Cabe la tentativa en los delitos contra la salud pública consistentes en envíos de droga desde el extranjero, cuando se estime acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, según doctrina del tribunal Supremo.

A) La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 7 de julio de 2017, nº 523/2017, rec. 1686/2016 declara que cabe la tentativa en los delitos  contra la salud pública en los envíos de droga desde el extranjero, y confirma la condena por delito contra la salud pública. La doctrina de la Sala, admite la tentativa en los supuestos de envío de droga desde el extranjero, cuando se estime acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios. 

La disponibilidad sobre la droga solo desaparece con la actuación judicial y policial, pero ya existía con anterioridad respecto de todos aquellos cuya participación ya se hubiera iniciado.

B) La doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, entre otras en la STS nº 256/2017, de 6 de abril, ha admitido la tentativa en los supuestos de envío de droga desde el extranjero, cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios. Pero se requiere que: 1º) no haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997; 3 de marzo y 21 de junio de 1999; 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001, STS nº 309/2002, de 25 de febrero, STS nº 975/2016, de 23 de diciembre o STS 40/2017, de 31 de enero, entre otras).

C) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito. Y, más adelante se precisaba que la apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

En la STS nº 40/2017, de 31 de enero,  se decía, además, que:  "Desde el instante en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse "a disposición" del destinatario final (entre otras, Sentencias del TS de 30 de mayo, 9 de junio de 1994 ó 1279/1997, de 22 de octubre). Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial".

D) En el caso, enjuiciado por la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 7 de julio de 2017, nº 523/2017, rec. 1686/2016, la droga no llegó a estar en posesión material de ninguno de los acusados, pues, una vez conocido el envío, la actuación judicial y policial determinó que se asegurara fuera del circuito delictivo, sustituyéndola por una sustancia inocua. Por lo tanto, dadas estas circunstancias, el delito no estaría consumado respecto de todos aquellos cuya participación se hubiera establecido, pactado o concretado con posterioridad a aquella actuación de las autoridades, que hacía ya imposible que la droga llegase a sus manos, de forma mediata o inmediata. Sin embargo, según resulta de los hechos probados, los acusados formaban parte de una organización que ya había intentado una operación similar en el mes de julio, en la que concretamente el recurrente había participado reclutando a otros para que se ocupasen del transporte material de la droga, lo que repitió en octubre, contactando con las mismas personas. De ahí que haya de entenderse que en el momento en el que se desarrolla su participación, y antes de la mencionada intervención de la autoridad, la droga ya estaba a disposición de la organización en la que se integraba desde el momento del acuerdo con los vendedores y el inicio de la operación de transporte hasta España, por lo que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, el delito debe considerarse consumado para todos los miembros de la organización dedicada a la importación de dicha sustancia. La disponibilidad sobre la droga solo desaparece con la actuación judicial y policial, pero ya existía con anterioridad respecto de todos aquellos cuya participación ya se hubiera iniciado.

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