En cuanto a la posibilidad de contratar
laboralmente a los familiares del empresario, aunque no está prohibido
expresamente, tanto el Estatuto de los Trabajadores (ET) como la Ley General de
la Seguridad Social (LGSS), hacen una presunción legal de que no existe
relación laboral.
A) El artículo 1.3.e) del Real Decreto
Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece que:
“Se excluyen del ámbito regulado por esta ley: Los trabajos familiares,
salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a
cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el
empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por
consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por
adopción.
Por lo tanto, un
hijo no conviviente, aunque haya sido contratado por su progenitor, no está
excluido del ámbito de aplicación del ET, y puede ser contratado como trabajador
por cuenta ajena por su padre.
B) Igualmente el 12 del Real Decreto
Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley General de la Seguridad Social.
“1. A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la
consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el
cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por
consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por
adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su
hogar y estén a su cargo.
2. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, y de conformidad
con lo establecido en la disposición adicional décima de la Ley 20/2007, de 11
de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, los trabajadores autónomos podrán
contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años,
aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción protectora
dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por
desempleo.
Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aun siendo mayores de 30
años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral. A estos efectos,
se considerará que existen dichas especiales dificultades cuando el trabajador
esté incluido en alguno de los grupos siguientes:
a) Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o
personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido
igual o superior al 33 por ciento.
b) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de
discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento e inferior al 65 por
ciento, siempre que causen alta por primera vez en el sistema de la Seguridad
Social.
c) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de
discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento”.
De existir
convivencia y parentesco entre empresario y trabajador, la contratación no será
posible bajo en Régimen General de la Seguridad social y será necesario
recurrir a la figura de autónomo colaborador.
C) El artículo 1.1 de la Ley 20/2007, de
11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, establece que:
“La presente Ley será de aplicación a
las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por
cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona,
una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a
trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia
podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.
También será de aplicación esta Ley a
los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas
definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por
cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3.e) del texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/1995, de 24 de marzo”.
D) Las parejas de hecho no tienen el carácter
de familiar del empresario. En este sentido, respecto de la
convivencia more uxorio existe doctrina jurisprudencial en Unificación de
Doctrina (SS.T.S. de 24 de febrero de 2.000, y de 11 de marzo de 2.005) que
determina que la convivencia de hecho no encajaría dentro del tipo legal
contemplado en el artículo 1.3.e) del E.T., aunque haya convivencia entre la
(supuesta) trabajadora y el empleador y aún cuando tengan una hija en común, al
estar ausente la condición de familia.
Sin embargo, sentado lo anterior y
expulsar de la excepción de trabajo familiar a las parejas que convivan (no a
las parejas de hecho registradas), la sentencia del Tribunal Supremo de
11 de marzo de 2.005 establece que:
"El artículo 1.1 del Estatuto de
los Trabajadores aunque, como es sabido, no contiene una definición del
contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de
reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras
instituciones o figuras jurídicas próximas y así se dice que el Estatuto de los
Trabajadores resulta aplicable a los trabajadores que voluntariamente presten
sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización
y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o
empresario. Las notas de ajenidad, dependencia, actividad remunerada de
carácter personal y voluntario se configuran así como integrantes de la
relación de trabajo. Tales notas se completarían -como viene diciendo
reiteradamente la jurisprudencia- con las consecuencias de esa ajenidad y
dependencia, como es la expresión de realización de una actividad dentro del
ámbito de organización y dirección del empresario (STS 16.12.90) y el que
exista una transmisión a un tercero de los frutos o el resultado del trabajo,
percibiendo el empresario directamente los beneficios (SSTS de
29.10.90 y 16.3.92). Por otra parte, el artículo 1.3 del Estatuto de los
Trabajadores contiene una serie de exclusiones de la aplicación de sus
previsiones normativas, entre las que se encuentra la que fue aplicada por las
sentencias recurrida y de contraste, la letra e), punto en el que se dice que
estarán excluidos de esa normativa "Los trabajos familiares, salvo que se
demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se
considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el
empresario, el cónyuge, los descendientes , ascendientes y demás parientes por
consanguinidad o afinidad , hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por
adopción". La disputa jurídica que se suscitó en el recurso de suplicación
y que resolvió la sentencia recurrida en primer término se situaba en torno a
la determinación de si la mera unión de hecho -- que nadie discute que existía
entre demandante y demandado en el proceso por despido-- con vida, domicilio e
incluso una hija común, constituye un trabajo familiar excluido, salvo prueba
en contrario , del concepto de laboralidad, llegándose a la conclusión de que desde
un punto de vista civilístico y de seguridad social, no cabe extender esa mera
unión de hecho hasta el concepto de matrimonio, figura que es la expresamente
incluida en el precepto. Doctrina que cabe aquí compartir, tal y como ha dicho
esta Sala a propósito del percibo de prestaciones por desempleo en la sentencia
del TS de 24 de febrero de 2000 (recurso 2117/1999), al excluir la unión more
uxorio de los supuestos que contempla el artículo 1.3 e) del Estatuto de los
Trabajadores, pues no cabe aplicar en este caso la analogía con el matrimonio. Así,
se afirma en esta sentencia que "La convivencia de hecho o more uxorio no
encaja dentro del tipo legal contemplado en el art. 1-3 e) del E.T. Es
cierto que en el caso de autos hay convivencia entre la actora y el empresario,
sin embargo, está ausente la condición de familiar. La norma se está
refiriendo cuando habla de familia a la nacida del matrimonio; no prevé la
convivencia more uxorio”.
Autor: Pedro Torres Romero.
928 244 935
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