La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 3 de febrero de 2025, nº 164/2025, rec. 847/2024, declara que el precario es una situación
de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno cuya posesión
jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo sin
título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido
nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque se trate de un
poseedor de peor derecho.
La jurisprudencia admite la viabilidad
de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al
coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión
graciosa del causante.
Esta jurisprudencia requiere que
subsista la situación de indivisión previa a la partición y que la acción se
ejercite en beneficio de la comunidad, así como que el coheredero contra el que
se ejercita la acción de desahucio posea en su mera condición de coheredero.
Y la demandada, hermana del demandante, carece
de título de posesión exclusiva, con lo que la acción de precario ejercitada
debe prosperar, otra cosa es la coposesión que corresponde a todos los
coherederos sobre dicho bien. Todo ello, con independencia de que la demandada
se haya traslado a Madrid en donde, al parecer, ejerce actualmente su profesión
de abogada.
A) Antecedentes relevantes.
A los efectos decisorios del presente
proceso partimos de los siguientes antecedentes relevantes.
1.º- El objeto del proceso.
D. Juan Pedro, como albacea
testamentario de la comunidad de bienes de los herederos de D. Casimiro,
formuló demanda de desahucio por precario frente a su hermana, D.ª Estrella,
respecto del inmueble sito en la Calle Torres, nº 10, de Vilagarcía de Arousa, entresuelo.
En dicha demanda se solicitó «se declare haber lugar al desahucio por precario
condenando a la demandada a las costas del presente procedimiento».
El referido inmueble pertenecía a la
sociedad legal de gananciales del causante, que murió bajo testamento otorgado
ante notario, el 21 de julio de 1995, en el que legó a su esposa todos los
derechos que correspondan al testador en la casa chalé en que habita con
indicación de que dicha disposición se hace para pago de la cuota vidual de su
esposa y si excede de ésta con cargo al tercio de libre disposición.
Instituyó herederos, por iguales partes,
a sus cuatro hijos, y haciendo uso de la facultad que le concede el artículo
1056 del Código Civil, ordenó que, al hacerse la partición de sus bienes, se
proceda de la siguiente forma:
«A) Que se adjudique a sus hijos Juan
Pedro y Estrella, por iguales partes, el local, donde tiene instalado su
despacho profesional, con todos los libros, muebles e instalaciones existentes
en el mismo.
»b) Que los restantes bienes se repartan
a partes iguales entre los cuatro hijos, si bien se computará en el reparto lo
adjudicado a Juan Pedro y Estrella en la letra anterior, de forma que todos los
hijos reciban una parte igual en la herencia del testador».
2.º- El proceso en primera instancia.
El conocimiento de la demanda
correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vilagarcía de Arousa,
que lo tramitó como juicio verbal de precario 570/2016.
La demandada se opuso a la acción contra
ella deducida. Indicó que lo que se reclama no es parte de la herencia, sino
del negocio cuyo crecimiento y continuación llevó a cabo sin la menor ayuda de
su hermano y que constituye su medio de vida en el que invirtió años y dinero,
subrayando que no se trata de un local más sino que, por expreso deseo del
causante, se le adjudicó en el testamento para el ejercicio de su profesión.
Seguido el proceso, en todos sus
trámites, se dictó sentencia estimatoria de la demanda. En la precitada
resolución se razonó:
«Pues bien, del examen de la documental,
en particular del testamento de D. Casimiro, de fecha 21 de julio de 1995, se
verifica que el local fue adjudicado a sus hijos Juan Pedro y Estrella por
partes iguales con todos los libros, muebles e instalaciones existentes a tal
efecto (Cláusula tercera, Letra A), así, no se ha probado que el uso o la
posesión del referido bien inmueble se hubiera condicionado o tuviera como
causa el desempeño de la profesión de abogado por parte de los adjudicatarios.
Sentado lo anterior, no puede obviarse que la demandada hace uso del local
desde hace más de 25 años, en el cuaderno particional se propone que el local
se adjudique al 100% a la demandada siempre y cuando se le atribuya otro local
de las mismas características al demandante. Sin embargo, pese a los numerosos
intentos de que el cuaderno particional se apruebe, de las numerosas
suspensiones de este procedimiento e incluso de la existencia de una mediación
y del compromiso que se manifestó ante quien suscribe de aprobar definitivamente
el acuerdo al que parecía que se había llegado, lo cierto, es que de momento no
ha sido posible. Así, el bien inmueble objeto del pleito sigue siendo parte de
la comunidad hereditaria y se encuentra en situación de indivisión.
»[...] En el caso que nos ocupa, es
objeto de controversia si el ejercicio del negocio por la demandada en el
inmueble se ampara en un título que justifique el goce de tal posesión. Así,
aun cuando se admitiese que inicialmente la ocupación del local fue consentida,
la posesión exclusiva dejó de ser tolerada cuando los comuneros tratan de modo
reiterado e infructuoso de practicar la división de la herencia de la que forma
parte dicho inmueble. Del mismo modo, no se ha aportado documental o prueba
alguna que permita afirmar la existencia de un contrato de comodato, o préstamo
de uso, no se ha acreditado la existencia de un acuerdo previo en el que se
entregase el inmueble para un uso determinado, ni tampoco que esta fuese la
voluntad del testador».
En definitiva, con apoyo en una
sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 478/19, de 6 de septiembre,
cuya fundamentación se transcribe en lo que interesa a los efectos del proceso,
reputa que la demandada se encuentra en situación de precario, por lo que
procede la estimación de la demanda.
3.º- Las actuaciones en segunda
instancia.
Contra dicha sentencia se interpuso por
la parte demandante recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a la
sección tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que dictó sentencia
revocatoria de la pronunciada por el juzgado.
En síntesis, consideró el tribunal
provincial que la sentencia de primera instancia es formalmente correcta,
atendiendo a las premisas que establece de titularidad común de local litigioso
y ocupación exclusiva por la demandada sin consentimiento del actor; sin
embargo, no puede obviarse la singularidad del presente caso en el que las
partes no ocultan que lo que discuten es la división de la herencia de su padre
en la que ambos son coherederos como también lo son la viuda y otros hijos. La
división de la herencia se viene tramitando paralelamente por su procedimiento
especial. Entre los bienes de la herencia se encuentra el local litigioso
calificado como bien ganancial. Sobre este bien el causante dispone que se
adjudique por partes iguales a los litigantes con todos los libros, muebles e
instalaciones existentes, y señala:
«La valoración de estos hechos conduce a
concluir que el actor carece de título que le legitime frente a la permanencia
de la demandada en el local. Este local forma parte de la herencia y está
todavía pendiente de adjudicar, pero la demandada se encuentra legitimada para
continuar con el mismo uso anterior de despacho profesional porque es Io que
deduce de su voluntad testamentaria al destacar expresamente la instalación del
local y referirse a los libros, muebles e instalaciones como complemento de esa
actividad que ejerce la demandada y no eI demandante. La demandada no tiene
condición de precarista y el actor carece de legitimación para desalojarla
mientras se mantenga la actividad y hasta que se formalice la partición con las
pertinentes adjudicaciones. Entre tanto es también significativo que en la
propuesta de partición practicada por el órgano mediador el local litigioso es
adjudicado a la demandada».
B) El recurso de casación.
El recurso debe ser estimado.
El art. 250.1 LEC ha establecido el
juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario, al
normar que:
«Se decidirán en juicio verbal,
cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que
pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana,
cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con
derecho a poseer dicha finca».
Los presupuestos de este tipo de proceso
son: (i) el título que ostenta el demandante; (ii) la identificación del bien
poseído en precario; (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.
En su configuración jurídica, tras la LEC 1/2000, el juicio de precario se
concibe como un proceso plenario sin limitación del conocimiento judicial y de
los medios de defensa de las partes, con plena eficacia de cosa juzgada con
respecto al específico objeto que constituye su esencia.
Pues bien, en el caso presente, hemos de
partir de los siguientes condicionantes resolutorios de naturaleza tanto
fáctica como jurídica:
1.- El causante falleció bajo testamento en el que disponía que, al hacerse la
partición de sus bienes, se adjudicase a sus hijos Juan Pedro y Estrella, por
iguales partes, el local litigioso, sito en Vilagarcía de Arousa, donde tiene
instalado su despacho profesional, con todos los libros, muebles e
instalaciones existentes en el mismo. Se trata del inmueble objeto del precario
cuya posesión exclusiva y excluyente se atribuye la demandada.
2.- Dispuso, también, que los restantes
bienes se repartiesen a partes iguales entre sus cuatro hijos, «[s]i bien se
computará en el reparto lo adjudicado a Juan Pedro y Estrella en la letra
anterior -local litigioso-, de forma que todos los hijos reciban una parte
igual en la herencia del testador».
3.- El referido inmueble pertenecía a la
sociedad de gananciales constituida entre el testador y su esposa disuelta ope
legis (por ministerio de la ley) por el fallecimiento de D. Casimiro (art. 85
CC) y actualmente pendiente de liquidación.
4.- En tanto en cuanto no se insten y
lleven a efecto las operaciones particionales del haber ganancial que culminan
con la adjudicación de los bienes comunes bajo régimen de propiedad exclusiva,
nace una comunidad postganancial,
integrada por el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge premuerto (SSTS
21/2018, de 17 de enero; 672/2018, de 29 de noviembre; 474/2019, de 17 de
septiembre; 196/2020, de 26 de mayo; 691/2020, de 21 de diciembre; 279/2023, de
21 de febrero y 564/2024, de 25 de abril, entre otras).
Se trata de una comunidad en la que los
partícipes no tienen una cuota sobre cada uno de los bienes sino sobre la
totalidad del patrimonio y a la que no resultan de aplicación las reglas de la
sociedad de gananciales (STS 754/1987, de 21 de noviembre; STS nº 547/1990, de
8 de octubre; 127/1992, de 17 de febrero, sentencia 1213/1992, de 23 de
diciembre, STS nº 875/1993, de 28 de septiembre, 1258/1993, de 23 de diciembre,
STS nº 965/1997, de 7 de noviembre, STS nº 50/2005, de 14 de febrero, STS nº 436/2005,
de 10 de junio; 603/2017, de 10 de noviembre y STS nº 279/2023, de 21 de
febrero).
5.-. Constituye presupuesto de las
operaciones divisorias del haber relicto del causante, la previa liquidación de
su régimen económico matrimonial para determinar cuáles son sus bienes
susceptibles de ser adjudicados entre sus herederos, incluso bajo sanción de
nulidad (SSTS 508/1999,
de 8 de junio; STS nº 968/2002, de 17 de octubre; STS nº 845/2005, de 2 de
noviembre; STS nº 954/2005, de 14 de diciembre; STS nº 248/2018, de 25 de abril
y STS nº 279/2023, de 21 de febrero entre otras).
6.- Por otra parte, tampoco nos
encontramos ante un testamento partición ( art. 1056 del CC) en el que el
testador distribuye su patrimonio entre los herederos llamados a la herencia
mediante las correspondientes adjudicaciones de bienes que determina que no
nazca la comunidad hereditaria,
en tanto en cuanto los herederos reciben los bienes adjudicados directamente
del causante, adquiriendo plena virtualidad el art. 1068 del CC conforme al
cual «[l]a partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad
exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados». Así se expresa, la STS nº
493/1986, de 21 de julio.
7.- En cualquier caso, no cabe
confundir, por tratarse de cosas distintas, la partición hecha por el testador
y las disposiciones particulares realizadas por el causante sobre la concreta
forma en la que desea se lleven a efecto las operaciones particionales de su
haber relicto a las que se refiere el art. 786.1 LEC. En este sentido, las SSTS
805/1998, de 7 de septiembre, 561/2011, de 19 de julio y 30/2012, de 26 enero.
Como señala la STS 105/1989, de 8 marzo,
cuya doctrina reproduce la STS 561/2011, de 19 de julio:
«Cuando un testador, diciendo hacer uso
de la facultad que le confiere el artículo 1.056 CC, se limita en su testamento
a adjudicar algunos de sus bienes a sus herederos forzosos, a los que atribuye
por partes iguales el remanente de los demás bienes no adjudicados, y reserva
la práctica de las operaciones particionales para que la realicen los
contadores- partidores por él nombrados expresamente, tales adjudicaciones,
aunque siempre respetables dentro de los límites legales, no pueden
conceptuarse como una partición, a los efectos prevenidos en el citado
precepto, como tiene declarado esta Sala (Sentencias de 9 de marzo de 1961, 25
de enero de 1971 y 15 de febrero de 1988)».
8.- En cualquier caso, toda vez que el
inmueble litigioso ostenta naturaleza ganancial nos hallaríamos ante un legado
de cosa ganancial al que se refiere el art. 1380 CC, cuando norma que:
«La disposición testamentaria de un bien
ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del
testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo
del fallecimiento».
Además, respecto de los legados de cosa
ganancial, como dijimos en las sentencias del TS nº 21/2018, de 17 de enero y STS
nº 196/2020, de 26 de enero, su eficacia dependerá de lo que resulte al
liquidar la sociedad de gananciales.
De acuerdo con la doctrina mayoritaria, el legado de los derechos que
correspondan al testador sobre un bien ganancial se limita a la mitad indivisa
del bien si esa parte es adjudicada al causante en copropiedad con el otro
cónyuge o sus herederos o al valor de la mitad del bien en el caso de que sea
adjudicado íntegramente al otro cónyuge. Existiendo entre los bienes objeto de
los legados ordenados por el causante a que se refieren estas actuaciones
bienes que tenían carácter ganancial, concurre una razón adicional que impone
la necesidad de realizar la liquidación previa de la sociedad de gananciales.
9.- El objeto de la partición es la
extinción de la comunidad hereditaria mediante la división y adjudicación del
activo de la herencia convirtiendo cuotas abstractas en derechos concretos; es
decir, sustituyendo las cuotas o derechos que tienen los coherederos en la
comunidad hereditaria por la titularidad exclusiva de los bienes o derechos que
se adjudican; en definitiva, la partición determina qué bienes concretos
corresponden a cada coheredero
(STS 30/2012, de 26 de enero).
10.- También hemos declarado de forma
pacífica que, en el período de indivisión que precede a la partición
hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente,
permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y
en este estado de indivisión ningún heredero puede reclamar para sí, sino para
la comunidad hereditaria (sentencias de 25 de junio de 1995; 547/2010, de 16 de
septiembre y 691/2020, de 21 de diciembre).
11.- Ahora bien, de igual manera se ha
declarado que la posibilidad del coheredero o comunero de litigar en nombre de
la comunidad de la que forma parte concurre, aunque no se haya indicado
expresamente en la demanda, siempre que la pretensión deducida en nombre propio
haya necesariamente de redundar en beneficio de la Comunidad a la que el mismo
pertenece (SSTS 570/2004, de 24 de junio; 1275/2006, 13 de diciembre y
691/2020, de 21 de diciembre entre otras).
12.- A partir de la sentencia del pleno del
TS nº 547/2010, de 16 de septiembre, es jurisprudencia consolidada el
reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre
coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el
período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen
título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad
hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente
de un bien común por un coheredero.
En el mismo sentido, en la sentencia del
TS nº 501/2013, de 29 de julio, declaramos:
«[e]l supuesto en cuestión se encuadra
metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes
de la herencia durante el período de indivisión de la misma (artículos 445 y
450 del Código Civil), de forma que, aunque se admite la coposesion, y su
tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo
un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en
este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de
posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el
resto de los coherederos [...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien
hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente,
por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho [...]».
Esta doctrina se reproduce en otras
posteriores como, por ejemplo, en la STS 74/2014, de 14 de febrero, al
establecer:
«La sentencia del pleno de esta Sala de
16 septiembre 2010 seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29
julio 2013, declaró que: estando pendiente el estado de indivisión hereditaria
que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación
complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la
propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso
exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular
coheredero. Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia
admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al
coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente
por concesión graciosa del causante».
También, recordamos en la sentencia del
TS nº 700/2015, de 9 diciembre, con cita de la pertinente jurisprudencia que, a
efectos del goce y disfrute de la cosa común en caso de comunidad de
gananciales disuelta, pero aún no liquidada, se aplican las reglas de la
comunidad hereditaria.
Ello tiene interés en el presente caso, en el que el local litigioso pertenece
a la sociedad de gananciales extinguida y no liquidada existente entre el
causante y su esposa. Y en tal supuesto, la STS 691/2020, de 21 de diciembre,
señala que la doctrina de la sala sobre el desahucio por precario entre los
coherederos sería aplicable.
En consecuencia, resulta claro que la
jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la
comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en
exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante (STS 691/2020, de
21 de diciembre).
13.- En cualquier caso, como advertimos
en la STS 178/2021, de 29 de marzo, esta jurisprudencia requiere que subsista
la situación de indivisión previa a la partición y que la acción se ejercite en
beneficio de la comunidad, así como que el coheredero contra el que se ejercita
la acción de desahucio posea en su mera condición de coheredero, porque si su
posesión está amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un
bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación
de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario .
14.- Cosa distinta es, como señala la
STS nº 691/2020, de 21 de diciembre, que el fallo de la sentencia deba
entenderse.
«[s]in perjuicio del régimen propio de
la coposesión y su tutela durante el periodo de indivisión de la herencia y
hasta la liquidación de la comunidad postganancial [...] si algún heredero,
hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se
coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada. Pero esa conclusión
en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer [...]».
Por su parte, la STS nº 287/2008, de 8
de mayo, precisa que:
«Esta Sala ha admitido la facultad legal
de cada coheredero de servirse de las cosas comunes (STS de 28 de noviembre de
2007, rec. 3613/2000), pero ha precisado que la utilización de la finca por uno
solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de
los demás, es ilegítimo ( STS 18 de febrero de 1987, STS nº 7 de mayo de 2007,
rec. 2347/2000)».
15.- En definitiva, como declaramos en
las sentencias del TS 134/2017, de 28 de febrero; 109/2021, de 1 de marzo;
212/2021, de 19 de abril. 379/2021, de 1 de junio; 502/2021, de 7 de julio;
783/2021, de 15 de noviembre; 1634/2024, de 5 de diciembre y 22/2025, de 7 de
enero, entre otras, el
precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un
bien ajeno cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la
tenencia del mismo sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque
no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque
se trate de un poseedor de peor derecho.
16.- La aplicación de la presente
doctrina al caso presente conduce a la estimación de la demanda, dado que la
demandada carece de un título que justifique la posesión exclusiva y excluyente
que se arroga sobre un bien ganancial del que dispuso el causante en su
testamento tanto a favor suyo como de su hermano demandante a partes iguales,
con respecto al cual no se ha liquidado la sociedad de gananciales, ni partido
la herencia, y que se haya sometido al régimen de comunidad en tanto en cuanto
no se lleven a efecto las correlativas operaciones particionales que adjudiquen
su propiedad. En la situación descrita carece de título de posesión
exclusiva, con lo que la acción de precario ejercitada debe prosperar, otra
cosa es la coposesión que corresponde a todos los coherederos sobre dicho bien.
Todo ello, con independencia de que la demandada se haya traslado a Madrid en
donde, al parecer, ejerce actualmente su profesión de abogada.
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