Una empresa ha incurrido en práctica contraria a la competencia por el hecho de haber fijado indirectamente el precio de venta al público por empresarios independientes de estaciones de servicios que operaban bajo su bandera y restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio.

 

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 7 de noviembre de 2024, nº 1474/2024, rec. 6756/2020, considera que una empresa ha incurrido en práctica contraria a la competencia, cuando según la CNC existe infracción por el hecho de haber fijado indirectamente el precio de venta al público por empresarios independientes de estaciones de servicios que operaban bajo su bandera y restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio, sin haberse practicado prueba en contrario de manera que la compañía de bandera demostrara que no hubo tal imposición indirecta de precios.

Las prácticas restrictivas de la competencia no solo lesionan el interés general, al falsear la libre competencia en el mercado, sino que también pueden provocar daños en lo patrimonios de los operadores económicos intervinientes.

Pese a la existencia de un acto contrario a la competencia, resulta improcedente la indemnización de daños y perjuicios, al no quedar probado que se haya generado un daño material o lucro cesante susceptible de reparación.

A) Resumen de antecedentes.

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Comercial Sama, S.A. (en adelante, Sama) era propietaria de un terreno situado en la calle Antonio López núm. 8, de Madrid, en donde construyó y explotaba una estación de servicio (núm. 33.200).

En 1986, CAMPSA, que por entonces tenía el monopolio de petróleos, realizó con Sama los siguientes contratos: por una parte, mediante una compraventa, CAMPSA adquirió la estación de servicio (en adelante, ES), que se formalizó primero en un documento privado de 30 de mayo de 1986 y luego en una escritura pública de 30 de julio de 1986; y, por otra, un contrato de cesión de la explotación de la ES (estación de servicio), arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, de fecha 30 de julio de 1986, por el que CAMPSA arrendaba a Sama el negocio de gestión de la ES como agente comisionista, con una cláusula de suministro en exclusiva. La duración del contrato era de 25 años.

Tras la liberalización del mercado de petróleos, CEPSA sustituyó a CAMPSA en estas relaciones contractuales.

2. Sama, en la demanda dirigida contra CEPSA que inició este procedimiento, solicitó la nulidad del entramado contractual concertado en 1986, porque la duración del pacto de no competencia era excesiva y había existido una imposición ilícita de precios que infringen el art. 101 TFUE. También solicitó una indemnización de los daños y perjuicios sufridos.

3. El juzgado mercantil desestimó la demanda. Primero partía de la consideración de que Sama tenía la condición de agente no genuino, razón por la cual resultaban de aplicación las normas de Defensa de la competencia previstas en el art. 81 TCE, aplicable por razones temporales, que se corresponde con el actual art. 101 TFUE. Luego analizó la validez de la cláusula de abastecimiento en exclusiva y desestimó la pretensión de nulidad por duración excesiva, cuestión que quedó firme, al no ser objeto de apelación. Y, finalmente, entró a resolver la pretensión de nulidad por la fijación de precios y la desestimó porque, de acuerdo con la jurisprudencia, lo que se prohíbe es la fijación de un precio mínimo, siendo lícita la fijación de un precio máximo o la recomendación de un precio de venta.

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación y la Audiencia desestima el recurso. En lo que ahora interesa, la fijación de precios, la sentencia de apelación razona que la fijación de precios máximos no tiene un efecto apreciable sobre la competencia, en el sentido previsto en el art. 81.1 TCE. Y añade a continuación que «lo relevante en el contrato de autos estriba en determinar si el empresario de la gasolinera podía establecer descuentos sobre el PVP fijado por la operadora, pues en caso afirmativo no nos encontraríamos ante la imposición de un precio fijo o mínimo, que es lo que realmente podría tener un efecto apreciable sobre la competencia, en el sentido a que se refiere el art. 81.1 del Tratado». La Audiencia, a la vista de la prueba practicada, concluye que «la posibilidad de efectuar descuentos con cargo a la comisión del agente no es solo teórica sino real». Y añade lo siguiente:

«Al respecto cabe indicar que el pago con la tarjeta CEPSA CARD es precisamente un mecanismo con el que el titular de la gasolinera puede aplicar descuentos. Así lo reconoce la propia actora en la demanda (página 35) al admitir la realización de "descuentos compartidos" a través de la tarjeta. La recurrente aduce al respecto que dicha parte no controla el mecanismo de funcionamiento de la tarjeta CEPSA CARD, pero lo que no se puede obviar es que la adhesión al mencionado sistema es voluntaria.

» La propia SAMA admitió en su demanda que CEPSA ha permitido a SAMA efectuar operaciones de "promoción" o "regalos" (página 16 de la demanda). Ya hemos dicho en otras ocasiones que tales términos constituyen un eufemismo que en realidad encubren la realización de descuentos».

La Audiencia también rechaza el argumento esgrimido por la demandante de que existía un desincentivo para hacer descuentos porque los márgenes de beneficio eran muy estrechos.

B) Recurso de casación.

1. Formulación del motivo. El motivo primero denuncia la infracción de los arts. 101 y 103 TFUE, que se corresponde con el antiguo art. 81 TCE, así como los reglamentos de exención por categorías CEE 1984/1983, de 22 de junio, 2790/1999, de 22 de diciembre, y 330/2010, de 20 de abril, y en concreto los arts. 4 en relación con la fijación de precios de venta al público a partir de la fórmula de determinación del precio.

El motivo también denuncia lo siguiente:

«Infracción de los principios básicos consagrados en el considerando 21 del Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, en relación con la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los estados miembros y la Comisión; principios de seguridad jurídica y aplicación uniforme de las normas de competencia comunitarias considerandos 15, 16 y 17. Apartado 47 de las directrices de la Comisión Europea relativas a las restricciones de la Comisión Europea relativos a las restricciones verticales (2000/c 291/01), de 13 de octubre de 2000; Directrices sobre restricciones verticales 2010/ C 130/01, de 9 de mayo de 2010; todo ello en relación con los artículos 1306, 1809 y 1310 del Código Civil».

En el desarrollo del motivo, el recurso advierte que, a juicio de la Audiencia, la cuestión nuclear era determinar si el agente podía repartir su comisión con el cliente:

«la Sala considera que lo relevante en el contrato de autos estriba en determinar si el empresario de la gasolinera podía establecer descuentos sobre el PVP fijado por la operadora, pues en caso afirmativo no nos encontraríamos ante la imposición de un precio fijo o mínimo, que es lo que realmente podría tener un efecto apreciable sobre la competencia, en el sentido a que se refiere el art. 81.1 del Tratado».

Y alega a continuación que «el sistema de determinación del PVP del combustible por parte de CEPSA constituía un sistema de fijación directa o indirecta de precio, en la medida que el control del operador sobre el contenido y alcance de la relación económica determina la imposibilidad de disminución real del PVP, por cuanto no responde a un criterio objetivo alguno, dependen de la exclusiva voluntad unilateral y arbitraria del operador, en la medida en que la fijación de las condiciones de comercialización y el PVP queda a su absoluto arbitrio».

Además, se aduce que la sentencia incurre en una violación flagrante de los principios consagrados en el Reglamento CE 1/2003 (EDL 2002/57947), al no haber tenido en cuenta el efecto vinculante de las decisiones firmes de la Autoridad Nacional de la Competencia. En concreto la resolución del TDC de 30 de mayo de 2001 (contra CEPSA), que afecta a contratos concertados por CEPSA de semejantes características al que es objeto de enjuiciamiento ahora; y la resolución de la CNC (contra REPSOL, CEPSA y BNP), que no acotó su análisis a relaciones contractuales concretas, sino que en la misma se analizó la tipología de relaciones contractuales articuladas por las tres operadoras.

También invoca, en relación con la fijación de precios que es lo que realmente se puede cuestionar ahora, una resolución de la CNC de 30 de julio de 2009, que sanciona a REPSOL, CEPSA y BP por «haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de las estaciones de servicio». Y declara que «todos los contratos que incluyen cláusulas en virtud de las cuales el principal le traslada a la otra parte firmante del acuerdo riesgos comerciales o financieros no insignificantes serán tratados, a efectos de la aplicación del derecho de la competencia, como contratos de reventa». Esta resolución fue confirmada por la Audiencia Nacional y luego por la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sentencia Sala 3ª TS, sección 3ª, de 2 de junio de 2015 [297/2013]), que declara que los mecanismos implantados para la formación del precio impedían en la práctica que las EESS se apartaran del precio máximo recomendado por el operador.

2. Resolución del tribunal. Procede estimar en parte el motivo, en cuanto que, como exponemos a continuación, existió una práctica contraria a la competencia de fijación de precios en el marco de la relación contractual de suministro de combustible que mediaba entre las partes. Aunque, al mismo tiempo, procede la desestimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, en cuanto que no queda constancia de que se haya generado un daño susceptible de reparación, que en cualquier caso no se correspondería con el que se ha pedido sea indemnizado.

3. El razonamiento seguido por la Audiencia para justificar que no ha existido fijación de precios, bajo la premisa de que la posibilidad de la ES de establecer descuentos no era sólo teórica, sino real, se basaba en unas premisas jurisprudenciales que acabamos de modificar como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 20 de abril de 2023. Lo hemos hecho en la sentencia de pleno núm. 1469/2024, de 6 de noviembre, a la que haremos referencia.

4. La resolución de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 30 de julio de 2009 consideró acreditada la infracción del art. 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia ( LDC) y del art. 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE), por parte de tres operadoras de productos petrolíferos (REPSOL, CEPSA y BP), al haber fijado indirectamente el precio de venta al público por empresarios independientes (estaciones de servicio ) que operaban bajo su bandera y restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio.

Esta resolución se basaba en las conclusiones alcanzadas por la Dirección de Investigación: i) Según los datos acreditados, más del 80% de la red de distribución de carburantes al por menor en el mercado español sigue el precio máximo/recomendado que las operadoras de su bandera les comunican; ii) Los precios minoristas revelan escasa variabilidad en los entornos competitivos, lo que refleja las escasas presiones competitivas, tanto intramarca como intermarca; iii) Las causas de los problemas de competencia radican no solo en el nivel de concentración, sino en la existencia de determinadas prácticas verticales, que si bien en otro contexto resultarían inocuas para la competencia, tienen un efecto acumulativo claramente anticompetitivo derivado de su funcionamiento dentro de la red de cada operador y en el conjunto del haz de acuerdos formado por las tres redes que representan más de las 2/3 partes de la oferta nacional (41%, 18% y 8%); iv) A pesar de que ha sido acreditada la posibilidad física (con mayores o menores problemas de eficacia operativa) por parte de los distribuidores al por menor de combustibles de modificar los precios máximos/recomendados, el hecho cierto es que estos distribuidores se alinean y aplican de forma prácticamente invariable los citados precios; v) Las razones que motivan dicho seguimiento se explican tanto por las características patrimoniales y de gestión de la red de estaciones de servicio , donde los tres operadores en cuestión acumulan una elevada cuota de mercado y un porcentaje importante de estaciones de servicio gestionadas directamente, como por la serie de prácticas analizadas.

La parte dispositiva de la resolución contenía, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

«PRIMERO.- Declarar que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A. han infringido el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio de Defensa de la Competencia (EDL 1989/13826) y el artículo 81.1 del Tratado CE, al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio.

» SEGUNDO. - Declarar que todos los contratos que incluyen cláusulas en virtud de las cuales el principal le traslada a la otra parte firmante del acuerdo riesgos comerciales o financieros no insignificantes serán tratados, a efectos de la aplicación del Derecho de la Competencia, como contratos de reventa.

» TERCERO. - Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA y BP en la que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.

» CUARTO. - Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA y BP en la que se establezca que las comisiones/márgenes a percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación de servicio objeto del contrato es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.

» QUINTO. - Intimar a REPSOL, CEPSA y BP a que, a partir de la notificación de la presente resolución, tomen las medidas necesarias para la cesación de todas aquellas prácticas que contribuyan a la fijación indirecta del precio de los combustibles a la venta en Estaciones de Servicio de las redes abanderadas por REPSOL, CEPSA y BP en las que los gestores sean empresarios independientes a los efectos de la aplicación de las normas de competencia y, en particular:

» i. Con el fin de que los precios aplicados a los clientes figuren correctamente en los tickets justificativos de compra emitidos por los terminales de pago propio, tanto para el cliente como para el gestor de la EESS, no podrán operar en dichos terminales sistemas que dificulten la introducción manual del precio de venta final en cada operación de venta. El precio máximo/recomendado no podrá estar incorporado en dichas terminales.

»ii. No podrán operar en su red sistemas en los terminales de punto de venta que impidan o dificulten conocer y obtener justificantes de los descuentos practicados, bien para su uso como justificante de un gasto promocional o para justificar una rectificación de factura.

»iii. No podrán emplear en su red sistemas de facturación que obstaculicen las rectificaciones de facturas que sean precisas para reflejar los descuentos practicados por el gestor de la estación de servicio.

»iv. No podrán ocultar el conocimiento por parte del gestor de la estación de servicio del descuento total que se aplica al cliente de cada tarjeta de fidelización cuando dicho descuento es compartido, así como de la cuantía que le corresponda».

La resolución, en lo que respecta a CEPSA, fue confirmada primero por la Audiencia Nacional y posteriormente por la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (sección 3ª) de 2 de junio de 2015 (297/2013).

5. En este contexto, la jurisprudencia de esta sala venía entendiendo que, salvo que se tratara de contratos afectados por los expedientes que dieron lugar a esta resolución de la CNC, no era posible presumir que en contratos similares se hubiera producido una fijación indirecta de precios.

La sentencia del TS  nº 863/2009, de 15 de enero de 2010, siguiendo la pauta fijada por el Tribunal de Justicia en la STJCE de 11 de septiembre de 2008, C-279/06  (caso Cepsa), y la STJUE de 2 de abril de 2009, C-260/07 (caso Pedro IV), estableció que las cláusulas relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento CEE nº 1984/83 si el proveedor se limitaba a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y el revendedor tenía la posibilidad real de determinar el precio final de venta al público. Esta doctrina fue refrendada por sentencias posteriores: sentencias del TS nº 214/2012, de 16 de abril; STS nº 447/2012, de 10 de julio; STS nº 91/2012, de 20 de julio; y STS nº 601/2012, de 24 de octubre.

Las sentencias del TS nº 713/2014, de 17 de diciembre; 764/2014, de 13 de enero de 2015 (Pleno); STS nº 699/2015, de 17 de diciembre; STS nº 450/2018, de 17 de julio; y STS nº 618/2020, de 17 de noviembre, culminaron esta evolución jurisprudencial. Partían de la doctrina fijada por el TJUE en la citada sentencia de 2 de abril de 2009, caso Pedro IV(C-260/07 ), que atribuyó al tribunal nacional que conoce del litigo la facultad de «verificar, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal, si el precio de venta al público recomendado por el suministrador no constituye en realidad un precio de venta fijo o mínimo» (apartado 79). Y para ello debía «examinar si el revendedor tiene una posibilidad real de disminuir ese precio de venta recomendado. En particular, debe comprobar si tal precio de venta al público no se impone, en realidad, a través de medios indirectos o subrepticios, como la fijación del margen de distribución del revendedor o del nivel máximo de las reducciones que puede conceder a partir del precio de venta recomendado, la formulación de amenazas, intimidaciones o advertencias, la previsión de sanciones o el ofrecimiento de incentivos» (apartado 80).

Asimismo, las sentencias del TS nº 713/2014, de 17 de diciembre, y 764/2014, de 13 de enero de 2015, se remitieron expresamente a la sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013, conforme a la cual «si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto», como ya se dijo en las SSTS 61/2011, de 28 de febrero; 312/2011, de 5 de mayo; 300/2011, de 13 de junio; 647/2011, de 28 de septiembre; STS nº 739/2011, de 2 de noviembre; 166/2012, de 3 de abril; y 236/2012, de 10 de abril. Y la doctrina contenida en las mismas volvió a reiterarse en las sentencias del TS nº 699/2015, de 17 de diciembre, y 54/2019, de 24 de enero.

6. Respecto del efecto vinculante para los tribunales civiles de las conclusiones contenidas en las resoluciones de las autoridades administrativas de competencia, en las sentencias del TS nº 511/2018, de 20 de septiembre, y STS nº 191/2019, de 27 de marzo, declaramos que no pueden entenderse vinculantes tales resoluciones cuando en el caso resuelto por la jurisdicción contencioso-administrativa no se enjuició el concreto entramado contractual que liga a las partes del procedimiento civil. De tal manera que, si no consta que el contrato litigioso fuera uno de los examinados en el expediente administrativo que dio lugar a la resolución de la CNC o del Tribunal de Defensa de la Competencia que, a su vez, fue revisada por la jurisdicción contencioso-administrativa, no puede concluirse sin más que en ese concreto contrato hubiera imposición de precios. E igualmente declaramos en las sentencias 709/2012, de 30 de noviembre, 272/2018, de 10 de mayo, y 511/2018, de 20 de septiembre, que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada sin más en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia en los que no haya sido examinado el contrato objeto del litigio.

7. Tras la reseñada sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023 (C-25/21), el pleno de la Sala, en su sentencia núm. 1469/2024, de 6 de noviembre, ha cambiado de doctrina.

La reseñada sentencia del TJUE concluye lo siguiente:

«1) «El artículo 101 TFUE, tal como lo desarrolla el artículo 2 del Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE y 102 TFUE], y en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que la infracción del Derecho de la competencia constatada en una resolución de una autoridad nacional de la competencia que se ha impugnado ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, pero que ha adquirido firmeza tras haber sido confirmada por estos órganos jurisdiccionales, ha de reputarse acreditada -en el marco tanto de una acción de nulidad al amparo del artículo101 TFUE, apartado 2, como de una acción por daños por infracción del artículo 101 TFUE- por la parte demandante salvo prueba en contrario, trasladándose así a la parte demandada la carga de la prueba fijada en ese artículo 2, siempre que la naturaleza de la presunta infracción objeto de esas acciones y su alcance material, personal, temporal y territorial coincidan con los de la infracción constatada en dicha resolución».

»2) El artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, en tanto en cuanto una parte demandante consiga demostrar la existencia de una infracción de este artículo objeto de su acción de nulidad ejercitada al amparo del artículo 101 TFUE, apartado 2, y de su acción por daños por esa infracción, el juez nacional habrá de extraer todas las consecuencias y deducir, en particular en virtud del artículo 101 TFUE, apartado 2, la nulidad de pleno derecho de todas las estipulaciones contractuales incompatibles con el artículo 101 TFUE, apartado 1, entendiéndose que el acuerdo en cuestión solo se encontrará viciado de tal nulidad en su integridad si esos elementos no parecen poderse separar del propio acuerdo».

Y, en lo que ahora interesa, en sus considerandos 62 a 65, razona lo siguiente:

«62. Así pues, para garantizar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE, en concreto en el marco de acciones de nulidad ejercitadas al amparo del artículo 101 TFUE, apartado 2, y de acciones por daños por infracción de las normas de competencia ejercitadas a raíz de una resolución de una autoridad nacional de la competencia que se ha impugnado ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, pero que ha adquirido firmeza tras haber sido confirmada por estos órganos jurisdiccionales y que ya no puede ser objeto de recurso por los cauces ordinarios, es preciso considerar que, en particular en el marco de los procedimientos relativos a tales acciones que se incoen ante un órgano jurisdiccional del mismo Estado miembro en el que esa autoridad ejerza sus competencias, la constatación, por parte de dicha autoridad, de una infracción del Derecho de la competencia acredita la existencia de esa infracción salvo prueba en contrario, que corresponde aportar a la parte demandada, siempre que su naturaleza y su alcance material, personal, temporal y territorial se correspondan con los de la infracción constatada en aquella resolución.

»63. En estas circunstancias, procede considerar que, a los efectos de tales procedimientos, la existencia de una infracción del Derecho de la competencia de la Unión constatada en una resolución de ese tipo hade reputarse acreditada por la parte demandante salvo prueba en contrario, trasladándose así a la parte demandada la carga de la prueba fijada en el artículo 2 del Reglamento n.º 1/2003, siempre que la naturaleza y el alcance material, personal, temporal y territorial de las presuntas infracciones objeto delas acciones ejercitadas por la parte demandante se correspondan con los de la infracción constatada endicha resolución.

»64. Asimismo, cuando el autor, la naturaleza, la calificación jurídica, la duración y el alcance territorial dela infracción constatada en ese tipo de resolución y de la infracción que es objeto de la acción de que se trate solo coinciden parcialmente, las constataciones que figuran en tal resolución no carecen necesariamente de toda pertinencia, sino que constituyen un indicio de la existencia de los hechos a los que se refieren esas constataciones, como ha señalado el Abogado General, en esencia, en el punto 97 de sus conclusiones.

»65. En el caso de autos, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si los herederos de KN [la parte demandante] han demostrado que su situación está comprendida en el ámbito de las resoluciones de 2001 y de 2009 y, en particular, que la naturaleza y el alcance material, personal, temporal y territorial de las presuntas infracciones objeto de su acción de nulidad y de su acción por daños entabladas a raíz de esas resoluciones firmes se corresponden con la naturaleza y con el alcance de las infracciones constatadas en dichas resoluciones».

8. Como hemos entendido en la sentencia citada, en este caso en que la relación contractual litigiosa fue analizada por la resolución de la CNC de 30 de julio de 2009, respecto de la que consideró que existía imposición indirecta de precios, deberíamos aplicar la inversión de la carga de la prueba a la que se refiere la transcrita STJUE, de manera que debía ser la compañía de bandera quien probara que, en el caso enjuiciado, no hubo tal fijación indirecta de precios.

Conviene advertir que la sentencia ahora recurrida si declara probado que la ES del demandante podía establecer descuentos lo hace en relación con la posibilidad acreditada en otras gasolineras afectadas por el mismo tipo de relación contractual de suministro de carburante:

«También en este caso consideramos que la posibilidad de efectuar descuentos con cargo a la comisión del agente no es solo teórica sino real. Así resulta del informe pericial presentado por CEPSA junto a su contestación (documento núm. 18), en el que se justifica que otros agentes comisionistas, con contratos análogos al suscrito con la demandante, aplicaron descuentos con cargo a su comisión.

» Al respecto cabe indicar que el pago con la tarjeta CEPSA CARD es precisamente un mecanismo con el que el titular de la gasolinera puede aplicar descuentos. Así lo reconoce la propia actora en la demanda (página 35) al admitir la realización de "descuentos compartidos" a través de la tarjeta. La recurrente aduce al respecto que dicha parte no controla el mecanismo de funcionamiento de la tarjeta CEPSA CARD, pero lo que no se puede obviar es que la adhesión al mencionado sistema es voluntaria.

» La propia SAMA admitió en su demanda que CEPSA ha permitido a SAMA efectuar operaciones de "promoción" o "regalos" (página 16 de la demanda). (...) tales términos constituyen un eufemismo que en realidad encubren la realización de descuentos».

Estas apreciaciones no reflejan que en este caso concreto haya quedado acreditado que fuera posible reducir el precio de venta recomendado o máximo, con una entidad suficiente como para enervar la presunción de que existía una imposición indirecta de precios y de alguna forma contradicen las resoluciones de la autoridad nacional de la competencia a las que nos hemos referido.

C) Indemnización de daños y perjuicios.

1. Al asumir la instancia y una vez determinada la existencia de un acto contrario a la competencia, en el marco de la relación de distribución de carburante que mediaba entre las partes, por la existencia de una fijación indirecta de precios, procede analizar si dicha infracción da lugar, en este caso concreto, a una indemnización de daños y perjuicios.

La demanda solicita la siguiente condena indemnizatoria:

»3° Como consecuencia de la infracción del artículo 101 del TFUE, al haber estado mi representada sujeta a una cláusula de suministro en exclusiva nula en la explotación de la E.S. 33.200, sita en Calle Antonio López nº 8 de Madrid Capital, por ineficacia sobrevenida desde el día 1 de Enero de 2002, se condene a la demandada a. indemnizar a esta parte por daños y perjuicios ocasionados desde el 1 de Enero de 2.002 hasta el 4 de Octubre de 2.010, al no haberse podido suministrar a precios más competitivos, en la cuantía indemnizatoria que resulta de multiplicar, en el periodo antedicho, el número de litros suministrados anualmente por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO , S.A. a COMERCIAL SAMA, S.A. en dicha Estación de Servicio , por la diferencia media anual o periódica si ello correspondiera, entre el precio de transferencia resultante de restar al PVP medio anual fijado por la demandada a la actora menos la comisión fijada por la demandada a la actora, el I.V.A. de aplicación y el IVMH de aplicación por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO , S.A. a la actora y los precios de venta medios anuales más competitivos y favorables aplicados por la propia demandada y otros suministradores, a Estaciones de Servicio de las mismas características contractuales que la actora y situadas en la Comunidad de Madrid, que actúen como distribuidores independientes a las cuales su proveedor no les haya fijado el PVP, ni de forma directa ni indirecta.

»De conformidad con las manifestaciones vertidas en el Fundamento de Derecho número sexto de la presente demanda, se calculó provisionalmente y hasta el informe pericial anunciado, la indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de 3.420.449.-Euros de principal.

» La cantidad indemnizatoria que se fije en Sentencia, deberá ser incrementada en los intereses legales correspondientes.

El análisis de esta pretensión indemnizatoria debe enmarcarse en la doctrina expuesta en la sentencia de referencia núm. 1469/2024, de 6 de noviembre sobre la indemnización de los daños y perjuicios generados por una actuación contraria a la competencia.

2. Como exponíamos en la sentencia del TS de referencia núm. 1469/2024, de 6 de noviembre, con carácter general, las infracciones del Derecho de la competencia conllevan la indemnización de daños y perjuicios causados a los perjudicados. Y así lo estableció el art. 6 del Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado:

«Los tribunales ordinarios salvaguardan los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario al pronunciarse sobre los litigios entre particulares, por ejemplo, mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a los afectados por la comisión de infracciones».

Resarcimiento que ya había sido admitido por el Tribunal de Justicia al reconocer que correspondía al juez civil nacional declarar la nulidad de los acuerdos o contratos contrarios a la competencia y decretar sus consecuencias [ SSTJC de 28 de febrero de 1991 (Delimitis), 18 de septiembre de 1992 (Automec) y 20 de abril de 1998 (Cabour)]. Seguidas por las sentencias de esta sala de 2 de junio de 2000 (Disa), 2 de marzo de 2001 (caso Mercedes Benz) y 15 de marzo de 2001 (Petronor), siendo desde entonces jurisprudencia constante e incontrovertida. Y en el desarrollo de la protección del perjudicado por la conducta infractora, la jurisprudencia comunitaria ha reconocido a cualquier perjudicado por el incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia el derecho a ser indemnizado por quien causó el daño [SSTJCE 20 de septiembre de 2001 (Courage) y 13 de julio de 2006 (Manfredi)].

Las prácticas restrictivas de la competencia no sólo lesionan el interés general, al falsear la libre competencia en el mercado, sino que también pueden lesionar y generar daños en los patrimonios de los operadores económicos intervinientes en el mercado. De ahí que el TJUE haya anudado a la nulidad de pleno derecho de la práctica, el derecho al resarcimiento a favor del perjudicado por la infracción del Derecho de la Competencia.

En el ámbito en el que se desenvuelve este litigio, el fundamento ineludible de cualquier reclamación de daños y perjuicios es la existencia de una conducta calificable como pacto o práctica colusoria prohibida por el art. 101 TFUE o por el art. 1 LDC, o como abuso de posición de dominio prohibida por el art. 102 TFUE o por el art. 2 LDC, que sea apta para causar un quebranto patrimonial al demandante.

Conforme a la jurisprudencia comunitaria, el perjuicio susceptible de indemnización puede ser tanto un daño material como el lucro cesante, incluyendo los intereses legales (STJCE de 13 de julio de 2006, Manfredi). Los daños materiales más comunes provienen de la pérdida de ventas, de clientela o de reducción del volumen de negocios; y el lucro cesante de la pérdida de una oportunidad contractual frustrada por la conducta ilícita.

Y en nuestra jurisprudencia (por ejemplo, sentencias del TS nº 289/2009, de 5 de mayo, y STS nº 662/2012, de 12 de noviembre), tenemos declarado que «el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", es decir, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (STS nº 175/2009, de 16 de marzo)», cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse «mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (STS 274/2008, de 21 de abril)».

3. En nuestro caso, el perjuicio que se pretende en la demanda sea indemnizado se habría ocasionado en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 4 de octubre de 2010, por no haberse podido suministrar a precios más competitivos. Consiguientemente, el criterio indicado en la demanda para determinar esta indemnización era la cuantía indemnizatoria que resultara de multiplicar, en el periodo antedicho, el número de litros suministrados anualmente por CEPSA a Sama en esa ES, por la diferencia media anual o periódica si ello correspondiera entre el precio de transferencia resultante de restar el PVP medio anual fijado por la demandada la actora menos la comisión fijada por la demandada a la actora, el IVA y el IVMH de aplicación por CEPSA a la actora y los precios de venta medios anuales más competitivos y favorables aplicados por la demandada y otros suministradores a EESS de las mismas características contractuales que la demandante, situadas en la comunidad de Madrid, que actúen como distribuidores independientes a las cuales su proveedor no les haya fijado el PVP (directa o indirectamente).

También en este caso, como en el precedente citado (sentencia del TS núm. 1469/2024, de 6 de noviembre), el daño que se pretende sea indemnizado no se corresponde con el que podría haberse ocasionado por la conducta infractora, pues la fijación de precios que infringe el Derecho de la competencia no es la del precio de venta del fabricante al distribuidor, sino la imposición por el fabricante del precio final de venta al público por el distribuidor. Lo que consideró antijurídico y sancionable la CNC en su resolución del 2009 fue que CEPSA hubiera fijado indirectamente el precio de venta al público por empresarios independientes (estaciones de servicio) que operaban bajo su bandera y hubiera restringido la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de las estaciones de servicio.

Resultan también de aplicación las consideraciones que hacemos en la sentencia del TS de referencia (núm. 1469/2024, de 6 de noviembre):

«La prohibición de la fijación de precios de reventa no tiene como objetivo proteger al distribuidor -como contratante débil- frente a la posición más fuerte del proveedor. Su finalidad es proteger el mercado, para evitar tanto la posible colusión entre los proveedores al aumentar la transparencia de los precios en el mercado, como la eliminación de la competencia de precios intramarca.

»En este marco operativo, el daño indemnizable debe ser consecuencia lógica de la conducta ilícita, y en este caso consistiría en que la imposibilidad de fijar libremente el precio final de venta al público por parte del distribuidor le impedía -a su vez- beneficiarse del denominado efecto volumen (el impacto de los cambios en la cantidad de productos o servicios vendidos sobre la cifra final de ventas resultante), es decir, vender más producto por ser su precio más competitivo, con un eventual o hipotético beneficio. Y estos serían los términos en los que debería haberse basado -con su correspondiente prueba- la pretensión indemnizatoria».

En la medida en que tanto el perjuicio que se pretende indemnizar y las bases indemnizatorias fijadas en la demanda (la diferencia media anual que existe entre el precio de transferencia aplicado por CEPSA a Comercial Sama y el precio medio anual en el periodo de referencia, calculado en términos que resulten comparables, aplicado al suministro libre a estaciones de servicio) no se corresponden con el daño que la demandante debería haber probado que le había causado la práctica anticompetitiva apreciada en el caso, procede desestimar esta petición de indemnización.

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