A) La sentencia de la Sala de lo Civil
del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, de 11 de marzo de 2020, nº 165/2020,
rec. 4513/2017, señala que en el marco de la relación de comercialización del
"swap" de inflación, el banco, de acuerdo con la normativa entonces
en vigor mencionada, debía haber cumplido con la orden de cancelación.
A falta de una justificación jurídica
que mostrara que el banco no podía atender a esta orden de cancelación, debe
entenderse que incumplió la obligación de atender a ella, razón por la cual
procede tener por correctamente resuelto en ese momento el "swap".
La información a la clientela debe ser
clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su
incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación
conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de
forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que
contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente
justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar
malentendidos.
B) CONCEPTO DE SWAP: Un swap, o permuta financiera, es un contrato por el cual dos
partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en
fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están
referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de
forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de
bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable
observable.
Un Swap de Tipos
de Interés (IRS) es un contrato mediante el cual dos partes
acuerdan intercambiar en el futuro una serie de flujos de interés referenciado
a un tipo Variable por otros referenciado a un tipo Fijo, o viceversa. Su
objetivo es el de optimizar el coste en términos de tipos de interés.
Un swap sobre
inflación es un contrato mediante el que dos partes (su
empresa y el Banco) se intercambian unos flujos variables (inflación) por otros
fijos.
C) HECHOS: El 28 de mayo de
2004, Iberinox 88 S.A. concertó con Banco Santander un acuerdo marco de
operaciones financieras, al amparo del cual se suscribieron después las
siguientes contrataciones:
1º) Un primer contrato de permuta
financiera sobre un nocional de 1.000.000 euros, concertado ese mismo día.
Antes de su vencimiento, el 21 de julio de 2005, a instancia del banco, se
canceló y sustituyó por otra permuta financiera sobre un nocional de 4.000.000
euros, y por un periodo de vencimiento de tres años. Este segundo swap generó
primero rendimientos positivos para Iberinox de 70.748,33 euros (liquidaciones
de noviembre de 2005 a mayo de 2006) y luego pérdidas de 116.257 euros. El 22
de septiembre de 2006, este segundo swap fue sustituido por un tercer swap, por
un periodo de dos años y por el mismo importe, que arrojó tres liquidaciones
positivas de 38.884,33 euros, 39.446,78 euros y 41.678 euros.
2º) Antes de que concluyera el periodo
de vigencia de este tercer swap, fue sustituido a instancia del banco por un
swap de tipos de interés con opción de conversión unilateral y con Cap y knock
out, el 19 de septiembre de 2007. Este swap generó unas liquidaciones negativas
de 463.774,67 euros.
3º) Y el 13 de noviembre de 2008,
también a instancia del banco, Iberinox también concertó un swap ligado a la
inflación. El riesgo de coste de cancelación para el cliente se cifró en
648.915,65 euros.
En febrero de 2009, Iberinox solicitó la
cancelación de este swap de inflación, petición que no fue atendida hasta que
no transcurriera un plazo mínimo, lo que a la postre generó un coste de
cancelación de 960.379,26 euros.
4º) Iberinox formuló una demanda contra
Banco Santander en la que ejercitó las siguientes acciones:
Respecto del swap de tipos de interés de
19 de septiembre de 2007, pidió que se declarara que el banco había incumplido
"sus obligaciones legales de información, diligencia, transparencia,
imparcialidad e interdicción del conflicto de interés en la contratación de
este swap", y que se condenara al banco a indemnizarle los perjuicios
sufridos, en concreto 463.774,67 euros, que es el resultado neto de las liquidaciones,
así como los intereses legales de cada desembolso (positivo o negativo).
Respecto del swap de inflación, ejercitó
una primera acción principal: que se declarara el incumplimiento de
Banco de Santander de "sus obligaciones legales de información, diligencias,
transparencia, imparcialidad e interdicción del conflicto de interés en la
contratación del swap de inflación, declarándose resuelto el contrato fundado
en dicho incumplimiento, sin coste de cancelación alguno a cargo de la
demandante". Y en su consecuencia que se condenara a la demandada a pagar
a Iberinox 771.233,20 euros, correspondiente a la suma del resultado neto de
sus liquidaciones, más las que se devengaran hasta la fecha de la sentencia,
así como al pago de los intereses legales de cada desembolso (positivo o
negativo) desde la fecha de su cargo en cuenta hasta la fecha de la sentencia.
Con carácter subsidiario, primero pidió
que se declarara el incumplimiento de Banco Santander "de sus
obligaciones legales de información, diligencia, transparencia, imparcialidad e
interdicción del conflicto de interés en la contratación del swap de inflación,
declarándose resuelto el contrato fundado en dicho incumplimiento" con
efectos al día 3 de febrero de 2009, en que fue solicitado por la demandante,
sin coste de cancelación, o, subsidiariamente, "asumiendo Iberinox el
coste de cancelación del producto existente a tal fecha por importe de
276.976,10 euros", lo que debería compensarse con el importe a cargo de la
demandada a que se refiere el extremo siguiente. Y luego pidió, también, la
condena de Banco Santander a pagar a Iberinox 771.233,20 euros que se
corresponden con la suma del resultado neto de las liquidaciones abonadas desde
el día 3 de febrero de 2009, más las que se devengaran hasta la fecha de la
sentencia, así como los intereses legales de cada desembolso desde la fecha de
su cargo en cuenta.
5º) La sentencia de primera instancia
estimó en parte la demanda. El juzgado aprecia que estos dos swaps fueron
contratados a instancia del banco, sin que se informara a la demandante de los
concretos riesgos que conllevaban, y advierte un incumplimiento del banco de la
obligación de información y de asesoramiento previo, en la fase precontractual.
También afirma acoger la tesis de la demandante "de incumplimiento leal
e imparcial de la parte demandada, no por incumplimiento del contenido
estricto del contrato sino por el incumplimiento de la comunicación leal de la
evolución negativa de los tipos de interés y de la inflación, inserta en la
información precontractual derivada del contrato de asesoramiento personalizado
en el que se inserta la relación contractual, sin permitirle la cancelación
anticipada en el momento en que fue solicitada, dentro de un ámbito de igualdad
y proporcionalidad de partes, habida cuenta de que las anteriores
reestructuraciones se efectuaron a instancia de la parte demandada, en el
momento en que lo consideró oportuno y sustentado en un beneficio para la
actora (...)". En consecuencia, afirma estimar la pretensión principal,
declara la procedencia de la resolución de ambos swaps por incumplimiento de
las obligaciones del banco, pero limita la condena al pago del importe de las
liquidaciones negativas (se entiende el saldo neto) que en el swap de intereses
era de 463.774,67 euros y en el swap de inflación de 494.437 euros.
6º) La sentencia de primera instancia
fue recurrida en apelación por ambas partes. La Audiencia estima el recurso del
banco, por entender que el incumplimiento de las obligaciones de información
previstas para la comercialización de productos financieros complejos no puede
justificar la resolución del contrato, sino tan sólo la nulidad por error vicio
de los contratos afectados. Y, en su consecuencia, tiene por desestimada la
apelación de la demandante.
D) POSTURA DEL TRIBUNAL SUPREMO: En primer lugar,
hemos de partir de las pretensiones contenidas en la demanda respecto de cada
uno de los swaps.
1º) Empezaremos por el swap de tipos de
interés de 19 de septiembre de 2007. Respecto de este swap, la demanda pedía
que se declarara que el banco había incumplido "sus obligaciones legales
de información, diligencia, transparencia, imparcialidad e interdicción del
conflicto de interés en la contratación de este swap", y que se condenara
al banco a indemnizarle los perjuicios sufridos, en concreto 463.774,67 euros,
que es el resultado neto de las liquidaciones, así como los intereses legales
de cada desembolso (positivo o negativo).
La acción ejercitada no era la de
resolución del contrato de adquisición del swap comercializado por Banco Santander
por haber incumplido este sus deberes legales relacionados con la
comercialización de productos financieros complejos, sino la de
indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de
estos deberes en el marco de la relación de asesoramiento que propició la
contratación del swap. Por lo tanto, no resultaba de aplicación la razón
esgrimida por la Audiencia para desestimar esta pretensión.
Conforme a la jurisprudencia de esta
sala, no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición
de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la
contratación, al amparo del art. 1124 CC, "dado que el incumplimiento, por
su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras
que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del
consentimiento" (Sentencia del TS nº 491/2017, de 13 de septiembre).
Pero sí cabe, como recuerda la sentencia
del TS nº 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, que, en el marco de
una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros
y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una
responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o
cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de
asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la
pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación
de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño
indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores,
recientemente por las sentencias del Tribunal Supremo nº 62/2019, de 31 de
enero, y 303/2019, de 28 de mayo.
2º) En la instancia ha quedado
acreditado que este swap de intereses de 19 de septiembre de 2007 fue
concertado, como los anteriores, a instancia y por recomendación del director
de la sucursal del banco (Conrado), a pesar de que el cliente no tenía
necesidad de contratarlo; este swap de 2007 sustituyó a otro anterior (de 22 de
septiembre de 2006), que se canceló anticipadamente y que había dado tres
liquidaciones positivas a favor de Iberinox (de 38.884,33 euros, 39.446,78
euros y 41.678 euros); esta reestructuración del swap anterior se debió, según
reconoció el Sr. Conrado, a una campaña de productos del banco, quien fijó las
condiciones del nuevo swap sin que el cliente fuera consciente ni informado de
los riesgos que este nuevo swap entrañaba.
El banco, en el marco de la relación de
asesoramiento que propició la contratación de estos productos financieros, y en
concreto la contratación del swap de tipos de interés, el 19 de septiembre de
2007, incumplió los deberes que respecto de la comercialización de productos
financieros complejos le imponía la normativa pre-MiFID, entonces vigente, que
según la jurisprudencia de esta sala ya contenía, para las empresas que
comercializaban productos financieros complejos, especiales deberes de
información.
Así lo expresamos, entre otras, en la
sentencia del Tribunal Supremo nº 60/2016. de 12 de febrero:
“También con anterioridad a la
trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba
"una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los
riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a
las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en
la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o
efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles
relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué
operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo,
accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre
las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del
objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia
de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su
insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues
afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza" (Sentencias
del TS nº 460/2014, de 10 de septiembre, y nº 547/2015, de 20 de octubre).
El art. 79 LMV ya establecía como una de
las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de
crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o
ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de
"asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes
y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]".
"Por su parte, el Real Decreto
629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados
de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que
debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales
empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y
buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en
beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus
operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus
clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación
financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
"El art. 5 del anexo de este RD
629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que
prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
"1. Las entidades ofrecerán y
suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda
ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán
dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los
productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
2. La información a la clientela debe
ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su
incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación
conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de
forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que
contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y
acompañada de las explicaciones necesarias para evitar
malentendidos"".
El incumplimiento de estos deberes
legales, en el marco de la relación de asesoramiento que ligaba a las partes,
propició la contratación de un swap que reportó a Iberinox un perjuicio
representado por el saldo neto negativo de las liquidaciones practicadas, que han
sido cifradas en 463.774,67 euros. Esta cantidad devengará intereses desde la
reclamación judicial, en este caso la interposición de la demanda, y no, como
se había solicitado en la demanda, desde cada una de las liquidaciones
practicadas, en atención a que la acción ejercitada no es la de nulidad, que
conlleva la restitución de prestaciones, sino la de indemnización de daños y
perjuicios, y estos se han determinado por el saldo neto final de las
liquidaciones.
3º) En relación con el swap de
inflación, concertado el 13 de noviembre de 2008, a juzgar por el suplico de la
demanda, es claro que se ejercitó una primera acción principal de resolución
del contrato por incumplimiento de obligaciones del banco previas al
perfeccionamiento del contrato de swap: pidió que se declarara el
incumplimiento de Banco de Santander de "sus obligaciones legales de
información, diligencias, transparencia, imparcialidad e interdicción del
conflicto de interés en la contratación del swap de inflación, declarándose
resuelto el contrato fundado en dicho incumplimiento, sin conste de cancelación
alguno a cargo de la demandante"; y, en su consecuencia que se condenara a
la demandada a pagar a Iberinox 771.233,20 euros, correspondiente a la suma del
resultado neto de sus liquidaciones, más las que se devengaran hasta la fecha
de la sentencia, así como al pago de los intereses legales de cada desembolso
(positivo o negativo) desde la fecha de su cargo en cuenta hasta la fecha de la
sentencia.
La acción ejercitada con carácter subsidiario
también era resolutoria, pues la previa declaración de incumplimiento va
anudada, mediante un gerundio, a la resolución del contrato ("declarándose
resuelto el contrato fundado en dicho incumplimiento...); y las peticiones de
condena son consecuencia de la resolución por incumplimiento.
E) CONCLUSION DEL TRIBUNAL SUPREMO: Partimos de que en
la instancia quedó acreditado que, el 3 de febrero de 2009, Iberinox comunicó
al banco, a través del director de la sucursal con que operaba, el Sr. Conrado,
la orden de cancelación del swap de inflación que había sido concertado el 13
de noviembre de 2008. El banco desatendió esta orden de cancelación y así lo
comunicó al cliente. La razón de la negativa era que no había transcurrido el
periodo de tiempo mínimo de seis meses.
En el marco de la relación de
comercialización del swap de inflación, el banco, de acuerdo con el art. 79
sexies de la LMV entonces en vigor, debía haber cumplido con la orden de
cancelación. Es muy relevante que el banco en su escrito de oposición al recurso, como
ocurrió con el de contestación a la demanda, omita una justificación de por qué
no podía atenderse a esa cancelación y, en concreto, por qué no podía
cancelarse dentro los primeros seis meses, que es lo que se contiene en la
comunicación por la que deniega la orden de cancelación. A falta de una
justificación jurídica que mostrara que el banco no podía atender a esta orden
de cancelación, debemos entender que incumplió la obligación de atender a ella,
razón por la cual procedería tener por correctamente resuelto en ese momento el
swap con las siguientes consecuencias. Al cliente le correspondía pagar el
coste de cancelación que entonces operaba, que entendemos es de 276.796,10
euros porque no ha sido contradicho por el banco. Y las partes deben
restituirse las liquidaciones posteriores al 3 de febrero de 2009, más los
intereses devengados desde cada una de ellas, lo que se determinará en
ejecución de sentencia.
928 244 935
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