Aunque haya prescrito el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad por error en el consentimiento puede ejercitarse la correspondiente de daños y perjuicios que se rige por el plazo previsto para las acciones personales de cinco años.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 14 de enero de 2025, nº 79/2025, rec. 378/2020, declara que, aunque haya prescrito el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad de un swap por error en el consentimiento puede ejercitarse la correspondiente de daños y perjuicios que se rige por el plazo previsto para las acciones personales de cinco años.

El plazo de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad, previsto en el art. 1301 CC, afecta a la pretensión de nulidad por dolo causal, pero no a la acción de indemnización de daños y perjuicios por dolo incidental, que se rige por el plazo general de las acciones personales del art. 1964 CC.

De tal forma que es perfectamente posible que la misma conducta del banco haya sido invocada por el cliente como dolo causal para pretender la nulidad de la contratación del swap, y que haya sido desestimada por haberse ejercitado la acción de forma extemporánea, cumplido el plazo previsto para su ejercicio en el art. 1301 CC, y que esa conducta, bajo la calificación de dolo incidental, pueda fundar una acción de indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya cumplido el plazo de prescripción de cinco años previsto en el art. 1964 CC.

A) Resumen de antecedentes.

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Aunque en la instancia no se especifican los detalles, sí queda constancia de que, el 30 de julio de 2008, Construcciones Miguel Díaz Díaz, S.L., a la par que concertaba un préstamo con Caja Madrid (luego Bankia), suscribió una permuta financiera (Swap) con esa misma entidad, que operaba a partir del 29 de agosto de 2008 y vencía el 29 de agosto de 2011. El saldo de las liquidaciones fue negativo para el cliente en 40.683,59 euros.

El empleado del banco que comercializó este producto manifestó que no conocía bien este producto.

2. El 9 de febrero de 2016, Construcciones Miguel Díaz Díaz, S.L. interpuso una demanda contra Bankia, en la que pedía la nulidad absoluta del contrato de swap 30 de julio de 2008 por infracción de normas imperativas y por ausencia de consentimiento. Subsidiariamente, pidió la nulidad del contrato de swap por vicio en el consentimiento por dolo y, alternativamente, por error vicio. En ambos casos, como consecuencia de la nulidad, la demanda pedía la restitución de prestaciones, con la condena a Bankia a devolver el saldo de las liquidaciones negativas (40.683,59 euros), más los intereses devengados de sus respectivos devengos. Y con carácter subsidiario a las acciones de nulidad, la demanda solicitó la condena de Bankia a indemnizar los daños y perjuicios causados por dolo incidental (art. 1270 CC) en la contratación del reseñado swap, representados por el saldo negativo de las liquidaciones (40.683,59 euros).

3. La sentencia dictada en primera instancia no apreció ninguna de las causas de nulidad absoluta invocadas en la demanda. Entendió que había existido consentimiento, sin perjuicio de que pudiera estar viciado por error. Pero la acción que pudiera corresponder de anulabilidad por vicio en el consentimiento había caducado. Razón por la cual desestimó las acciones de nulidad.

A continuación, entró a analizar la acción de indemnización por dolo incidental. A la vista del testimonio del empleado del banco, quien reconoció que, al proponer y gestionar la contratación del swap junto con el préstamo que solicitaba la demandante, desconocía entonces el funcionamiento de ese producto, el juzgado concluyó que estábamos «ante una actuación dolosa de la entidad que omitió (antiguo art. 79 bis LMV) la información completa que debe prestarse a un cliente». Y luego consideró que el «incumplimiento por la entidad demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto» era «la causa jurídica del perjuicio sufrido». Razón por la cual estimó esa acción indemnizatoria y condenó a Bankia a pagar la suma reclamada (40.683,59 euros), junto con los intereses legales. 

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Bankia. La Audiencia estima el recurso y, consiguientemente, desestima la demanda, con la siguiente argumentación:

«(...) discrepamos, abiertamente, del criterio de la sentencia de instancia y no apreciamos motivos, en este caso, para la estimación de la demanda.

»Y es que, partiendo de la base de la desestimación que dicha resolución acuerda, tanto de la acción de nulidad absoluta del contrato, por infracción de normas imperativas, como de la acción de anulación o nulidad relativa del mismo, por vicio del consentimiento, rechazada ésta última, sin entrar en el fondo del asunto, por la caducidad de la misma que se había producido, que, habiendo sido oportunamente alegada en el pleito, vino a apreciarla el juzgador "a quo", en su sentencia, hemos de acordar aquí la desestimación también de la acción subsidiariamente ejercitada en base a la existencia de un supuesto dolo incidental en la actuación de la entidad financiera demandada, ya que, en este caso, éste tipo de dolo no existe realmente y, de existir, se vería afectado también por la caducidad de la acción.

»Y al respecto, debemos recordar que, como señala la doctrina y la jurisprudencia, el dolo puede ser de dos tipos, el "causal" , a que se refiere el artículo 1.269 del Código Civil, que provoca la celebración del contrato, y determina su anulación a petición de la parte que lo sufrió, y el "incidental", a que se refiere el artículo 1.270, 2 del mismo código, que no determina la celebración del contrato, pero sí que se celebre en unas condiciones más perjudiciales para la parte que lo sufrió, y que tan solo puede dar lugar a la eliminación de esas condiciones más perjudiciales y a exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados, pero sin que se vea afectada la validez del contrato.

» Si el dolo "causal" determina la voluntad de contratar, el "incidental", más difícil de distinguir en la práctica y de escasa aplicación por la jurisprudencia, determina, únicamente, la voluntad de contratar en unas determinadas condiciones.

»Pues bien, a la vista de estas definiciones, está claro que, de existir en este caso una conducta dolosa por parte de la entidad demandada, se trataría de un dolo "causal", que abarca, como dice la jurisprudencia, "no solo la insidia o maquinación directa, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, aprovechándose de ello", y no de un dolo "incidental", ya que la supuesta actuación dolosa de la entidad demandada afectaría, en este caso, no a las condiciones en que se celebró el contrato, sino a su celebración misma».

B) Recurso de casación.

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia «la infracción del art. 1.101 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, que establece la obligación de indemnización de los daños y perjuicios causados a quien, en relación con el cumplimiento de las obligaciones de su cargo, incurrieran en dolo o negligencia, pues acreditado en este caso el incumplimiento y el dolo, se niega en la sentencia recurrida tal indemnización , limitándolos a fundamentar únicamente la nulidad por vicios en el consentimiento por estar referidos al momento inicial de la contratación».

2. Resolución del Tribunal Supremo. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Los arts. 1269 y 1270 CC regulan el dolo como causa de nulidad de un contrato por viciar el consentimiento de una las partes, comúnmente denominado «dolo causal». 

La jurisprudencia de esta sala de lo Civil del TS, contenida en la sentencia 30/2010, de 16 de febrero, ha interpretado estos preceptos en el siguiente sentido:

«El dolo como vicio de la voluntad aparece recogido en el artículo 1269 CC, que lo define como aquella situación en que "[...] con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". De acuerdo con esta definición se ha considerado que, en un sentido muy amplio, "dolo es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio", aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Por ello el concepto central que aparece en el artículo 1269 CC es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se pone se considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él.

» Para que un contrato se entienda viciado por dolo deben concurrir las notas siguientes: a) que se trate de una conducta insidiosa, que ejerza tal influencia sobre quien declara que su voluntad no puede considerarse libre; b) que sea grave, es decir, que sea causa determinante del contrato en el que concurre, y c) que se pruebe».

Por otra parte, en la reseñada sentencia del TS nº 30/2010, de 16 de febrero, ilustrábamos un supuesto típico de dolo, basado en el abuso de confianza, que puede tener interés en el presente caso:

«Por otra parte, el supuesto en que una persona tiene una relación de confianza con otra que le induce a celebrar un contrato o bien no es lo suficientemente experimentada como para poder calibrar las condiciones de dicho contrato es uno de los casos más típicos del dolo y como vicio independiente ha sido acogido en el artículo 4:109 de los Principios del Derecho europeo de los contratos, que permite la impugnación por parte de aquella persona en quien haya concurrido dicho vicio, que trata como vicio de la voluntad».

Junto al dolo causal, que para conllevar la nulidad del contrato ha de ser grave y no haber sido empleado por las dos partes, el art. 1270 CC también regula el denominado «dolo incidental» que, conforme al tenor del precepto, «sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios». En la doctrina se ha conceptualizado como una manifestación de la «culpa in contrahendo», en cuanto que se emplea para celebrar un contrato que no puede satisfacer el interés de uno de los contratantes, y genera responsabilidad precontractual.

Tal y como se regula en el art. 1270 CC, el dolo incidental se diferencia del causal, en que el efecto de la actuación contraria a la buena fe de uno de los contratantes no es la determinación de la otra parte a contratar, sino el engaño o decepción en los términos en que se celebra el contrato. En un caso como este, por el riesgo de quebranto que podían provocar, en los términos en que se había concertado el swap, las liquidaciones negativas consecuencia de la bajada drástica del Euribor.

3. Contrariamente a lo entendido por la Audiencia, el hecho de que el dolo denunciado y apreciado por el tribunal de instancia hubiera podido merecer también la consideración de «causal» y provocar la nulidad del contrato, no impide que pueda invocarse como «incidental» a los efectos de pretender, no la nulidad del contrato, sino la indemnización del perjuicio ocasionado. Como advierte la doctrina, en la práctica, lo más frecuente es que un mismo supuesto de hecho reúna los requisitos necesarios para ser considerado dolo causal e incidental.

Esta apreciación tiene gran relevancia si atendemos a los plazos de ejercicio de la acción. El plazo de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad, previsto en el art. 1301 CC, afecta a la pretensión de nulidad por dolo causal, pero no a la acción de indemnización de daños y perjuicios por dolo incidental, que se rige por el plazo general de las acciones personales del art. 1964 CC.

De tal forma que es perfectamente posible que la misma conducta del banco haya sido invocada por el cliente como dolo causal para pretender la nulidad de la contratación del swap, y que haya sido desestimada por haberse ejercitado la acción de forma extemporánea, cumplido el plazo previsto para su ejercicio en el art. 1301 CC, y que esa conducta, bajo la calificación de dolo incidental, pueda fundar una acción de indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya cumplido el plazo de prescripción previsto en el art. 1964 CC (en la actualidad, de cinco años).

Por ello, mientras no se justifique que también esta acción de indemnización de daños y perjuicios estaba prescrita, la acción podía ejercitarse de forma alternativa a la de nulidad por dolo causal, y ser estimada en caso de haberse apreciado la caducidad de esta última acción de nulidad.

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