A) La sentencia de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 6 de julio de 2017, nº 603/2017, rec.
1517/2016, declara que una vez operado el silencio positivo, no es
dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues,
si bien es cierto, de conformidad con la norma aplicable son nulos de pleno
derecho los actos presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se
adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales
para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto
un acto presunto, la Administración debe seguir los procedimientos de revisión
establecidos legalmente, y presentar una demanda ante la jurisdicción social,
conforme al artículo 146 de la Ley 36/2011, de 10 de
octubre, reguladora de la jurisdicción social.
El TS declara que el vencimiento del
plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al
interesado (como un ERTE), da lugar a entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en
los supuestos en que una norma con rango de ley, o una norma de Derecho
Comunitario o de derecho internacional establezcan lo contrario.
Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido (artículo 146.1 de la LRJS).
B) El artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que regula el silencio administrativo
en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, establece que:
“En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio
de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el
apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse
notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para
entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en
los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o
de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando
el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la
ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la
concurrencia de razones imperiosas de interés general”.
C) OBJETO DE LA LITIS: La cuestión objeto del
recurso de casación unificadora consiste en determinar si puede entenderse
estimada por silencio administrativo positivo la solicitud presentada por la
trabajadora demandante ante al FOGASA, aun cuando lo reclamado supere los
límites legales de la responsabilidad que le corresponde asumir a dicho
organismo.
La representación letrada del Fondo de
Garantía Salarial ha formulado el presente recurso de casación para la
unificación de la doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 15 de marzo de 2016, rec. 150/2016,
que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por esa entidad contra la sentencia
del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, que acoge la demanda de la trabajadora
y condena al Fondo de Garantía Salarial al pago de la indemnización por despido
no abonada en su momento por la empresa para la que prestaba servicios.
Los elementos relevantes de la sentencia
recurrida en orden al análisis de la contradicción, son como siguen: 1º) la relación
laboral de la actora se extingue con efectos de 15 de mayo de 2013, mediante la
comunicación escrita remitida por la empresa en la que se le notifica su
despido por causas objetivas, a la vez que se le reconoce el derecho a percibir
la indemnización de 12.847,70 euros a caro de la empresa, y la de 7.313,14
euros del FOGASA, al tratarse de una empresa de menos de 25 trabajadores; 2º)
en reclamación del pago de la parte de la indemnización correspondiente a la
empresa, presentó la trabajadora demanda de reclamación de cantidad contra la
misma, que fue estimada en sentencia de 3 de abril de 2014 del Juzgado de lo
Social 2 de Gijón; 3º) instada la ejecución de la sentencia, es desestimada por
auto de 10 de julio de 2014, en atención al estado de liquidación de la empresa
que había sido previamente declarada en situación de concurso; 4º) La
demandante presentó solicitud al Fondo de Garantía Salarial el 8 de octubre de
2014, reclamando el pago de la totalidad del importe de la indemnización por
despido a cargo de la empresa; 5º) El FOGASA desestimó la anterior solicitud en
fecha 27 de enero de 2015, alegando que: no consta el auto de insolvencia
judicial; haber transcurrido más de un año; que se había solicitado con
anterioridad la responsabilidad directa al amparo del 33.8 ET; y la existencia
de una subrogación empresarial entre la empleadora y una tercera empresa.
D) DOCTRINA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL
TRIBUNAL SUPREMO: Hemos de estar al criterio que ya ha sentado la Sala de lo Social en las
dos recientes sentencias de Pleno de 20/4/2017 (Rec. 701/2016 y 669/2016), a
cuyos razonamientos nos vamos a remitir, reproduciendo los de la citada en
primer lugar.
Como en las mismas se dice, la cuestión
aquí controvertida ya había sido resuelta por esta Sala en la STS de 16 de
marzo de 2015, rcud. 802/2014, en el sentido en el que se ha pronunciado la
sentencia recurrida y a tal doctrina hemos de estar por elementales razones de
seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley y porque no existen
razones que justifiquen un cambio de doctrina, sino todo lo contrario, hemos de
mantener la ya expresada.
La sentencia del TS de 20/4/2017
(Rec.701/2016), razona lo siguiente: "... la normativa legal y
reglamentaria que regula los procedimientos administrativos para las
reclamaciones al Fondo de Garantía Salarial no regula los efectos que para el
administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la
que ha de acudirse a la Ley 30/92 -que resulta de indudable aplicación al
FOGASA- y cuyo artículo 43.1 -vigente por razones temporales al supuesto de
autos- establecía que, en los procedimientos iniciados a solicitud del
interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en
la forma prevista...,«el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado
resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por
silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de
ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario»,
excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio,
resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establecía, a su vez,
que «la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la
consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento». Y el nº 3
del mismo precepto condicionaba el sentido de la resolución expresa, al
disponer que «en los casos de estimación por silencio administrativo, la
resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de
ser confirmatoria del mismo».
"Tan claro panorama legislativo nos
llevó a reseñar que: «No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no
resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones
contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se
refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir
el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver,
en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma
con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el
efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.
Como señala con acierto el Ministerio
Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio
administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal,
sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de
contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad
debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía,
exponente de una Administración en la que, de primar la eficacia sobre el
formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando
realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la
sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo
pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido
sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico.".
También en nuestra anterior sentencia
recordamos que esa doctrina comportaba el seguimiento de la genuina
interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala
Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia
de 25 de septiembre de 2012 (Rec. 4332/2011) resultaba ejemplo paradigmático al
establecer: «una vez operado el silencio positivo , no es dable efectuar un examen
sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que
según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos
presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se
adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales
para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un
acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los
procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la
declaración de lesividad».
No puede ser otra la interpretación de
los preceptos administrativos denunciados en el recurso a la vista de la
expuesta jurisprudencia de la Sala 3·ª de este Tribunal y de la propia
exposición de motivos de la Ley 30/1992 (LRJPAC) que, sobre el silencio positivo,
señala: «El objetivo de la Ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la
Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácter positivo
de la inactividad de la Administración es la garantía que se establece cuando
no se cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que los ciudadanos
obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan
en el plazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo, no
debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los
derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no
atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha
organizado». En esos idénticos términos se pronuncia la Sentencia del TC
52/2014, de 10 de abril, confirmando que en la norma legal que se aplica el
juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la
solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del
incumplimiento de la obligación legal de la Administración pública de resolver
expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.
E) Esa misma regulación se contiene en
la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) en cuyo artículo
24 (Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del
interesado) y en el que se señala que en los procedimientos iniciados a solicitud del
interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución
expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por
silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con
rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho
internacional aplicable en España establezcan lo contrario; añadiendo que la
estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la
consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, mientras
que la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de
permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o
contencioso-administrativo que resulte procedente. En los casos de
estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la
producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.
El artículo 24.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que regula el silencio administrativo
en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, establece que:
“Los actos administrativos producidos por
silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como
ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos
producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse
y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su
existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en
Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano
competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo
máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el
interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado
anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada
en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para
resolver”.
F) Esta doctrina no significa que la
Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA
superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. Antes, al contrario:
resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 del ET. Ocurre, sin
embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto
en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es
la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido
estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a
resolución expresa - y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal
resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al
establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la
resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de
ser confirmatoria del mismo".
Con ello no queremos decir que el
derecho así reconocido no pueda, posteriormente, ser dejado sin efecto; pero,
para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede
efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas
legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC
(en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): «serán nulos de pleno derecho:...
los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que
se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales
para su adquisición», podrá iniciar el correspondiente procedimiento de
revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el
que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la
nulidad del referido acto presunto".
G) El artículo 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción
social, regula la “Revisión de actos declarativos de
derechos”:
1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía
Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en
perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión
ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se
dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.
2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:
a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así
como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes
en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las
cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.
b) Las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y
por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen
dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del
órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 147.
c) La revisión de los actos de reconocimiento del derecho a una prestación
de muerte y supervivencia, motivada por la condena al beneficiario, mediante
sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera
de sus formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la prestación, que
podrá efectuarse en cualquier momento, así como la reclamación de las
cantidades que, en su caso, hubiera percibido por tal concepto.
3. La acción de revisión a la que se refiere el apartado uno prescribirá a
los cuatro años.
4. La sentencia que declare la revisión del acto impugnado será
inmediatamente ejecutiva.
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