A) La sentencia de la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 22 de mayo 2019, nº 257/2019, rec.
735/2018,declara que, en el delito de negociaciones prohibidas a funcionarios, el delito se
estructura sobre el quebrantamiento del deber de abstención, no exigiéndose
para la consumación ni la existencia de lesión efectiva para la Administración,
ni que el beneficio intentado sea injusto, siendo, en definitiva, delito de
mera actividad.
El delito se estructura sobre el
quebrantamiento del deber de abstención, no exigiéndose para la consumación ni
la existencia de lesión efectiva para la Administración, ni que el beneficio
intentado sea injusto, o que se obtenga efectivamente el beneficio o ventaja,
ni siquiera que se persiga la adopción de un acto ilegal por parte de la
Administración.
La actual redacción del art. 439 refiere
una conducta típica de mera actividad. Es un delito especial, pues sujeto
activo del delito será la autoridad o el funcionario público, pero no
cualquiera, sino aquel "que deba informar".
El artículo 439 del Código Penal
establece que: “La autoridad o funcionario público que, debiendo intervenir por razón de
su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se
aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de
participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o
actuaciones, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de
doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público
y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete
años”.
B) En la sentencia del Tribunal Supremo
nº 1051/2013, de 26 de septiembre, se argumenta, al interpretar el tipo penal
del art. 439 CP, que sanciona la instrumentalización que un funcionario efectúa
del cargo que ostenta, para obtener un aprovechamiento o ventaja particular,
quebrantando un específico deber de abstención, de no intervenir privadamente en
aquello en lo que debe intervenir por razón del cargo. Evidentemente debe
ser objeto de prueba la condición de funcionario y que dentro del ámbito de su
competencia deba informar -el tipo penal precisa "debiendo informar",
por lo que ni siquiera exige la realidad del informe- en un negocio y que en
esa situación intente el beneficio.
El tipo se vertebra por la concurrencia
de dos elementos: a) la presencia de un funcionario que además deba intervenir por razón de
su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad; y b) el
aprovechamiento de las funciones que al sujeto activo le corresponden, para
forzar o facilitar cualquier forma de participación directa o indirecta, es
decir para obtener cualquier ventaja o beneficio que no debe ser solo
económico, pudiendo estar constituido, como se reconoce en la sentencia de 14
de mayo de 1994, por "cualquier otra compensación privada".
Añade la referida sentencia del TS que
el delito se estructura sobre el quebrantamiento del deber de abstención, no
exigiéndose para la consumación ni la existencia de lesión efectiva para la
Administración, ni que el beneficio intentado sea injusto, o que se obtenga
efectivamente el beneficio o ventaja, ni siquiera que se persiga la adopción de
un acto ilegal por parte de la Administración (Sentencia del TS de 17 de julio
de 1998 y las en ella citadas).
Se está en presencia de un delito de
mera actividad y por tanto de consumación anticipada, por lo que es difícil la
producción de formas imperfectas, y todo ello porque la lesión a la
credibilidad e imparcialidad de la actuación pública se lesiona con el solo
intento del funcionario de obtener, prevaliéndose del cargo y en razón del
mismo, de alguna ventaja.
Se advierte en la sentencia que puede
extrañar que sean castigados por este delito quienes han de informar y no
quienes han de resolver. Pero ello es así conforme al texto de la ley, y el
principio de legalidad impide aplicar el tipo penal a conductas análogas,
incluso aunque pudieran reputarse como más merecedoras de la sanción
establecida en la ley.
Subraya la sentencia del TS de 13 de
septiembre de 2013 que hay un tercer elemento que no aparecía en el art. 401 CP
anterior: que haya habido un aprovechamiento de esa circunstancia de deber
informar por razón del cargo para forzar o facilitarse esa participación como
particular. Ha de utilizarse tal circunstancia (tener que informar como instrumento
para obtenerse esa participación en el asunto a título particular). Ha de
existir una actuación concreta del funcionario o autoridad por medio de la
cual, prevaliéndose de que tiene que informar en el correspondiente expediente
administrativo, obtenga, por algún procedimiento coactivo o sin coacción alguna
(forzar o facilitarse), esa participación en el asunto como particular (SSTS de
28.12.99 y 27.11.2000).
C) Por su parte, la STS 920/2001, de 16
de mayo, señala que el motivo exige una reflexión sobre el delito de
negociaciones prohibidas a los funcionarios y las modificaciones sufridas por
el tipo penal en relación al anterior Código Penal (art. 401) y al actual (art.
439). Si bien es cierto que en la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de
1996 se afirma que la definición del actual art. 439 es equivalente a la del
antiguo art. 401, tal vez sea hora de revisar tal afirmación en la línea de lo
declarado, también, por la sentencia de la Sala de lo Penal del TS núm. 1826/99
de 28 de diciembre. Según ésta, son apreciables algunas diferencias de
descripción de la conducta punible y de otra índole; así, desde el punto de
vista sistemático, el delito del art. 401 del anterior Código Penal se incluía
en los fraudes y exacciones ilegales, en tanto que en el vigente Código Penal
pasan a integrar el capítulo relativo a negociaciones prohibidas a los
funcionarios.
Sin duda de mayor calado es la distinta
descripción de la acción típica estimada punible, ya que si el art. 401 se
refería al funcionario público que "... se interesase en cualquier clase
de contrato u operación en la que deba intervenir por razón de su
cargo...", en el vigente art. 439, la acción se refiere a la autoridad
o funcionario público "...que debiendo informar por razón de su cargo...se
aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitar..." La
comparación de los dos textos permite concluir en una reducción del tipo
operada en el vigente Código, pues si en el art. 401, la expresión "se
interesase" supone una expresión más amplia y genérica de la idea de
instrumentalización del cargo como medio para obtener la participación, siendo
más difusa la idea de obtención de beneficio o ventaja, en el actual art. 439
los elementos que integran el tipo, partiendo del origen común de tratarse el
sujeto activo de autoridad o funcionario, se exige además:
a) Que dicha autoridad o funcionario
deba informar en cualquier clase de asuntos por razón de su cargo, debiéndose
advertir que el término "informar" es más preciso y concreto que el
de "interesarse".
b) Que con una clara puesta a
disposición de sus intereses particulares de las ventajas que le concede su
condición pública, aproveche tal circunstancia para "...forzar o facilitar
cualquier forma de participación…", lo que pone de manifiesto una clara
instrumentalización del cargo público, de suerte que debe existir un claro
prevalimiento de su condición pública para que en asunto público en el que deba
informar obtenga un interés particular.
- Las sentencias de la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo nº 1586/2000, de 17 de octubre, 1823/2000, de 27 de
noviembre, y de 5 de febrero de 2001, acordaron la absolución de tres
alcaldes precisamente por no aparecer descrita en la acción la obligación que
tenían de informar, cuestionando que, precisamente por ello, el alcalde pueda
ser sujeto activo de este delito en cuanto que sus funciones son ejecutivas y
no de asesoramiento.
En el mismo sentido se pronuncian las
sentencias 1887/2002, de 13 de noviembre y 1871/2001, de 22 de octubre.
- En la sentencia del TS nº 1887/2002,
de 13 de noviembre, se afirma que el tipo penal del art. 439 del Código Penal
de 1995 presenta una redacción típica ciertamente novedosa con relación a su
antecedente del art. 401 del Código Penal. Frente a una estructura de delito de
resultado cuyo objeto era el beneficio económico obtenido sobre el que se
imponía la pena, la actual redacción del art. 439 refiere una conducta típica
de mera actividad. Es un delito especial, pues sujeto activo del delito será la
autoridad o el funcionario público, pero no cualquiera, sino aquel "que
deba informar". Al describir al sujeto activo del delito el art. 439 lo
determina con la expresión "La autoridad o funcionario público que,
debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto,
operación o actividad", expresión que limita la autoría del delito a los
funcionarios que emiten informes en relación con la contratación realizada por
el organismo en el que trabajan, quedando fuera otros funcionarios relacionados
con la contratación. No se trata, como afirma la acusación particular en la
impugnación del motivo, del deber de información, en este caso, del alcalde a
los concejales del Ayuntamiento, sino del deber de los funcionarios técnicos
cuando asesoran con sus informes a los órganos de decisión.
El núcleo central de la conducta típica
consiste en "aprovecharse de tal circunstancia para forzar o facilitarse
cualquier forma de participación", de la que resulta que debe acreditarse
que el acusado se aprovechó de su condición de alcalde, y que actuó con la
finalidad de forzar o facilitarse una participación en el contrato que ha
informado. El error en la subsunción declarado determina su absolución del
delito por el que ha sido condenado."
D) A tenor de la precedente doctrina
jurisprudencial, debe considerarse que le asiste la razón a la parte recurrente
cuando cuestiona que la interpretación del art. 439 del Código Penal en su
redacción anterior a la reforma de 2010 sea la que acogió la sentencia del
Tribunal del Jurado y la de la Sala de apelación.
En la sentencia recurrida y también en
la del Tribunal del Jurado se cita para apoyar la tipicidad de la conducta la
sentencia de la Sala de lo Penal del TS nº 613/2016, de 8 de julio ; sin
embargo, esta sentencia cuando trata la cuestión que se suscita relativa a la
interpretación del término "informar" no lo equipara a
"resolver", como se hace en la sentencia recurrida, sino que en el
caso que se contempla en ese precedente jurisprudencial se arguye que las
acciones del autor del hecho delictivo se centran en "elaborar memorias
justificativas" y en la acción de "visar", expresiones que,
lógicamente, sí las incluye dentro del término "informar".
Ése no es el caso que aquí se da, toda
vez que la conducta del acusado consistió en dictar resoluciones autorizando la
instalación de placas solares fotovoltaicas solares, lo que supone ejecutar una
conducta claramente diferente a lo que ha de entenderse por un acto de
"informar" o de asesorar. Ello implica que el Tribunal de
Apelación, y previamente el del Jurado, han subsumido la conducta ejecutada por
el acusado en un precepto cuya descripción típica no la comprende realmente, al
quedar la acción de "resolver" fuera del campo o marco semántico
propio de la de "informar". Y tampoco tiene mucho que ver la acción
de resolver con la de "enterar" o "dar noticia de una
cosa", como se aduce en la sentencia impugnada. Por lo cual, puede
hablarse de una interpretación de la norma que desborda el principio de
legalidad penal, a tenor de la jurisprudencia de esta Sala que se ha citado.
Y es que, al intentar encajar los actos que ejecutó el acusado resolviendo las
autorizaciones relativas a las instalaciones de placas solares fotovoltaicas en
el sentido gramatical del texto del art. 439 del Código Penal, se produce un
grado de estridencia sin duda inconciliable con el principio de legalidad
penal, impidiendo que prospere el juicio de subsunción realizado en la
sentencia recurrida.
Por consiguiente, aunque se diga en
algún apartado de la sentencia impugnada que los acusados realizaron la venta
de las participaciones sociales a Rubén para que éste "informara"
favorablemente en las solicitudes de autorización de huertos solares, lo que
realmente se pretendía y obtuvo fue que autorizara la instalación de las placas
solares fotovoltaicas, tal como se reseña en diferentes puntos de la sentencia,
conducta diferente a la de "informar", según se advirtió y precisó en
su momento al examinar la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo.
Así las cosas, el motivo ha de
estimarse, dejando sin efecto la condena por el tipo penal del art. 439 del
texto punitivo, absolución que ha de extenderse a la recurrente, que ha sido
condenada como cooperadora necesaria del mismo tipo penal.
Autor: Pedro Torres Romero
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