Todos los trabajadores, fijos o temporales, con una actividad continua o discontinua, al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, en función del tiempo servido, tendrán derecho al devengo de la antigüedad, por trienios cumplidos por el transcurso de tres años de servicios prestados.

A) La sentencia de La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), sec. 1ª, de 4 de diciembre de 2019, nº 1236/2019, rec. 764/2019, establece que los trabajadores fijos discontinuos devengan derecho a percibir un trienio cada vez que se cumplan tres ciclos completos de contratación, o los días de prestación de servicios equivalentes a esos tres ciclos, aunque sea menos de tres años por tener un contrato a tiempo parcial.

"Todos los trabajadores, fijos o temporales, con una actividad continua o discontinua, al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, en función del tiempo servido, tendrán derecho al devengo de la antigüedad, por trienios cumplidos por el transcurso de tres años de servicios prestados”.

Se computarán todos aquellos servicios prestados dentro del iter contractual cuando no se hubiese producido interrupciones, entre la finalización de un contrato de trabajo e inicio del siguiente, superiores a un año.

"El personal fijo que trabaje a tiempo parcial o por jornada reducida experimentará una reducción proporcional en todas y cada una de las retribuciones incluida la antigüedad".

B) La doctrina del Tribunal Supremo sobre el cómputo de los trienios del personal fijo discontinuo (en concreto, de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria) ha sido contrario a incluir en tal cómputo los periodos de inactividad, en varias sentencias del TS de los años 2018 a 2019 (sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018, recurso 2853/2015; 1 de marzo de 2018, recursos 192/2017 y 562/2017; 13 de marzo de 2018, recursos 446/2017 y 77/2017; 5 de junio de 2018, recursos 2781/2017, 1836/2017 y 2370/2017; 6 de junio de 2018, recurso 1696/2017; 7 de junio de 2018, recurso 2977/2017; 12 de septiembre de 2018, recurso 2784/2017; 18 de diciembre de 2018, recurso 300/2017; 9 de enero de 2019 , recurso 1800/2017; 5 de marzo 2019 , recurso 3147/2017). Aunque, más bien, lo que señalan esas sentencias es que una regulación del convenio colectivo que, a efectos de promoción económica vinculada a la antigüedad, solo tenga en cuenta los periodos de trabajo efectivos, es lícita y no resulta contraria al artículo 14 de la Constitución. Así, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2018, tras recordar que "el concepto de antigüedad es complejo y no tiene un sentido unívoco, ni desempeña la misma función en los distintos aspectos que puede tener en la relación laboral", como en el caso examinado el convenio colectivo hablaba de la prestación de "servicios efectivos" cabía concluir que "el convenio ha optado por el cómputo del tiempo de prestación de servicios efectivos y no por el de vinculación a la empresa, por cuánto una cosa es el periodo de vigencia del contrato fijo-discontinuo, determinado por el inicio del contrato que desde el día que se firma es fijo, y otra el tiempo real de prestación de servicios, de ejecución del contrato que no requiere prestaciones recíprocas fuera de las temporadas que lo motivan, tiempo real de actividad que es el que el convenio quiere que se compute a efectos del complemento salarial de antigüedad", entendiendo que "esta solución interpretativa es la que más se adecua al sentido prístino del premio por antigüedad, cuyo objeto es premiar la mayor permanencia del trabajador en la empresa por la mayor experiencia que se adquiere con la estabilidad en el empleo, así como la lealtad que supone no cambiar de empresa llevando a otra los conocimientos adquiridos".

C) La anterior jurisprudencia de la Sala de lo Social el Tribunal Supremo, sin embargo, queda directamente afectada por lo resuelto en el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2019 (asuntos acumulados C-439/18 y C-472/18), que apreció discriminación indirecta por razón de sexo en esa norma de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, solo permitía computar, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir conceptos retributivos ligados a tal antigüedad (trienios en ese caso), los períodos efectivamente trabajados, excluyéndose por tanto los períodos en los que no se había trabajado por no corresponder a la temporada de contratación, mientras que esta normativa y esta práctica no se aplicaba en el caso de los trabajadores a tiempo completo.

D) En cualquier caso lo que sí que es claro, tanto de las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo que se han citado en el Fundamento de Derecho 4º, como de las que se indican en el Fundamento de Derecho 5º, es que la redacción del convenio colectivo, y cómo regula el mismo el cómputo de la promoción económica ligada a la antigüedad, es determinante de la manera en que haya de computarse la misma al personal fijo- discontinuo.

Lo que hay que analizar, por tanto, es lo que establece el III Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias. Y este convenio, en su artículo 43, en su redacción actual (fue modificado, publicándose el nuevo texto en el Boletín Oficial de Canarias de 21 de mayo de 2015), dispone en sus párrafos 4º a 6º lo siguiente: "Todos los trabajadores, fijos o temporales, con una actividad continua o discontinua, al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, en función del tiempo servido, tendrán derecho al devengo de la antigüedad, por trienios cumplidos por el transcurso de tres años de servicios prestados.

A los efectos del cómputo del período de tres años (o el proporcional si la actividad fuera discontinua) se tomarán en cuenta todos los servicios prestados al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias en cualesquiera de sus categorías o grupos profesionales, incluidos en el Anexo II del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias. Se computarán todos aquellos servicios prestados dentro del iter contractual cuando no se hubiese producido interrupciones, entre la finalización de un contrato de trabajo e inicio del siguiente, superiores a un año.

Por los departamentos y organismos autónomos se tramitará el reconocimiento de la antigüedad de los trabajadores cuando se produzca el vencimiento normal de un trienio, reconociendo los que correspondan una vez contabilizados todos los periodos de actividad, con los efectos económicos que procedan".

Que el convenio hable de "servicios prestados" indica que se está haciendo referencia a los servicios efectivos, precisando que no se computarán los servicios anteriores cuando entre la extinción de un contrato y la suscripción del siguiente hubiera mediado más de un año. Pero más relevante, a los efectos que ahora interesan, es que, si bien se dispone la promoción económica por trienios, y por ello en principio cada tres años de servicios prestados, si la actividad es discontinua el cómputo es proporcional a esos tres años ("A los efectos del cómputo del período de tres años (o el proporcional si la actividad fuera discontinua) se tomarán en cuenta todos los servicios prestados"). Y esta precisión denota que para el convenio colectivo, en el caso de trabajadores fijos- discontinuos la antigüedad a efectos de trienios no equivale al mero tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral, como si todo ese tiempo hubiera sido de prestación efectiva de servicios (que es lo que aparentemente pretendía la demandante y se ha asumido por la juzgadora), sino que se siguen computando exclusivamente los periodos de actividad; lo que ocurre es que para este personal discontinuo los trienios no se devengan por tres años de servicios, sino por el periodo de tiempo equivalente a esos tres años (el proporcional) teniendo en cuenta los periodos de actividad pactados en sus contratos; dicho de otro modo, este personal fijo discontinuo devengaría derecho a percibir un trienio cada vez que se cumplan tres ciclos completos de contratación, o los días de prestación de servicios equivalentes a esos tres ciclos.

E) Esto es, en el caso de la demandante, como su periodo de actividad pactado en contrato es de 10 meses, de septiembre de un año a junio del siguiente, 303 días al año, para que la misma lucre un trienio no tienen que acreditarse 1.095 días de servicios efectivos (tres años naturales) como al personal de actividad continuada, sino solamente 909 días, que son tres ciclos completos de llamamiento y prestación de servicios. Y aunque ciertamente devengaría trienios con menos días trabajados que el personal que presta servicios de forma continuada, lo cierto es que esa aparente ventaja queda compensada por el hecho de que el personal fijo- discontinuo no cobra trienios todo el año, como el personal continuo, sino solo en los periodos de llamamiento, de modo que en cómputo anual lo percibido es menos, y proporcional a su jornada de trabajo, pero sin verse penalizado por tener que trabajar tantos días efectivos como un trabajador continuo a efectos de lucrar un trienio; el convenio, al establecer la regla de devengo proporcional de los trienios, está intentando evitar ese doble gravamen asociado al contrato a tiempo parcial, tal vez precisamente para evitar posibles discriminaciones indirectas por razón de sexo si, como sospecha la Sala, la mayor parte del personal fijo- discontinuo de la Comunidad Autónoma son mujeres.

F) El complemento salarial de antigüedad que regula el convenio colectivo en su artículo 43 es del tipo "salario tiempo", es decir, se devenga, igual que el salario base, en pura proporción al tiempo de trabajo ordinario, sin depender de otras circunstancias, constituyendo por ello un escarnio al principio de igualdad (en la modalidad de dar igual trato a situaciones que no son iguales en absoluto) que, a iguales funciones para un mismo empleador, una persona que las desempeña durante una jornada completa cobre el mismo salario tiempo que otra que solo realiza la mitad de la jornada. Por ello las cuantías tanto del salario base como del complemento de antigüedad previstas en las tablas salariales del convenio colectivo son, como se alega por la recurrente, las que corresponden a una jornada completa, y los trabajadores a tiempo parcial solo tienen derecho a percibir la parte proporcional de esos importes que correspondan a su jornada, y esto sería así incluso si no hubiera un precepto del convenio colectivo -el citado artículo 41- que lo dispusiera de forma expresa y terminante. Es decir, si la demandante, como se afirmaba en la demanda y no se puede considerar un hecho controvertido, tiene una jornada equivalente al 50% de la ordinaria en la Consejería, lo que tiene derecho a cobrar son los trienios al 50% de las cuantías fijadas en las tablas salariales.

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