La sentencia de la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2018, nº 646/2018, rec. 3621/2015,
establece que: en una sociedad limitada, la finalidad del sistema legal de retribución de
los administradores, que exige la constancia estatutaria del sistema de
retribución, no se frustra cuando la indemnización por el cese del administrador
ha sido fijada de forma unánime por todos los socios, entre los que el
administrador en cuestión ostentaba una pequeña participación en el capital
social, en un acuerdo que no ha sido objeto de impugnación.
La desvinculación respecto del acuerdo
unánime que adoptaron los socios para indemnizar al administrador en caso de cese
aparece, así como un abuso de la formalidad que no puede ser aceptado.
La indemnización por cese acordada
unánimemente por los socios. El abuso de la formalidad.
1º) En los estatutos sociales se
establecía el carácter retribuido del cargo de administrador social. En ellos se hacía una
distinción entre la retribución que recibiría el administrador por desempeñar
tal cargo y la que recibiría si, además, prestase servicios como gerente, entre
otros conceptos.
Con independencia del acierto que pueda
tener esta distinción y la previsión de la "total independencia"
entre la función de administrador único y la de gerente, lo relevante es que
los estatutos prevén la retribución del administrador, fijan un sistema de
retribución del cargo de administrador (una cantidad fija) y prevén la fijación
por la junta de la retribución de la remuneración del administrador que
desempeñe funciones gerenciales.
2º) Aunque el sistema de retribución
fijado en los estatutos carecía de la exigible concreción cuando se trataba de la
retribución que correspondía a las funciones gerenciales del administrador, puesto que se
limitaba a prever que "requerirá el previo acuerdo de la junta general y
será fijada en función del trabajo que desarrolle", lo cierto es que la
retribución del demandante, administrador que llevaba también la "gestión
y dirección cotidiana" de la sociedad, en tanto que gerente de la misma,
fue fijada por acuerdo unánime de todos los socios, que son los mismos (ellos o
sus herederos) que en la actualidad, pues no han entrado en el capital social
terceros ajenos al núcleo familiar.
Este acuerdo unánime se produjo no solo
para la retribución fija anual que se estableció para cada ejercicio social y
que el demandante vino cobrando hasta su cese, sino también para la indemnización
en caso de cese, cuya "procedibilidad" los socios reconocieron de
forma unánime "con independencia de la calificación que, llegado el momento,
recibiera la relación mantenida entre D. Gregorio y la mercantil" (acuerdo
adoptado en la junta de socios de Inverfina celebrada el 6 de noviembre de
2007).
3º) A la vista de lo anterior, la razón
dada por la Audiencia Provincial para desestimar la pretensión del demandante (que el acuerdo que
fijó la indemnización por cese no lo fue para el cese en el cargo de
administrador pese a que el demandante solo realizaba funciones propias del
administrador social), no se considera acertada por el TS.
Es cierto que el acuerdo social,
siguiendo una opinión doctrinal que no ha sido aceptada por la jurisprudencia
de este tribunal, ni antes ni después de la reforma operada por la Ley 31/2014,
de 3 de diciembre, distingue entre la retribución del administrador como tal y
la retribución de las funciones de gestión y dirección ordinaria de la empresa
que constituye el objeto social de la sociedad que pueda desempeñar el
administrador, como si estas últimas no fueran propias del cargo de
administrador. Pero, en todo caso, la conclusión es que, dado que el
demandante era un administrador social que desempeñaba el cargo de gerente de
la empresa, el acuerdo de la junta de socios que fijaba una indemnización por
cese para el administrador en tanto que gerente estaba fijando una retribución
para el administrador social.
4º) El problema radicaría, en todo caso,
en la falta de constancia estatutaria de esa modalidad de retribución
(indemnización por cese), puesto que para el administrador solo estaba prevista
en los estatutos una retribución fija anual y, en lo que se refiere a sus
funciones como gerente, no había previsto un sistema de retribución sino,
simplemente, que la retribución sería acordada por la junta de socios.
En la sentencia del TS nº 390/2017, de
19 de septiembre, al interpretar la normativa societaria anterior a la Ley
31/2014 (que es también la aplicable al caso objeto del recurso), declaramos
que la regulación legal de la retribución de los administradores exige la
constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores
de la sociedad. En el presente caso, al igual que en el que fue objeto de la sentencia citada,
"no existía una previsión estatutaria de un sistema de retribución, sino
simplemente una remisión a la decisión que sobre tal cuestión adoptara en cada
ejercicio la junta general, sin fijar regla alguna a la que debiera atenerse la
junta general en la fijación de la retribución", lo que en aquella
sentencia consideramos que no cumplía las exigencias de fijación estatutaria
del sistema de retribución previsto en la legislación societaria.
5º) Ahora bien, el Tribunal Supremo
también ha rechazado las pretensiones basadas en lo que ha venido en denominar
"abuso de la formalidad", cuando la negativa de la sociedad a abonar
la retribución acordada en junta, por carecer de sustento estatutario, se
muestra alejada de la finalidad de tutela de las normas reguladoras de la
retribución del administrador (en este caso, el art. 66 de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada y art. 217 de la Ley de Sociedades de
Capital, en la redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley
31/2014) y se revela como una fórmula para desvincularse de forma anómala de
las obligaciones personalmente asumidas como válidas (sentencia 411/2013, de 25
de junio, con cita de las anteriores 445/2001, de 9 de mayo, 1147/2007, de 31
de octubre, y 893/2011, de 19 de diciembre de 2011).
6º) Los elementos relevantes del caso
objeto de este recurso coinciden con los del caso objeto de la sentencia del TS
nº 411/2013, de 25 de junio, con independencia de que algunos aspectos
accesorios difieran. Tanto en aquel como en este caso, en una sociedad cuyos estatutos
preveían el carácter retribuido del cargo de administrador, pero no la
indemnización por cese, los socios, reunidos en junta, acordaron fijar una
indemnización para el caso de cese del administrador, pero cuando este cese se
produjo, la sociedad se negó a abonar la indemnización no prevista en los
estatutos.
La similitud entre los casos objeto de
ambos recursos justifica que hagamos una extensa reproducción de lo que
declaramos en aquella sentencia:
"En el presente supuesto, partimos
de que los tribunales de la jurisdicción laboral desestimaron las pretensiones
del Sr. XX, fundadas en el contrato de alta dirección, al negar su
compatibilidad con la relación que el demandante tenía con la sociedad como
miembro del consejo de administración y consejero delegado. La
jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo viene entendiendo que:
"... en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del
Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la
empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o
laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza
de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el
campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o
mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que
conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo,
en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como
comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de
la Sociedad y de una relación de carácter laboral ..." [SSTS (4ª) de 26 de
diciembre de 2.007 (recurso 1652/2006), 9 de diciembre de 2.009 (recurso
1156/2009), 24 de mayo de 2011 (recurso 1427/2011) y 20 de noviembre de 2012
(recurso 3408/2011)].
" Aunque en alguna ocasión hemos
advertido que no puede negarse en todo caso la superposición de la relación
societaria y de otra de carácter mercantil, respecto de la que no operarían las
exigencias contenidas en el art. 130 TRLSA, de constancia en los estatutos de
la retribución por la relación superpuesta y ajena al cargo de administrador
(sentencia 893/2011, de 19 de diciembre), en la práctica es muy difícil que se
dé, porque la jurisprudencia de esta Sala exige que concurra un elemento
objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. Así
la sentencia 441/2007, de 24 de abril, entiende que "para que, en tales
supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que
"las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual
rebasen "las propias de los administradores""-, lo que tropieza
con el hecho de que las funciones de los administradores prácticamente son
omnicomprensivas, como se desprende de la referencia al estándar de diligencia
contenido en el art. 127.1 TRLSA, aplicable al caso, el "de un ordenado
empresario y de un representante leal" (Sentencia del TS nº 893/2011, de
19 de diciembre). En cualquier caso, las actividades de dirección, gestión,
administración y representación de la sociedad son propias del órgano de
administración de la compañía, y respecto de su retribución estaban afectadas
por las exigencias del art. 130 TRLSA, y en la actualidad del art. 217 LSC.
"En el presente supuesto, como la
Audiencia expresamente declara probado que el Sr. XX no desempeñó servicios
distintos a los inherentes a su condición de miembro del consejo de
administración y consejero delegado, es claro que a la relación societaria no
se superpuso ninguna otra relación mercantil que justificara una retribución ajena
al sistema de retribución de los administradores sociales.
La segunda cuestión que debemos abordar
es la validez de la cláusula de blindaje y su exigibilidad, a la vista de lo
anterior.
"Como hemos recordado en otras
ocasiones, "la normativa societaria tampoco impide las llamadas cláusulas
de blindaje o paraguas dorados por las que se estipulan indemnizaciones por
cese a favor de quien por tiempo indefinido desarrolla su actividad profesional
por cuenta de otro, a fin facilitar su contratación y garantizar su estabilidad
(...), aunque (...) tales cláusulas dificultan el ejercicio de la facultad de
revocar a los administradores" (Sentencias del TS nº 1147/2007, de 31 de
octubre, y Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre).
" La amplitud de la fórmula
utilizada en el art. 200 TRLSA, al regular el contenido de la memoria de las
cuentas anuales (en su redacción anterior a la Ley 16/2007, de 4 de julio),
cuando se refiere al "importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de
cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por los miembros del
consejo de administración, cualquiera que sea su causa...", permite
concluir, con una interpretación sistemática, que tales indemnizaciones se
someten al régimen de las retribuciones (Sentencias 893/2011, de 19 de
diciembre de 2011, y 25/2012, de 10 de febrero). Como afirma la sentencia
441/2007, de 24 abril, el art. 130 TRLSA no se refiere sólo a la
contraprestación periódica prevista para el tiempo de ejecución de los
servicios contractuales, sino a cualquier tipo de retribución y, a tal fin, se
deja a los redactores de los estatutos una amplia libertad en la elección del
sistema (cantidad fija a pagar al principio o al final de la relación, sueldo,
dietas de asistencia, participación en ganancias, combinación de esos
sistemas...). Y, como sostiene la sentencia 1147/2007, de 31 de octubre,
debe atenderse al interés de los accionistas en no verse sorprendidos por
cláusulas de indemnización pactadas por los consejeros, actuando en nombre de
la sociedad, con motivo de su cese".
"En este caso, desde el momento en
que los estatutos de la sociedad preveían el carácter retribuido del cargo de
administrador y el sistema de retribución, y el consejo de administración, en
el que estaban representados los seis accionistas, a través de una comisión de
retribuciones constituida al efecto, convino una determinada retribución para
el Consejero delegado que acababan de "fichar", que incluía no sólo
una retribución mensual sino también una eventual indemnización (dos años de
sueldo) para cuando cesara de prestar servicios a la sociedad por voluntad
unilateral de ésta última, no cabe entender contrariada la exigencia contenida
en el art. 130 TRLSA, que, en cualquier caso, como recuerda la jurisprudencia, no puede
oponerse alejada de su finalidad de tutela y como fórmula para desvincularse de
forma anómala de las obligaciones personalmente asumidas como válidas
(Sentencia del TS nº 893/2011, de 19 de diciembre de 2011, con cita de las
anteriores 445/2001, de 9 de mayo, y 1147/2007, de 31 de octubre)".
7º) Las razones expuestas en la
sentencia transcrita son de plena aplicación al supuesto objeto de este
recurso. La finalidad del sistema legal de retribución de los administradores, que
exige la constancia estatutaria del sistema de retribución, no se frustra
cuando la indemnización ha sido fijada de forma unánime por los socios, entre
los que el administrador en cuestión ostentaba una pequeña participación en el
capital social, en un acuerdo que no ha sido objeto de impugnación.
La desvinculación que ahora pretende la
sociedad respecto del acuerdo unánime que adoptaron los socios para indemnizar
al administrador en caso de cese aparece, así como un abuso de la formalidad
que no puede ser aceptado.
8º) Por lo tanto, procede estimar el recurso
de casación formulado por el demandante, sin que sea necesario examinar el
segundo motivo, y sin que para esa estimación sea obstáculo la alegación de
tratarse de una retribución "tóxica" que alega la sociedad, pues
fueron todos los socios los que de forma unánime acordaron fijarla y vincularse
a su acuerdo, utilizando expresiones muy terminantes, y porque a la vista de
cuáles eran las retribuciones anuales, los años durante los que el
administrador estuvo vinculado a la sociedad y los demás datos del caso, no se
ha justificado adecuadamente esa desproporción gravemente anómala, en términos
tales que permita dejar sin efecto la retribución acordada por la sociedad.
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