El ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los hijos menores de edad implica que la publicación en Facebook, Instagram o cualquier otra red social de una fotografía o video de un menor requiere el consentimiento de ambos progenitores.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 9ª, de 12 de mayo de 2020, nº 129/2020, rec. 847/2019, declara que el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre la hija menor de la pareja implica que la publicación en Facebook, Instagram o cualquier otra red social de una fotografía o video de la menor requiere el consentimiento de ambos progenitores. 

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hija, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso, social y deportivo. 

El derecho de imagen del menor pertenece al ámbito de la patria potestad que ejercen ambos progenitores, y si ninguno de ellos ha sido privado de su ejercicio, es un derecho que los dos detentan y los dos deben velar porque sea debidamente protegido. 

Se necesita la autorización de ambos progenitores para la publicación de la imagen de la menor en redes sociales del tipo Facebook, Twitter o Instagram (no pudiendo tampoco ser publicadas por un tercero con el consentimiento de uno solo de los progenitores) incluso aunque dicha fotografía corresponda a una actividad realizada durante el tiempo en que el progenitor no custodio disfruta del régimen de visitas establecido con la menor y es publicada en su perfil social; la utilización de smarphones o tablets por la menor a edades tempranas(hasta los 12 años). 

B) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 12ª, de 15 de mayo de 2018, nº 539/2018, rec. 385/2017, declarar que, aunque la guarda y custodia sea atribuida a uno de los progenitores, en los supuestos en los que la patria potestad sea ostentada por ambos será necesario el consentimiento expreso de ambos para divulgar la imagen del menor en las redes sociales conforme el derecho al honor e imagen del menor.

1º) Respecto de la cuestión de que ninguno de los progenitores pueda publicar fotografías del hijo en las redes sociales de internet sin consentimiento del otro, esta sección 12ª ha efectuado algún pronunciamiento en el mismo sentido que la sentencia de instancia y que la sentencia nº 265/2015 de 22 de abril de 2015 de la sección 18ª de esta misma Audiencia Provincial de Barcelona, que en definitiva señalan que el derecho de imagen del menor pertenece al ámbito de la patria potestad que ejercen ambos progenitores, sin que conste que ninguno de ellos haya sido privado de su ejercicio, por lo que es un derecho que los dos detentan y los dos deben velar porque sea debidamente protegido, debiéndose suponer que tanto uno como otro en el caso de acceder a dichas redes sociales tomarán las precauciones adecuadas a la hora de restringir la privacidad de las imágenes de su hijo en el sentido de que solo puedan recibirlas las personas que ellos consideren; y que si alguno de los progenitores hiciese un uso indebido, inadecuado, ofensivo o degradante de la imagen de su hijo el otro podría plantear una controversia en el ejercicio de la potestad parental o incluso denunciarlo en su caso, y además tal circunstancia, que en ninguno de los supuestos concretos estudiados se había producido, también podría tener repercusión en el régimen de guarda establecido.

2º) En sentido contrario se han pronunciado otros tribunales, como la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 4 de junio de 2015, al recoger que: "el derecho a la propia imagen (art. 18-1 CE ), en su dimensión constitucional, se configura como un derecho de la personalidad que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación (SSTC 26/3/2001 , 16/4/2007 y 29/6/2009 ); y la representación fotográfica del menor constituye un dato de carácter personal (art. 5-1 f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. De modo que la disposición de la imagen (a través de fotos) de una persona requiere de su autorización (arts. 2 y 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal). 

3º) Desde el 25 de mayo de 2018 es de obligado cumplimiento el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (conocido como RGPD - Reglamento General de Protección de Datos) que es de aplicación directa, y aunque dicho Reglamento en su Considerando 18 indica que no se aplica al tratamiento de datos de carácter personal por una persona física en el curso de una actividad exclusivamente personal o doméstica y, por tanto, sin conexión alguna con una actividad profesional o comercial, sí se aplica a los responsables o encargados del tratamiento que proporcionen los medios para tratar datos personales relacionados con tales actividades personales o domésticas y en su art. 8.1 indica que: "cuando se aplique el artículo 6, apartado 1, letra a), en relación con la oferta directa a niños de servicios de la sociedad de la información, el tratamiento de los datos personales de un niño se considerará lícito cuando tenga como mínimo 16 años. Si el niño es menor de 16 años, tal tratamiento únicamente se considerará lícito si el consentimiento lo dio o autorizó el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, y solo en la medida en que se dio o autorizó. Los Estados miembros podrán establecer por ley una edad inferior a tales fines, siempre que esta no sea inferior a 13 años." 

Se refiere por tanto esta normativa también al "titular de la patria potestad" y si ambos progenitores son titulares ambos deben consentir en esta materia. 

4º) CONSENTIMIENTO: En el caso de menores e incapaces cuyas condiciones de madurez no lo permitan de acuerdo con la legislación civil, el consentimiento habrá de otorgarse por su representante legal (arts. 3 de la Ley Orgánica 1/1982 y 13 del Real Decreto 1720/2007). La representación legal de los hijos menores de edad la ostentan ambos progenitores, en cuanto titulares de la patria potestad (art. 154 CC). Señalando el art. 156 del Código Civil: 

“La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio”. 

5º) Tal régimen es el aplicable al supuesto litigioso, por cuanto, aún encontrándonos ante un caso de padres separados en que la guarda y custodia del hijo menor ha sido atribuida a la madre, en la sentencia de divorcio se ha acordado que ambos progenitores conserven la patria potestad. Con lo cual, de pretender el Sr. Arsenio la publicación de fotos de su hijo menor en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento de la progenitora recurrente y, de oponerse ésta, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización del modo que dispone el art. 156 del Código Civil. 

Pues bien, esta Sección 12ª, en una reconsideración del tema al estudiar la presente apelación, pasa a compartir plenamente esta última doctrina expuesta ante la realidad social del difícil o complicado control de la privacidad de lo que se publica en redes sociales tipo Facebook, Instagram, etc. y los abusos que al respecto se producen cada día con la información y fotografías publicadas, mucho más graves cuando están implicados menores de edad, cuestión que impide incardinar o vincular el tema de esta publicación y compartición de imágenes, cuando se trata de hijos menores de edad, con aquellos actos que cada uno de sus progenitores puede realizar válidamente por separado "conforme al uso social" como excepción al principio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos, excepción y principio recogidos en el art.156 del CC estatal como recoge la última sentencia dictada y, en nuestra comunidad autónoma, en el art. 236-8.2.c) del CC de Cataluña. 

Desde otra perspectiva el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 30 de junio de 2015 ha abordado la cuestión del necesario consentimiento expreso de los padres o los representantes legales en el caso de la publicación de la fotografía de un menor por una revista; el caso estudiado por el Tribunal Supremo consistió en la publicación en una revista informativa del Museo de la Ciencia, de una imagen de un menor sin en el necesario consentimiento expreso de sus padres, materia en parte diferente a la que aquí nos ocupa porque lo que se nos plantea es el derecho de un progenitor a tomar en solitario la decisión de publicar imágenes de un hijo o una hija menores de edad sin consentimiento del otro progenitor, pero que coinciden en el adecuado respeto a la intimidad y a la imagen de los menores como derechos fundamentales de los mismos y que fundamentalmente salvaguardan sus padres como representantes suyos que son. 

En este sentido, la mera realidad social de la tendencia a una cada vez mayor publicación de imágenes de menores por padres, amigos y familiares de forma indiscriminada, automática e imprudente, que da lugar a una exposición excesiva de la privacidad del menor, sin ponderar tan siquiera si en el futuro podrán sentirse molestos u ofendidos, al margen del peligro de utilización y manipulación por terceros y en muchos casos, incluso, sin el consentimiento del menor mayor de catorce años que exige el art. 13 del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre que desarrolla el art. 6 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos, no puede servir para justificar la falta de las precisas y suficientes exigencias en la defensa y consideración de este derecho fundamental del hijo. 

En definitiva el tema de la imagen e intimidad de un menor de edad es tan delicado y de tanta trascendencia (hasta el punto de que el art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor considera utilización ilegítima "cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales") que deben ser ambos progenitores quienes decidan y consientan conjuntamente salvo en los casos de privación o suspensión de la patria potestad. 

6º) CONCLUSION: En el que nos ocupa, aunque la guarda del hijo se ha atribuido a la madre (si bien con un amplísimo régimen de estancias con el padre), la potestad parental la tienen y ejercen ambos de forma compartida, por lo que la decisión de colgar fotos del mismo en redes sociales (Facebook, Twitter, Instagram) la deben tomar ambos progenitores sin perjuicio de la ruptura de su relación de pareja. 

Distinto tema es el de si dicho consentimiento debe ser expreso o puede ser también tácito (por ejemplo, si ya antes de separarse ambos colgaban fotos del menor en redes sociales, o si después de la separación ambos lo hacen, etc.), cuestión que deberá valorarse caso por caso en caso de surgir incidentes.

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La legitimación activa "ad causam" es "la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido".

 

1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 4ª, de 30 de octubre de 2020, nº 840/2020, rec. 257/2020, declara que la legitimación activa "ad causam" es "la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido". 

2º) La ley de enjuiciamiento civil alude a la legitimación, en sus dos vertientes activa y pasiva, en el artículo 10 LEC a cuyo tenor: 

"Serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular". 

La falta de legitimación activa constituye un defecto de falta de acción, relacionado con el fondo del asunto, pero preliminar al mismo, apreciable incluso de oficio y cuyo examen debe realizarse antes de cualquier problema probatorio por ser la primera condición para que pueda prosperar la pretensión deducida. 

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 306/2019, de 3 de junio, recuerda:

"En la sentencia 791/2011, de 11 de noviembre, ya aclaramos que, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, la clásica dualidad del concepto de legitimación, ad causam y ad processum, había desaparecido, en cuanto que la norma ahora distingue entre capacidad procesal y legitimación, y refiere esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam (art. 10 LEC)" .

La Sentencia del TS de 21 de diciembre de 2011 con cita, entre otras, de la STS de 28 de febrero de 2002 define la legitimación activa "ad causam" como "la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido". Asimismo, la Sentencia del TS de 31 de mayo de 2.006 invocada, con la de 23 de diciembre de 2.005, en el ATS de 12 de abril de 2011, la conceptúa como "condición jurídica de orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio), cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado". Y, en fin, la Sentencia del TS de 5 de noviembre de 2012 como "el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución española". 

3º) La sentencia de primera instancia funda la falta de legitimación activa en el artículo 14 LAU, en su redacción de junio de 2013, en la que se establecía: 

"1. El adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los artículos 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca. 

2. Si la finca no se hallase inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplicará lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1571 del Código Civil. Si el adquirente usare del derecho reconocido por el artículo citado, el arrendatario podrá exigir que se le deje continuar durante tres meses, desde que el adquirente le notifique fehacientemente su propósito, durante los cuales deberá satisfacer la renta y demás cantidades que se devenguen al adquirente. Podrá exigir, además, al vendedor, que le indemnice los daños y perjuicios que se le causen." 

Con base en este artículo, la sentencia indica que el arrendamiento no se hallaba inscrito antes de proceder a la venta de la finca que se llevó a cabo a través de la sucesión universal de Bankia respecto de Banco Mare Nostrum. 

4º) No podemos compartir esta consideración: 

En primer lugar, porque el objeto del arrendamiento no es una vivienda, sino que la descripción registral lo califica como tienda o local comercial y el contrato de arrendamiento señala que el objeto de este contrato está destinado a la actividad de oficina comercial y de servicios. 

Sobre el arrendamiento para uso distinto de vivienda es aplicable el artículo 29 LAU que establece: 

"El adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria." 

En segundo lugar, porque la fusión y absorción de dos entidades no es una transmisión, sino una absorción en la que el banco absorbente sucede al banco disuelto en todas las relaciones jurídicas y en igual posición jurídica. 

Finalmente, la adquisición comporta la subrogación del adquirente en la posición del arrendador y, por tanto, tiene legitimación activa para el presente procedimiento. 

5º) Por lo expuesto, ha quedado acreditada la legitimación y la titularidad de Bankia, tanto en la propiedad del local como en la posición jurídica de arrendador, por transmisión de todos los activos de las distintas cajas y bancos a favor de Bankia.

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En un procedimiento de desahucio el demandado debe ser citado y requerido de pago personalmente, y solo cabe la citación por edictos, tras previas diligencias de averiguación del domicilio y paradero del demandado a través del Punto Neutro Judicial.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 3 de diciembre de 2020, nº 655/2020, rec. 66/2019, estima la demanda de revisión y rescinde la sentencia de desahucio por impago de rentas al concluir que el demandado no fue citado ni requerido de pago personalmente, y que se procedió a su citación edictal sin siquiera averiguar previamente su domicilio, motivo por el que no tuvo conocimiento del proceso ni pudo intervenir en el mismo.

En un procedimiento de desahucio el demandado debe ser citado y requerido de pago personalmente, y solo cabe la citación por edictos, tras previas diligencias de averiguación del domicilio y paradero del demandado a través del Punto Neutro Judicial.

Solo cabe la citación edictal como última solución cuando no se conoce el domicilio de la persona que deba ser notificada o se ignora su paradero por haber mudado de habitación.

La Sala de lo Civil del TS ha reconocido la existencia de una maquinación fraudulenta, justificativa de la revisión de la sentencia, cuando quien "ejercita una acción judicial oculta el domicilio de la persona contra la que estaba dirigida, alegando que lo desconoce para interesar que se le emplace por edictos y se sustancie el procedimiento en rebeldía".

B)  HECHOS: El acto de comunicación intentado en la vivienda objeto de la demanda dio un resultado negativo, pues el demandado no vivía en esa vivienda. La demandante comunicó otro domicilio donde podía practicarse el acto de comunicación con el demandado, pero el demandado no residía tampoco en esa dirección. La demandante solicitó que el acto de comunicación se practicara por edictos y así se hizo.

La incomparecencia del demandado determinó que el Letrado de la Administración de Justicia dictara un decreto el 3 de marzo de 2015 en el que declaró finalizado el procedimiento, suspendió la vista de juicio y confirmó el lanzamiento de la vivienda inicialmente previsto para el 24 de marzo de 2015, y dio traslado a la demandante para que presentara solicitud de ejecución por las cantidades debidas a cuyo pago había sido requerido el demandado, así como para las rentas debidas con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega efectiva de la posesión.

El demandado en dicho proceso ha presentado una demanda de revisión contra dicho decreto en la que alega que, en el año 2011, con el consentimiento escrito del arrendador, un tercero (concretamente, un hermano) se subrogó en la posición de arrendatario en el contrato, por lo que él se desligó del contrato y dejó la vivienda arrendada, circunstancia que fue omitida en la demanda. Y que en ningún momento ha tenido conocimiento de la existencia del proceso hasta que se le comunicó el embargo de sus bienes y derechos, puesto que la demandante ni comunicó al juzgado que el demandado ya no era arrendatario y, por tanto, no vivía en la vivienda arrendada, ni solicitó que se realizaran diligencias de averiguación de su domicilio para practicar la citación y requerimiento de pago en su persona. 

C) De los hechos admitidos por las partes y que se recogen en los distintos documentos aportados y en los autos del proceso de desahucio y reclamación de rentas remitido por el juzgado, resulta suficientemente acreditado que el demandado no fue citado y requerido de pago personalmente y que la demandante solicitó su citación por edictos sin instar siquiera a que se averiguara su domicilio. Esto determinó que el demandado no tuviera conocimiento del proceso y no pudiera intervenir en él. 

El Tribunal Supremo en las sentencias nº 169/2020, de 11 de marzo, y nº 130/2019, de 5 de marzo, ha declarado: 

“No cabe prescindir de la llamada a juicio en forma personal cuando existe una posibilidad directa o indirecta de localizar al interesado y hacerle llegar el contenido del acto de comunicación (Sentencia del TS nº 172/1998, de 19 de febrero). En consecuencia, el demandante tiene la carga procesal de que se intente dicho acto en cuantos lugares existe base racional suficiente para estimar que pueda hallarse la persona contra la que se dirige la demanda y debe desplegar la diligencia adecuada en orden a adquirir el conocimiento correspondiente, aunque no cabe exigirle una diligencia extraordinaria (Sentencia del TS nº 120/2009 bis, de 3 de marzo). De no hacerlo así se entiende que el demandante ha incurrido en ocultación maliciosa constitutiva de la maquinación fraudulenta que puede dar lugar a la revisión de la sentencia (Sentencia del TS nº 1079/2000, de 16 de noviembre). 

En suma, la maquinación fraudulenta consistente en la ocultación maliciosa del domicilio de la demandada concurre objetivamente no solo cuando se acredita una intención torticera en quien lo ocultó, sino también cuando consta que tal ocultación, y la consiguiente indefensión del demandado, se produjo por causa imputable al demandante y no a aquel (Sentencias del TS de 9 de mayo de 1989; 428/2006, de 10 de mayo; 663/2006, de 14 de junio; 340/2007, de 15 de marzo; 297/2011, de 14 de abril)”. 

En concreto, la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 5 de marzo de 2019, nº 130/2019, rec. 77/2017, determina que debe estimarse la demanda de revisión en los supuestos en los que se aprecia maquinación fraudulenta del demandado. Sucede entre otros, con la ocultación maliciosa del domicilio de la demandada que concurre no sólo cuando se acredita una intención torticera, sino también cuando se produce por causa imputable al demandante y no al demandado. 

La Sala de lo Civil del TS ha reconocido la existencia de una maquinación fraudulenta, justificativa de la revisión de la sentencia, cuando quien "ejercita una acción judicial oculta el domicilio de la persona contra la que estaba dirigida, alegando que lo desconoce para interesar que se le emplace por edictos y se sustancie el procedimiento en rebeldía" (Sentencia del TS nº 297/2011, de 14 de abril). De este modo, esta causa de revisión está relacionada con la jurisprudencia sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y con el carácter subsidiario que, según la jurisprudencia constitucional, debe tener el emplazamiento o citación por edictos, de tal manera que solo cabe acudir a él como última solución cuando no se conoce el domicilio de la persona que deba ser notificada o se ignora su paradero por haber mudado de habitación (Sentencias del TS nº 297/2011, de 14 de abril , y STS nº 442/2016, de 30 de junio ). 

D) La demandante en el proceso de desahucio y reclamación de rentas solicitó que se citara por edictos al demandado, sin agotar las posibilidades razonables de hacerlo personalmente, puesto que ni siquiera instó que se oficiara al Punto Neutro Judicial. Con lo cual la indefensión del demandado se produjo por causa imputable a la demandante, que facilitó un domicilio que no era el domicilio real del demandado, y ante el resultado negativo de los actos de comunicación, no instó que se averiguara cuál era ese domicilio, sino que pidió que se le citara por edictos. 

La existencia de un requerimiento extrajudicial de pago hecho en el domicilio arrendado, a un familiar del hoy demandante, antes de que se interpusiera la demanda (pero después de la fecha en la que el hoy demandante, demandado en aquel proceso de desahucio, alega que se desvinculó del contrato de arrendamiento) o de un acto de comunicación negativo en la vivienda arrendada, en la que ya no vivía el entonces demandado, no obstan esta conclusión. 

Por tanto, y sin necesidad de entrar en lo que debe ser objeto de discusión, en su caso, en el juicio de desahucio, procede estimar la demanda de revisión y rescindir la resolución que puso fin al proceso de desahucio y reclamación de rentas.

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Responsabilidad patrimonial de la Administración por la deficiente asistencia sanitaria con resultado de muerte, cuando se acredita una pérdida de oportunidad por no haber operado al paciente en un plazo razonable desde el punto de vista médico desde la indicación de la operación.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 14 de mayo de 2020, nº 407/2020, rec. 6365/2018, declara la responsabilidad patrimonial de la Administración por la deficiente asistencia sanitaria con resultado de muerte, cuando se acredita una pérdida de oportunidad por no haber operado al paciente en un plazo razonable desde el punto de vista médico, ya que el paciente tiene derecho a que se le proporcionen todos los medios médicos adecuados a su padecimiento.

Porque todos los informes médicos obrantes en autos coincidían en sostener que en este caso la intervención quirúrgica debió haberse practicado en menos de tres meses desde su indicación debido a las características del padecimiento cardiaco que había sido diagnosticado al paciente, pero falleció sin haber sido operado, por retraso en el tratamiento.

No es el fallecimiento en sí mismo, sino la pérdida de expectativas, en este caso, de supervivencia el daño causalmente imputable al servicio público sanitario que la actora no tiene el deber de soportar, lo que se indemniza. 

El artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece:

"Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas". 

B) ANTECEDENTES: La actora, doña Loreto, solicita una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento de su pareja de hecho, don Marcos, como consecuencia del retraso en la intervención sanitaria a la que tenía que haber sido sometido por su padecimiento cardiaco que no llegó a practicarse. Solicita una indemnización por importe de 126.538,71 euros con los intereses legales desde la fecha de la reclamación, que para la aseguradora codemandada serán los previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro. 

1º) Sobre la legitimación activa como pareja de hecho. La legitimación activa de doña Loreto como pareja de hecho del fallecido, don Marcos (que no ha sido cuestionada por la Administración ni por la sentencia recurrida), no ofrece dudas a la Sala dada la abundante documentación aportada por la actora que pone de relieve una relación de convivencia estable entre ambos, análoga a la matrimonial: certificado municipal de convivencia en el mismo domicilio desde el año 2006 hasta el fallecimiento en 2011 (folio 63 del expediente); escritura de compraventa en 2006, del piso en el que ambos convivían (folios 64 a 70 del expediente); préstamo hipotecario para la adquisición de dicha vivienda a nombre de ambos (folios 71 a 95 del expediente); cuenta bancaria a nombre de los dos (folio 96 del expediente); factura de los gastos del sepelio a nombre de la actora (folio 97 del expediente), entre otros. 

2º) Hechos acreditados. De la documentación obrante en el expediente podemos extraer los siguientes antecedentes: 

- El paciente, don Marcos, ingresa por primera vez en octubre de 2010, en el servicio de cardiología del Hospital San Agustín de Avilés, siendo diagnosticado de doble lesión aórtica severa y es remitido al Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA) para la realización de un cateterismo cardiaco para completar el estudio con vistas a una cirugía de reemplazo valvular aórtico. El estudio se lleva a cabo el 12 de noviembre de 2010, y se confirma el diagnóstico de doble lesión aórtica severa.

- En sesión médico-quirúrgica en el HUCA del día 18 de noviembre de 2010, se decide tratamiento quirúrgico de la valvulopatía. 

- Es visto en consulta preoperatoria por el Servicio de Cirugía Cardiaca del HUCA el 1 de febrero de 2011, incluyéndose en lista de espera y señalando en la solicitud de inclusión, prioridad menor de 30 días. 

- Tras un ingreso el 7 de febrero de 2011, en el Hospital San Agustín de Avilés por un cuadro catarral, ingresa de nuevo el 9 de marzo de 2011, en cardiología del citado Hospital por un cuadro catarral e insuficiencia cardiaca izquierda, siendo dado de alta el día 14 de marzo de 2011. En el informe de alta consta, destacado en negrita, "con esta fecha se envía mediante fax copia de este informe al Servicio de Cirugía Cardiaca con el propósito de agilizar su ingreso para sustitución valvular, ya que su lesión es severa y el tercer episodio de insuficiencia cardiaca presentado por el paciente" (folios 116 a 118 del expediente). 

- El paciente fallece el día 10 de abril de 2011, sin que la intervención hubiera sido llevada a cabo. En el informe de autopsia el médico forense indica, como causa inmediata de la muerte, un cuadro de taquiarritmia ventricular y, como causa fundamental, una doble lesión aórtica severa (folio 49 del expediente). 

C) CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. 

Todos los informes médicos obrantes en autos (informe del médico forense emitido en las diligencias previas -folios 10 y 11 del expediente-, informe de la Jefa del Servicio de Cardiología del Hospital San Agustín de Avilés -folios 419 y 420 del expediente-, dictamen médico aportado por una entidad aseguradora al expediente -folio 462-) coinciden en sostener que en este caso la intervención quirúrgica debió haberse practicado en menos de tres meses desde su indicación debido a las características del padecimiento cardiaco que había sido diagnosticado al paciente. Por lo tanto, si la indicación quirúrgica se produjo el día 18 de noviembre de 2010, la intervención se debió haber realizado antes del 18 de febrero de 2011, habiendo fallecido el paciente el día 10 de abril de 2011, sin que la intervención se hubiera realizado. Tales informes también coinciden en sostener que si la intervención quirúrgica se hubiera realizado a tiempo las expectativas de sobrevivir del paciente habrían aumentado considerablemente. El informe de la aseguradora obrante al expediente cifra estas expectativas de supervivencia en un 85%. 

La actora invoca la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad cuya concurrencia en este caso deriva, sin necesidad de mayor esfuerzo argumental, de cuanto acabamos de reflejar, sin que tampoco sea rebatida con rigor por las demandadas, más allá de alegaciones genéricas, pues centraron su oposición en la instancia, fundamentalmente, en la prescripción de la acción que hemos rechazado. 

Esta doctrina de la pérdida de oportunidad, sobre la que existe una constante jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/2001; 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004; 23 de septiembre de 2010, rec. 863/2008; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013; 24 de abril de 2018, rec 665/2018) incide sobre el nexo causal y, conforme a ella, no es el fallecimiento en sí mismo, sino la pérdida de expectativas, en este caso, de supervivencia el daño causalmente imputable al servicio público sanitario que la actora no tiene el deber de soportar, pues aunque la obligación médica es de medios y no de resultados, el paciente tiene derecho a que se le proporcionen los medios que la ciencia médica establece como adecuados para su padecimiento. 

Concurren, pues, en estos términos, los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclama por la demandante por anormal funcionamiento del servicio público sanitario (arts. 139 y ss. Ley 30/1992), debiendo, conforme a lo expuesto, concretarse el daño indemnizable, no en el fallecimiento de don Marcos, sino en la pérdida de oportunidad de supervivencia. Esta pérdida de oportunidad de supervivencia aparece cuantificada en un 85% en un informe emitido por una aseguradora en el expediente administrativo que no ha sido rebatido por ningún otro informe médico. 

La demandante solicita una indemnización por un importe total de 126.538,71 euros, aplicando el baremo previsto en la legislación del seguro del automóvil, considerando que el daño indemnizable es el fallecimiento y que la edad de la víctima era de 52 años. Sin embargo, conforme a lo expuesto, debemos reducir esta cantidad hasta dejarla en un 85%, por ser el porcentaje de expectativas de supervivencia del que se vio privado el paciente que es el daño que indemnizamos, de lo que resulta una indemnización por importe de 107.557,90 euros, cantidad a la que, como se solicita en la demanda, debemos añadir los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa para respetar el principio de indemnidad (art. 141.3 de la Ley 30/1992).

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A los efectos de la institución de la prescripción como día de inicio para el cómputo de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial solo puede tenerse en cuenta la fecha de notificación personal y efectiva del auto de archivo penal del procedimiento.

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de14 de mayo de 2020, nº 407/2020, rec. 6365/2018, declara que a los efectos de la institución de la prescripción como día de inicio para el cómputo de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial solo puede tenerse en cuenta la fecha de notificación personal y efectiva del auto de archivo penal del procedimiento.

- Es decir, que la iniciación de un proceso penal por unos hechos que pueden ser relevantes para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración interrumpe el plazo anual de prescripción para exigirla, y que esa interrupción deja de operar, iniciándose de nuevo dicho plazo, una vez que la resolución que pone fin a aquel proceso (auto de archivo o sentencia) se notifica a quienes, personados o no en él, tienen la condición de interesados por resultar afectados por ella" (STS de 7 de junio de 2011, rec. 895/2007).

Esta doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, parte también de considerar la personación en el proceso penal como un derecho o facultad y no como una obligación.

- Sin olvidar que las reclamaciones de indemnización por responsabilidad patrimonial derivadas del funcionamiento de los servicios públicos ante las administraciones públicas están sujetas al plazo de un año desde el hecho causante o desde la invalidez del acto que generó el daño. Todo el mundo sabe que es un plazo de prescripción y no de caducidad.

El artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece: 

"Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas". 

B) Considera la recurrente que la interpretación sostenida por la sentencia recurrida, según la cual el dies a quo del plazo de un año para interponer la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración debe contarse desde que se dictó, con fecha 1 de septiembre de 2011, el primer auto de sobreseimiento que nunca le fue notificado, vulnera los arts. 146.2 y 142.5 de la Ley 30/1992, en relación con el art. 24.1 CE, así como la jurisprudencia sobre tales preceptos, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que exigen la notificación del auto de sobreseimiento para que éste pueda erigirse en día inicial de la reapertura del plazo de prescripción interrumpido por el proceso penal (Sentencias del TC de 30 de junio de 1993 y de 31 de enero de 2005; Sentencias del TS, Sala Tercera, de 3 de marzo de 2010, rec. 268/2008; y Sala Primera, de 1 de octubre de 2009, rec. 1176/2005).

Alega que la sentencia presume que la recurrente tuvo conocimiento extraprocesal de dicho auto sobre la base de meras conjeturas y que, a pesar de ello, ni formuló reclamación en plazo ni hizo nada por intentar conocer el estado en que dicho proceso penal se hallaba, cuando es a los tribunales, y no al perjudicado, a los que incumbe la obligación de notificar el archivo de la causa como así se recoge en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, además, la reclamante no tenía ninguna obligación de personarse en el proceso penal. Considera que la sentencia que cita la Sala (STSJ Madrid de 3 de marzo de 2014) ninguna relación guarda con el caso debatido, pues se refiere a que, una vez prescrita la acción, la incoación de diligencias penales por denuncia del perjudicado no reabre un plazo prescrito. Y entiende que la notificación del auto de 1 de septiembre de 2011, a la hija del fallecido no puede extender sus efectos al resto de los perjudicados por el fallecimiento, como parece entender la sentencia recurrida.

C) RECURSO DE CASACION: La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, según ha sido acotada en el auto de admisión, "consiste en determinar si a los efectos de la institución de la prescripción como día de inicio para el cómputo de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial puede tenerse en cuenta o no la fecha del auto de archivo penal del procedimiento, y que en su momento no fue notificado a la perjudicada, y ello a fin de satisfacer la plena efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva".

1º) Es doctrina constante de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo Sala al interpretar los arts. 142.5 y 146.2 de la Ley 30/1992, antes y después de su modificación por la Ley 4/1999 (Sentencias del TS de 26 de mayo de 1998, 21 de marzo de 2000, 23 de enero y 6 de febrero de 2001, 16 de mayo de 2002, 29 de enero de 2007, 10 de abril y 12 de junio de 2008 y 3 de marzo de 2010, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 7586/1995, 427/1996, 7725/1996, 5451/1996, 7591/2000, 2780/2003, 5579/2003, 7363/2004 y 268/2008) 

- que la iniciación de un proceso penal por unos hechos que pueden ser relevantes para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración interrumpe el plazo anual de prescripción para exigirla, y 

- que esa interrupción deja de operar, iniciándose de nuevo dicho plazo, una vez que la resolución que pone fin a aquel proceso (auto de archivo o sentencia) se notifica a quienes, personados o no en él, tienen la condición de interesados por resultar afectados por ella" (STS de 7 de junio de 2011, rec. 895/2007). 

2º) Ambas conclusiones derivan de la doctrina de la "actio nata" en conjunción con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la primera impide que nazca el plazo de prescripción mientras no se encuentre determinado el daño y, en general, los elementos de orden fáctico y jurídico cuyo conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción, de forma que la iniciación de un proceso penal dirigido a determinar unos hechos de los que puede derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración ha de tener un efecto interruptivo de la prescripción de la acción tendente a reclamarla; y la conjunción de esta doctrina de la "actio nata" con el derecho a la tutela judicial efectiva impone que para alzarse tal interrupción de la prescripción la resolución que ponga término al proceso penal se haya notificado a quienes puedan resultar afectados por ella, se encuentren o no personados en él, como, además, deriva del art. 270 LOPJ, y recuerda una también constante doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia del TC 220/1993, 89/1999, 298/2000, 136/2002, 93/2004, 125/2004, 12/2005, entre otras). 

Esta doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, parte también (i) de considerar la personación en el proceso penal como un derecho o facultad y no como una obligación; de la previsión contenida en el art. 270 LOPJ, rectamente interpretado de conformidad con el derecho a la tutela judicial efectiva, que obliga a notificar las resoluciones judiciales no sólo a todos los que sean parte en el pleito o causa, sino también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios;  de tener en cuenta que el perjudicado en el proceso penal no puede ejercitar la acción civil para la reparación del daño causado hasta tanto hayan terminado las actuaciones penales (arts. 111 y 114 LECr); y de que el conocimiento de la terminación de las actuaciones penales, de su fecha y de la resolución que le pone término, constituye un presupuesto necesario para el ulterior ejercicio de la acción para reclamar la responsabilidad de la Administración derivada de los hechos por los que se siguió el proceso penal, con la consiguiente incidencia de tal conocimiento, que presupone la notificación, en el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la ausencia de esta notificación es susceptible de afectar negativamente a la efectividad del citado derecho fundamental del perjudicado de acceder al proceso, contencioso administrativo en este caso, para hacer valer su pretensión para la reparación del daño sufrido. 

D) CONCLUSIÓN: Sentadas estas premisas y por lo que al caso de autos se refiere, forzoso será concluir que resulta irrelevante que la recurrente no se personara en las diligencias penales que concluyeron con el auto de archivo de 1 de septiembre de 2011 (circunstancia destacada por ambas recurridas), ni que pueda considerarse acreditado que tuviera conocimiento extraprocesal de la existencia de tales las diligencias penales concluidas en 2011 -que es la premisa sustancial sobre la que descansa la apreciación de la prescripción por la Sala de instancia-, pues tal conocimiento no suple la exigencia de notificación ya que el mero conocimiento extraprocesal "no arrastra, no lleva consigo, no acredita el de las resoluciones que en él se dicten, ni en concreto de la que lo sobresee, cuya notificación a quienes pueda parar perjuicio la impone el art. 270 de la LOPJ si se interpreta, como debe ser, de un modo apto para satisfacer la plena efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva"( STS de 3 de marzo de 2010, rec. 268/2008). 

Así pues, no habiéndose notificado a la recurrente el auto de archivo de 1 de septiembre de 2011, no puede considerarse prescrita la acción de responsabilidad patrimonial cuando aquélla, en el año 2014, acude al Juzgado de Instrucción y se reabren las diligencias penales que vuelven a archivarse por auto de 17 de febrero de 2015, éste sí notificado a la recurrente. 

Por lo que la presentación de la reclamación el día 15 de agosto de 2015, no puede considerarse incursa en prescripción, debiendo, por esta razón, estimarse el recurso de casación.

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Un trabajador tiene derecho a percibir retribuciones superiores por el ejercicio de las funciones de categoría superior que realiza si exceden de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, y entran de pleno en las asignadas en la categoría superior, si acredita que efectivamente está desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 5 de febrero de 2019, nº 86/2019, rec. 3123/2017, establece que, para que un trabajador tenga derecho a retribuciones superiores, es necesario no sólo que el ejercicio de las funciones de categoría superior que realiza excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior y es necesaria, además, la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas. 

La cuestión que se suscitó en el recurso de casación es la de determinar si un trabajador de una empresa pública que viene realizando las funciones de un puesto de trabajo encuadrado en un grupo superior tiene derecho a las diferencias retributivas, a pesar de que ese puesto de trabajo no está incluido como tal en la relación de puestos de trabajo de la plantilla de la mencionada empresa. 

En definitiva, decidir si resulta de aplicación en tal empresa pública el artículo 39.3 ET, que garantiza a todo trabajador el percibo de la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente desempeñe. 

Establece el artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores: 

“El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional”. 

C) ANTECENTES: El actor prestaba servicios con la categoría profesional de Oficial 2ª y a partir de una determinada fecha pasa a desempeñar las funciones de Operador Control 1ª, correspondientes a un grupo superior. 

La demandada gestiona el servicio de agua de Burgos y procede de un antiguo servicio municipalizado que se convierte en sociedad mercantil a partir del 1 de enero de 2011. Al producirse la referida transformación se acuerda que siga rigiendo el mismo Convenio Colectivo publicado en el B.O. Burgos de 21 de mayo de 2001, existiendo también un Convenio Colectivo del Sector Estatal publicado en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2015, que se aplica de forma exclusiva en materias de clasificación profesional (art. 11.2 del Convenio citado).

La plantilla de la empresa debe ser aprobada por el Ayuntamiento de Burgos, y en el Convenio Colectivo aparece una categoría de Subjefe de Grupo, si bien en la plantilla del 2016 no aparecen plazas de esta categoría, aunque sí en el proyecto de plantilla del 2017 en el que aparecen 6 plazas de tal categoría sin que ninguna de ellas figure ocupada. 

La sala de suplicación deniega la pretensión del actor y recuerda que en el Convenio Colectivo aplicable aparece una categoría de Subjefe de Grupo a pesar de que la plaza de esta categoría no está incorporada o incluida en la plantilla orgánica de 2016 ni de 2017. En este caso, además, la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) debe ser aprobada por el ayuntamiento de Burgos, por lo que, al tratarse de una empresa pública (Sector Público conforme al art. 3-1 a y d del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre y art. 18.uno.f de la ley 3/2017) la plaza no está dotada presupuestariamente, por lo que el trabajador debería interesar ante la jurisdicción correspondiente la aprobación de dicha plantilla orgánica en la que se incluyera la plaza cuya retribución reclama. 

D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste. 

En efecto, la sentencia del TS de 31 de enero de 2005 (Rcud. 6373/2003), aportada como referencial, estableció el criterio, no contradicho por jurisprudencia posterior, de que el derecho del trabajador a que se le abonen las diferencias retributivas por las funciones superiores desempeñadas no se condiciona a la existencia de plazas en plantilla. Tal principio descansa en tres razones: 

1º) La primera, la literalidad del artículo 39.3 ET según el que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente las funciones que efectivamente realice, precepto de orden público que esta Sala ha aplicado incluso en supuestos en los que el trabajador no ostentaba el título exigido convencionalmente para obtener el reconocimiento de la categoría (Sentencia del TS de 21 de junio de 2000, Rcud. 3815/1999). Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación del precepto en cuestión, esto es, que para tener derecho a retribuciones superiores , es necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior exceda de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior y es necesaria, además, la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas ( STS de 18 de septiembre de 2004, Rcud. 2615/2003), han quedado sobradamente acreditadas en este caso. Además, el art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores establece el derecho a las retribuciones de los trabajos de categoría superior se adquiere en principio por el desempeño de las mismas, no pudiendo quedar sin efecto porque formalmente la atribución de esas funciones se haya realizado por el órgano administrativo que tiene esta competencia en materia de personal, pues de lo contrario se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa cuando se encarga un trabajo que se realiza por el trabajador, cumpliendo las órdenes de sus superiores , y luego no se retribuye, alegando que su encomienda se ha efectuado de forma irregular (Sentencia del TS de 17 de noviembre de 2005, Rcud. 3677/2004), como podría ser la alegación de que el puesto de las funciones que efectivamente realiza no ha sido creado administrativamente. 

2º) La segunda razón conecta con la obligación de la entidad demandada de adecuar en todo momento la configuración de la plantilla a la situación real que se produce en la empresa; no resulta de recibo que la desidia de la entidad demandada que no efectúa tal adecuación que sólo a ella le corresponde se torne en un impedimento para la aplicación del artículo 39.3 ET, obligando -cual propone la sentencia recurrida- al trabajador a efectuar dos reclamaciones distintas, una primera para obtener el derecho a que se modifique la plantilla, y, otra posterior, para reclamar las diferencias salariales, que resultaría imposible si se aplicara estrictamente la argumentación jurídica de la sentencia recurrida pues lo impediría un presupuesto ya confeccionado y vencido, salvo que se previera en un presupuesto posterior. 

3º) Por último, la tercera razón, como expresamente dijimos en la sentencia referencial, no puede admitirse la obligación de reclamar la creación del puesto pues, además de ser una imposición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cuál sería la cobertura de una necesidad de trabajo a través de la contratación de un trabajador menos cualificado para cubrir una plaza inferior, pero para realizar funciones de nivel superior, con una retribución inferior. 

E) CONCLUSION: En aplicación de lo expuesto, oído el Ministerio Fiscal, se impone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, declarando el derecho del actor a percibir las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente realizadas, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la cantidad reclamada que no ha sido discutida en ninguna instancia por la demandada.

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