doctrina jurisprudencial unánime la que establece que el delito de abandono de familia, regulado en el artículo 226 del Código Penal, constituye una infracción contra los derechos y deberes familiares, siendo un delito permanente de omisión. La descripción legal de esta figura constituye una de las denominadas leyes penales en blanco o preceptos punitivos incompletos, puesto que una parte de sus elementos típicos no se halla inserto en el mencionado artículo, el cual inexcusablemente ha de completarse o integrarse con el contenido de preceptos extrapenales que esclarezcan lo que debe entenderse en este caso como, deberes de asistencia inherentes a la patria potestad.

En esta infracción criminal el sujeto activo es quien ejerce la patria potestad, y el sujeto pasivo los hijos o descendientes menores, siendo la acción o dinámica comisiva el incumplimiento de los deberes de asistencia, cuyo concepto es amplio y no se circunscribe exclusivamente a lo estrictamente material o económico, inherentes al matrimonio, la patria potestad o la tutela, sino que se extiende a los demás deberes asistenciales, como lo son la unidad de domicilio, la atención a los hijos menores o incapacitados, la educación y formación integral de éstos.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1.988 ya declaraba que el delito que nos ocupa "comporta una dinámica omisiva-comisiva con efectos permanentes cuya integración normativa de referencia --dada su naturaleza de tipo penal en blanco-- la constituyen los artículos del Código Civil reguladores de los deberes inherentes a la patria potestad de cuyo núcleo central irradian con especial intensidad los de sostenimiento, guarda y custodia y educación del sujeto pasivo".

Según la doctrina, basta con el incumplimiento de los deberes familiares protegidos en el tipo penal para que el mismo se perfeccione, exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos:

a) situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los beneficiarios de tales deberes (los hijos).

b) No realización de la acción (omisión).

c) Capacidad de acción, todo ello, naturalmente, junto al conocimiento de quien omite la situación generadora del deber y su capacidad de actuación.

Dentro del núcleo central de los derechos-deberes que constituyen el contenido de la patria potestad se encuentra el de la educación de los hijos, constituyendo la asistencia al Colegio uno de los pilares esenciales de dicha formación, habiendo establecido las leyes que regulan la materia que la enseñanza básica se extiende hasta los dieciséis años.

También se ha de remarcar que el tipo penal no sólo depende del conocimiento de la obligación y de que el menor no acuda al colegio, sino que se hace precisa una actitud de pasividad y despreocupación, con un comportamiento irresponsable y consciente que evidencie el elemento subjetivo del tipo.

El incumplimiento de los padres, que ha de ser voluntario y persistente, ha de entenderse como una falta de esfuerzo para conseguir la actitud colaboradora en el menor y ha de tratarse de una conducta desidiosa y dejada en los progenitores respecto al deber que les incumbe de educar a su hijo o hija menor.

Estas ideas han sido destacadas por reiterada jurisprudencia, de modo que cada supuesto específico requiere analizar tres parámetros esenciales:

1.- El nivel objetivo de absentismo.

2.- el esfuerzo de los progenitores por vencer la resistencia del menor.

3.- Y, finalmente, el conocimiento por parte del sujeto activo de la obligación que, a estos efectos, viene impuesta por la ley.

Existen supuestos condenatorios en los que, pese a reconocerse que los padres, en general, pueden tener dificultades para controlar a sus hijos adolescentes cuando ya se acercan a la mayoría de edad, consideran que el incumplimiento no ha sido aislado o esporádico, sino persistente, con un alto absentismo escolar del hijo /a; sobre todo, cuando los profesionales del sistema educativo ponen de manifiesto que, pese a sus esfuerzos, no pudieron conseguir una actitud colaboradora en los padres, sirviendo de muestra comisiva que los padres no pudieran ser citados por los responsables pedagógicos o de la administración, o, cuando aun siendo citados no acudían a los llamamientos, o cuando se presentaban pero su actitud fue la callada por respuesta, sin realizar actuación alguna sobre sus hijos .

B) Valoración jurídica.

La sentencia, tras dar por acreditada la relación paterno-filial y las faltas de asistencia, lo que tampoco se discute por la Defensa en el recurso, lo que viene a analizar, con la prueba practicada, es si los acusados llevaron a cabo o no todo lo necesario para conseguir que su hija acudiera adecuadamente al centro educativo , o bien si las faltas de asistencia se han producido por una situación de desarraigo social y familiar de la familia que les ha impedido comprender al alcance de su conducta, para concluir que la prueba testifical practicada permite acreditar que los acusados no llevaron a cabo actuación alguna para evitar el absentismo de la menor pese a ser plenos conocedores de que la escolarización era obligatoria atendida la edad de la menor y de las consecuencias de su conducta.

Así analiza, la testifical de la educadora social de los Servicios Sociales, que explicó que los padres no acudieron a las reuniones a las que fueron convocados para solucionar el problema, salvo a una, en la que el padre trató de justificar las faltas de asistencia por problemas de salud de la menor sin que presentaran ninguna justificación documental de ello. También alude a las manifestaciones y excusas de la menor en relación a un supuesto acoso y a una supuesta presión del hermano que no constan acreditados. Por último, señala que no detectaron ningún problema de inserción social de la familia más allá del idioma el idioma sí que era una barrera.

En el mismo sentido, se analiza la declaración de Dª. Alicia, profesora de apoyo de la menor, y de D. Fermín, que también relatan que la menor, al principio, tenía problemas por el idioma pero que después lo que les ponía eran excusas de salud y se marchaba, no aludiendo nunca a presiones para no ir al instituto y poniendo de manifiesto las reiteradas faltas de asistencia.

De tales pruebas y de la documental concluye que nunca se justificaron las faltas de asistencia ni ninguna causa que acreditara las ausencias.

Por ello se concluye, toda vez que ambos fueron advertidos de los hechos y conocedores de su obligación, que no consta que hicieran lo más mínimo para lograr la asistencia a clase de la menor, teniendo en cuenta que ni siquiera acudían a las cistas y que conocían, de ahí, que no conste incidencia con los demás hijos, que debían de hacer lo posible para ello, explicándose, pormenorizadamente, la citación del día 7 de diciembre de 2016, con las debidas advertencias legales en las que podrían incurrir de persistir en su conducta, sin que los mismos acudieran a la cita y ni tan siquiera atendieran las llamadas de teléfono que se les efectuaron desde el centro escolar; no acudieron tampoco al centro el día 25 de enero de 2017, personándose un hermano de la menor que asumió el compromiso de traer a la menor al centro escolar; no acudiendo tampoco a la citación que se les efectuó para el día 6 de noviembre de 2017; sin que tampoco se haya aportado más que dos informes médicos (folios 25 y 26 de las actuaciones) de los que se desprende que la menor padeció DIRECCION002 el día 15 de enero de 2017 y artropatía de rodilla el día 3 de febrero de 2017, sin que dichos partes médicos permitan justificar las 168 faltas de asistencias que la menor mantuvo en los tres ejercicios académicos a los que se refieren las presentes actuaciones. También se alude a que nunca se pusieron de manifiesto problemas de integración, ni la familia solicitó ninguna intervención en este aspecto, explicándose que la menor formaba parte de una clase reducida de apenas doce alumnos, de características similares a ella, sin que por parte del centro se hubiera se hubiera detectado cualquier necesidad especial. Y, por último, se recoge que ni tan siquiera en la visita domiciliaria que se realizó por la educadora social al domicilio de la menor, la madre mostrara el más mínimo interés en la entrevista que la educadora mantuvo con el hermano de la menor, ni preocupación por esta, tal y como se indicó en el informe que se realizó por la comisión de absentismo y que obra a folio 39 de las actuaciones.

Por ello, se descarta, máxime cuando los progenitores no han acudido a juicio, que los problemas vinieran de la falta de integración social, estimándose, que conocían sus obligaciones que había cumplido el acusado con sus otros hijos.

Así, en el caso presente, lo que se observa es que la actitud de ambos acusados era de evidente desidia ya que encontramos con una conducta de absentismo escolar generalizado de la hija de los recurrentes, que se inicia a la edad en la que los padres aún tienen cierto poder sobre el menor y, que continúa durante otros varios cursos; el número de faltas en todos los cursos resulta exagerado y los educadores ponen de manifiesto que se debió en gran medida a la permisividad y pasividad de los padres en los términos en que se analiza en la sentencia de forma más que prolija.

Nos encontramos ante un problema de simple valoración probatoria, a pesar de que en el recurso lo que se viene a mantener es que la menor era quien no quería acudir al instituto pese al esfuerzo de los padres.

Pese a la línea jurisprudencial que señala que debe efectuarse una aplicación restrictiva del precepto penal analizado por el carácter subsidiario del derecho penal en el ámbito de las relaciones familiares, el supuesto concreto resulta claro en la aplicación de esta figura penal, pues concurriendo la existencia de una situación generadora del deber de actuar de los padres por ser titulares de los deberes de asistencia inherentes al ejercicio de la patria potestad en beneficio de su hija menor de edad, se puede afirmar que ha omitido de manera casi absoluta la acción exigible conforme a ese deber, teniendo capacidad de llevar a cabo otra conducta más pertinente y ello todo, bañado con un dolo de conocimiento, que permite afirmar que ese incumplimiento fue voluntario.

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