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lunes, 3 de abril de 2023

A los recursos presentados por LEXNET ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se les aplica el día de gracia hasta las 15:00 horas del artículo 135 de la LEC.


1º) En cuanto a la normativa aplicable:

a) El precepto de aplicación a esta cuestión es el art. 135.5 LEC, para indicar el momento final para la presentación del escrito usa letras: "quince horas".

b) La única ocasión en la que la LEC utiliza números para referirse a una hora lo hace en el art. 151.2: "(...) Cuando el acto de comunicación fuera remitido con posterioridad a las 15:00 horas, se tendrá por recibido al día siguiente hábil." Dicha hora es coincidente con la que aquí nos ocupa, y su traslado a números es "15:00 horas", esto es, con desprecio de los segundos.

c) Por su parte, la Resolución de 15 de diciembre de 2015, de la Secretaría General de la Administración de Justicia, por la que se aprueba el modelo de formulario normalizado previsto en el Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET, en el modelo de acuse de recibo que incorpora su ANEXO, en el apartado "Fecha-hora de envío", la expresión de la hora está previsto que se haga con números del modo siguiente: "hh:mm", esto es, de nuevo con desprecio de los segundos.

2º) Por lo que hace a las resoluciones judiciales que han abordado cuestiones relacionadas con dicho plazo, se constata que cuando las mismas se expresan en números, utilizan la fórmula: "15:00 horas", prescindiendo de los segundos.

a) Ello sucede en el ámbito de la Sala IV del Tribunal Supremo, y así puede constatarse, entre otras, muchas, en su STS de 14 de mayo de 2021 (R. 3870/2018), y AATS de 17 de noviembre de 2020 (R. 14/2020), 10 de diciembre de 2020 (R. 24/2020), 27 de enero de 2021 (R. 45/2020), 3 de marzo de 2021 (R. 50/2020), 15 de diciembre de 2021 (R. 43/2021), 23 de febrero de 2022 (R. 70/2021), 15 de marzo de 2022 (R. 64/2021), 15 de marzo de 2022 (R. 34/2021), ...

b) La misma práctica se aprecia en las Salas Primera (de lo Civil) y Tercera (de lo Contencioso-Administrativo) del Tribunal Supremo al aplicar el art. 135.5 LEC. De este modo, pueden verse, en la Sala primera, entre otros: SSTS (1ª) de 15 de junio de 2018 (R. 2228/2015); y AATS (1ª) de 23 de septiembre de 2003 (R. 862/2003), 20 de julio de 2016 (R. 153/2016), 20 de septiembre de 2017 (R. 57/2017), 27 de mayo de 2020 (R. 7/2020), 11 de enero de 2022 (R. 4286/2018). Y en la Sala Tercera, entre otros, AATS (3ª) de 19 de julio de 2019 (R. 228/2019), 15 de noviembre de 2019 (R. 392/201916), 16 de enero de 2020 (R. 3627/2019), 07 de febrero de 2020 (R. 323/2019).

c) La Sala Segunda del Tribunal Supremo (de lo Penal), a tenor de su Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, considera que "Lo dispuesto en el artículo 135 de la LEC es aplicable a los procesos penales." Y, en lo que aquí nos atañe, dicha Sala, como las restantes del Tribunal Supremo, igualmente utiliza la expresión numérica "15:00 horas" al aplicar dicho precepto procesal. Vid. AATS (2ª) de 29 de marzo de 2017 (R. 20984/2016), 4 de mayo de 2021 (R. 20759/2020).

d) El propio Tribunal Constitucional en la tramitación de los recursos planteados ante el mismo, en aplicación del art. 85.2 de la LOTC, en la redacción dada por la LO 6/2007, a cuyo tenor: "(...) Los recursos de amparo podrán también presentarse hasta las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo de interposición (...)", cuando utiliza cifras, lo hace también acudiendo al modelo "15:00 horas". Así lo confirman resoluciones, tales como, SSTC 88/2013, de 11 de abril; 24/2016, de 15 de febrero; 11/2019, de 28 de enero; y AATC 39/2018, de 12 de abril, 64/2021, de 31 de mayo; 17/2022, de 25 de enero.

El Tribunal Constitucional al referirse a la plataforma Lexnet, ha dicho: "(...) Es un sistema de transmisión de información y archivos por técnicas criptográficas cuyo propósito es permitir la comunicación segura entre el órgano judicial y las partes, de manera confidencial y autenticada, pero que no tiene asignada técnicamente la labor de control del contenido de los datos que transporta (...). Y también que "(...) La modernización de la administración de justicia mediante la generalización en el uso de las nuevas tecnologías y, en lo que aquí nos atañe, a través de las comunicaciones electrónicas procesales, no constituye un fin en sí mismo sino un instrumento para facilitar el trabajo tanto del órgano judicial, como de los justiciables que actúan en los procesos a través de los profesionales designados o directamente por ellos cuando esto último es posible. No pueden en ningún caso erigirse tales medios tecnológicos, en impedimento o valladar para la obtención de la tutela judicial a la que "todas las personas" ( art. 24.1 CE) tienen derecho.(...)" [STC 55/2019, de 6 de mayo].

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domingo, 2 de abril de 2023

La compañía aseguradora es responsable del pago de la indemnización a una víctima ocupante del vehículo menor de 14 años que viajaba en el asiento delantero sin cinturón de seguridad y ha sufrido lesiones corporales de carácter temporal con el airbag.


La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 3ª, de 17 de febrero de 2022, nº 90/2022, rec. 502/2021, declara que el hecho de que el sistema airbag del copiloto saltase o se disparase súbita e imprevisiblemente, hallándose el vehículo detenido y sin que sufriese impacto en su exterior, manipulación o golpe alguno por parte de los ocupantes del vehículo ni tampoco sin existan indicios de una falta de mantenimiento, no puede imputarse a una conducta negligente por parte del conductor del mismo, sino más bien a un defecto o fallo del citado sistema de seguridad.

La sentencia declara responsable a la compañía aseguradora del pago de la indemnización, pues aunque el lesionado es un menor de 6 años de edad, cuya estatura no alcanza los 135 centímetros de altura y que viajaba en un vehículo turismo de menos de nueve plazas en el asiento delantero y no utilizaba cinturón de seguridad, conforme a lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley de Responsabilidad Civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, al tratarse de una víctima ocupante del vehículo menor de 14 años y haber sufrido lesiones corporales de carácter temporal, su posible culpa exclusiva o concurrente en la causación del siniestro no suprime ni reduce la indemnización a percibir como consecuencia del mismo, salvo que su contribución a la producción del daño hubiera sido dolosa, algo que no se alega por la demandada en el caso que nos ocupa y de lo que no existe indicio alguno.

A) Antecedentes.

En la demanda que da origen al procedimiento el actor, conductor y propietario del turismo, en nombre y representación de su hijo menor reclama frente a la aseguradora con la que tenía concertado un seguro obligatorio de responsabilidad civil sobre dicho vehículo la suma de 3.734,91 euros en concepto de indemnización por las lesiones sufridas por el menor en cuestión.

Relata que dichas lesiones se las produjo el niño, de 6 años de edad, cuando el turismo se hallaba estacionado en las inmediaciones del colegio al que asistía aguardando junto a su padre a que se abriesen las puertas del centro. Se encontraba el menor sentado en el asiento delantero derecho del turismo cuando repentinamente, sin mediar golpe o maniobra alguna por parte de ambos ocupantes, se disparó el airbag del copiloto impactando contra el menor y causándole las lesiones que detalla.

Opuesta la aseguradora demandada a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda. Argumenta la juzgadora que el siniestro en cuestión, a efectos de la cobertura del seguro obligatorio, pese a hallarse estacionado el turismo ha de considerarse como hecho de la circulación.

Ello en virtud de la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019, que transcribe el criterio sentado por el TJUE en su sentencia de 20 de junio de 2019 al resolver la cuestión prejudicial comunitaria que al respecto le había sido planteada. Añade que sin embargo el seguro obligatorio solo puede cubrir aquellos siniestros de los que se derive una responsabilidad civil por parte del asegurado, lo que no acaece en presente caso dado que las lesiones cuya indemnización se reclama tuvieron por causa, única y exclusivamente, un defectuoso funcionamiento del sistema airbag del automóvil, por lo que solo cabría exigir en su caso la responsabilidad del siniestro al fabricante de dicho dispositivo de seguridad al amparo de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

B) Valoración de los hechos.

A la hora de resolver las cuestiones litigiosas hemos de partir del relato que se efectúa en la demanda sobre el modo en que acaeció el siniestro, dado que el mismo no ha sido cuestionado por la aseguradora demandada.

1º) En su consecuencia el menor, de 6 años de edad, de 121 centímetros de altura y 28 Kilogramos de peso, se hallaba sentado en el asiento del copiloto del turismo en compañía de su padre, que se encontraba sentado a su vez en el asiento del conductor, sin que aquel dispusiera de sistema de retención infantil ni tuviera colocado el cinturón de seguridad. El vehículo llevaba unos minutos estacionado en las inmediaciones del colegio en el que se halla el menor escolarizado, aguardando a que el mismo abriese sus puertas, cuando de forma súbita y sin que mediase golpe o accionamiento alguno por parte de los ocupantes del vehículo, saltó o se disparó el airbag del copiloto, impactando contra el menor y produciéndole las lesiones que son objeto de reclamación. El padre, que acciona en el presente procedimiento en nombre y representación de su hijo menor, tenía en esa fecha concertado contrato de seguro de responsabilidad civil obligatorio con la Cia. de Seguros demandada.

2º) En primer término ha de precisarse que el siniestro en cuestión, pese a que el vehículo se hallase estacionado ya desde unos minutos antes y con el motor apagado, ha de calificarse a los efectos que aquí interesan como hecho de la circulación.

Así lo entendió también el juzgador de instancia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial contemplada en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-12-2019, que textualmente establece:

“De acuerdo con lo dispuesto en el art. 4 bis LOPJ/8754) , este recurso debe ser resuelto de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En la citada sentencia del TJUE de 20 de junio de 2019 se afirma:

"29. Mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente desea que se dilucide, esencialmente, si el artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de "circulación de vehículos" que figura en esta disposición una situación, como la del litigio principal, en la que un vehículo estacionado en un garaje privado de un inmueble comenzó a arder, provocando un incendio que se originó en el circuito eléctrico del vehículo y causando daños en el inmueble, aun cuando el vehículo llevaba más de 24 horas parado en el momento en que se produjo el incendio.

"30. El artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 establece que cada Estado miembro adoptará todas las medidas apropiadas, sin perjuicio de la aplicación del artículo 5 de la misma, para que la responsabilidad civil relativa a la circulación de vehículos que tengan su estacionamiento habitual en su territorio sea cubierta mediante un seguro.

"31. Con carácter preliminar, debe señalarse que un coche como el del litigio principal está incluido en el concepto de "vehículo" que figura en el artículo 1, punto 1, de la Directiva 2009/103, que se define como el "vehículo automóvil destinado a circular por el suelo, accionado mediante una fuerza mecánica y que no utiliza una vía férrea". Por otro lado, consta que ese vehículo tenía su estacionamiento habitual en el territorio de un Estado miembro y que no le es aplicable ninguna excepción adoptada en virtud del artículo 5 de la Directiva.

"32. Por lo que se refiere a la cuestión de si una situación como la del litigio principal está comprendida en el concepto de "circulación de vehículos" que figura en el artículo 3, párrafo primero, de la citada Directiva, procede recordar que este concepto no puede dejarse a la apreciación de cada Estado miembro, sino que constituye un concepto autónomo del Derecho de la Unión que debe interpretarse, con arreglo a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, teniendo en cuenta, en particular, el contexto de esta disposición y los objetivos de la normativa de la que forma parte (sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C-334/16 , EU:C:2017:1007 , apartado 24).

"33. Pues bien, la normativa de la Unión en materia de seguro de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos, de la que forma parte la Directiva 2009/103, tiene como objetivo, por un lado, garantizar la libre circulación tanto de los vehículos con estacionamiento habitual en el territorio de la Unión Europea como de los ocupantes de dichos vehículos y, por otro lado, garantizar que las víctimas de accidentes causados por estos vehículos reciban un trato comparable sea cual sea el lugar de la Unión en que haya ocurrido el accidente (véase, en este sentido, la sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C-334/16 , EU:C:2017:1007 , apartados 25 y 26).

"34. Además, la evolución de esta normativa pone de manifiesto que el legislador de la Unión ha perseguido y reforzado de modo constante el objetivo de protección de las víctimas de accidentes causados por estos vehículos (sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C-334/16 , EU:C:2017:1007 , apartado 27).

"35. A la luz de estas consideraciones, el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de "circulación de vehículos" que figura en la citada disposición no se limita a las situaciones de circulación vial, es decir, de circulación por la vía pública, y que incluye cualquier utilización de un vehículo que sea conforme con su función habitual (sentencia de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C-334/16 , EU:C:2017:1007 , apartado 28).

"36. El Tribunal de Justicia ha precisado que, en la medida en que los vehículos automóviles a que se refiere el artículo 1, punto 1, de la Directiva 2009/103, independientemente de sus características, están destinados a un uso habitual como medios de transporte, está incluida en este concepto toda utilización de un vehículo como medio de transporte (sentencia de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C-334/16 , EU:C:2017:1007 , apartado 29).

"37. A este respecto, es preciso señalar, por un lado, que el hecho de que el vehículo que haya intervenido en un accidente estuviera inmovilizado en el momento en que se produjo no excluye, por sí solo, que el uso del vehículo en ese momento pueda estar comprendido en su función de medio de transporte y, en consecuencia, en el concepto de "circulación de vehículos", a efectos del artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 (véase, en este sentido, la sentencia del TJUE de 15 de noviembre de 2018, BTA Baltic Insurance Company, C-648/17, EU:C:2018:917, apartado 38 y jurisprudencia citada).

"38. Tampoco es determinante que el motor del vehículo en cuestión estuviera o no en marcha en el momento de producirse el accidente (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de noviembre de 2018, BTA Baltic Insurance Company, C-648/17, EU:C:2018:917 , apartado 39 y jurisprudencia citada).

"39. Por otro lado, procede recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ninguna disposición de la Directiva 2009/103 limita el alcance de la obligación de seguro y de la protección que esta obligación pretende conferir a las víctimas de accidentes causados por vehículos automóviles a los casos de utilización de estos vehículos en determinados terrenos o en determinadas vías (sentencia de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C-334/16, EU:C:2017:1007, apartado 31).

"40. De ello se sigue que el alcance del concepto de "circulación de vehículos", en el sentido del artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103, no depende de las características del terreno en el que se utilice el vehículo ni, en particular, de la circunstancia de que el vehículo esté inmovilizado en un aparcamiento en el momento de producirse el accidente (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de noviembre de 2018, BTA Baltic Insurance Company, C-648/17, EU:C:2018:917 , apartados 37 y 40).

"41. En estas circunstancias, ha de considerarse que el estacionamiento y el período de inmovilización del vehículo son estadios naturales y necesarios que forman parte integrante de su utilización como medio de transporte.

"42. En consecuencia, un vehículo se utiliza conforme a su función de medio de transporte cuando está en movimiento, pero también, en principio, mientras se encuentra estacionado entre dos desplazamientos.

"43. En el caso de autos, procede señalar que el estacionamiento del vehículo en un garaje privado constituye una utilización de este conforme a su función de medio de transporte.

"44. El hecho de que el vehículo llevase más de 24 horas estacionado en el garaje no desvirtúa esta conclusión. En efecto, el estacionamiento de un vehículo presupone su inmovilización, en ocasiones durante un período prolongado, hasta el siguiente desplazamiento.

"45. Por lo que respecta a la circunstancia de que el siniestro objeto del litigio principal fue resultado de un incendio que se originó en el circuito eléctrico del vehículo, debe considerarse que, puesto que el vehículo causante del siniestro encaja en la definición de "vehículo" recogida en el artículo 1, punto 1, de la Directiva 2009/103, no procede identificar cuál de las piezas del vehículo fue la que provocó el hecho dañoso ni determinar las funciones que esta pieza desempeña.

"46. Esta interpretación está en consonancia con el objetivo de proteger a las víctimas de accidentes causados por vehículos automóviles, que, como se ha recordado en el apartado 34 de la presente sentencia, ha sido perseguido y reforzado de modo constante por el legislador de la Unión.

"47. Por otra parte, procede señalar que del artículo 13 de la Directiva 2009/103 resulta que debe ser reputada sin efecto, en lo que se refiere al recurso de los terceros víctimas de un siniestro, toda disposición legal o cláusula contractual que excluya de la cobertura del seguro los daños causados por la utilización o la conducción de vehículos por personas que no cumplan las obligaciones legales de orden técnico referentes al estado y seguridad del vehículo, lo que corrobora esta interpretación.

"48. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de "circulación de vehículos" que figura en esta disposición una situación, como la del litigio principal, en la que un vehículo estacionado en un garaje privado de un inmueble y utilizado conforme a su función de medio de transporte comenzó a arder, provocando un incendio que se originó en el circuito eléctrico del vehículo y causando daños en el inmueble, aun cuando el vehículo llevara más de 24 horas parado en el momento en que se produjo el incendio".

2.- La aplicación de la doctrina contenida en esta sentencia determina que el recurso de casación deba ser desestimado.

Línea Directa, aseguradora del vehículo que se incendió, viene condenada a indemnizar los daños ocasionados en la vivienda en la que se encontraba estacionado el vehículo.

En las nuevas alegaciones que presenta después de la notificación de la STJUE, Línea Directa plantea una cuestión que es ajena a lo que fue resuelto por la Audiencia Provincial y que ha sido objeto del recurso de casación.

En efecto, en apoyo de su recurso de casación, Línea Directa sostiene, en síntesis, que no debe declararse la obligación de pago por su parte porque la condena en otro procedimiento a Subaru demuestra que no hubo culpa del conductor/propietario del vehículo asegurado y que la responsabilidad debería imputarse al fabricante.

Sin embargo, no es esa la cuestión objeto del recurso de casación. Frente a la sentencia recurrida que consideró que el siniestro debía considerarse hecho de la circulación, Línea Directa presentó recurso de casación impugnando esa calificación y pidió que la sala se pronunciara sobre la consideración de hecho de la circulación de los incendios de vehículos a motor que no se encuentren circulando. Esta sala, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso, planteó cuestión prejudicial que, como se ha dicho, fue resuelta por la STJUE de 19 de junio de 2019, a cuya doctrina debemos estar, y que expresamente ha declarado:

"El artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de "circulación de vehículos" que figura en esta disposición una situación, como la del litigio principal, en la que un vehículo estacionado en un garaje privado de un inmueble y utilizado conforme a su función de medio de transporte comenzó a arder, provocando un incendio que se originó en el circuito eléctrico del vehículo y causando daños en el inmueble, aun cuando el vehículo llevara más de 24 horas parado en el momento en que se produjo el incendio".

C) El hecho de que el sistema airbag del copiloto saltase o se disparase súbita e imprevisiblemente, no puede imputarse a una conducta negligente por parte del conductor del mismo, sino más bien a un defecto o fallo del citado sistema de seguridad.

Es cierto que el hecho de que el sistema airbag del copiloto saltase o se disparase súbita e imprevisiblemente, hallándose el vehículo detenido y sin que sufriese impacto en su exterior, manipulación o golpe alguno por parte de los ocupantes del vehículo ni tampoco sin existan indicios de una falta de mantenimiento, no puede imputarse a una conducta negligente por parte del conductor del mismo, sino más bien a un defecto o fallo del citado sistema de seguridad.

Ahora bien, el artículo 1. Del Texto Refundido de la ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, RDL 8/2004 de 29 de octubre, dispone que:

"1. El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación.

En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos a la culpa exclusiva del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos.

En el caso de daños en los bienes, el conductor responderá frente a terceros cuando resulte civilmente responsable según lo establecido en los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil, artículos 109 y siguientes del Código Penal, y según lo dispuesto en esta Ley.

2. Sin perjuicio de que pueda existir culpa exclusiva de acuerdo con el apartado 1, cuando la víctima capaz de culpa civil sólo contribuya a la producción del daño se reducirán todas las indemnizaciones, incluidas las relativas a los gastos en que se haya incurrido en los supuestos de muerte, secuelas y lesiones temporales, en atención a la culpa concurrente hasta un máximo del setenta y cinco por ciento. Se entiende que existe dicha contribución si la víctima, por falta de uso o por uso inadecuado de cinturones, casco u otros elementos protectores, incumple la normativa de seguridad y provoca la agravación del daño.

En los supuestos de secuelas y lesiones temporales, la culpa exclusiva o concurrente de víctimas no conductoras de vehículos a motor que sean menores de catorce años o que sufran un menoscabo físico, intelectual, sensorial u orgánico que les prive de capacidad de culpa civil, no suprime ni reduce la indemnización y se excluye la acción de repetición contra los padres, tutores y demás personas físicas que, en su caso, deban responder por ellas legalmente. Tales reglas no procederán si el menor o alguna de las personas mencionadas han contribuido dolosamente a la producción del daño".

Dicho precepto contempla por tanto un sistema de responsabilidad cuasiobjetiva del conductor respecto de los daños que el vehículo cause en su circulación a las personas, incluidos los ocupantes del mismo, del que solo puede eximírsele si queda acreditado que el hecho se debió a la culpa exclusiva del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, sin que puedan considerarse como fuerza mayor los defectos del vehículo o la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos. En su consecuencia el fallo o defecto del sistema airbag que ocasionó el que se disparase y que fue la causa de las lesiones padecidas por el menor, no puede ser considerado como caso de fuerza mayor que releve de responsabilidad al conductor y que por tanto quede fuera de la cobertura del seguro. No es preciso por tanto para declarar la responsabilidad civil del conductor de vehículo respecto de los daños causados en su circulación a las personas, ya sean ocupantes del propio vehículo o no, a diferencia de lo que ocurre con los daños a los bienes, que aquel haya incurrido en una conducta culposa o negligente que pueda serle reprochada, pues la ley consagra en este caso un sistema objetivo de imputación de la responsabilidad en los términos expuestos. No se comparte en su consecuencia el argumento empleado en la sentencia de instancia para la desestimación de la demanda.

En todo caso ha de señalarse también que la responsabilidad del conductor de un vehículo de motor no solo deriva de las maniobras que realice a los mandos del mismo, sino que también puede derivar del incumplimiento por su parte de otras obligaciones que la normativa sobre tráfico y seguridad vial le impone para, entre otros fines, garantizar la seguridad de los ocupantes. Así el artículo 18 del Reglamento General de Circulación, entre otras obligaciones del conductor, establece que está obligado a mantener su propia libertad de movimientos, el campo necesario de visión y la atención permanente a la conducción, que garanticen su propia seguridad, la del resto de los ocupantes del vehículo y la de los demás usuarios de la vía. A estos efectos, deberá cuidar especialmente de mantener la posición adecuada y que la mantengan el resto de los pasajeros, y la adecuada colocación de los objetos o animales transportados para que no haya interferencia entre el conductor y cualquiera de ellos. Señalando en su aptdo. 4º que las infracciones a este precepto tendrán la consideración de graves conforme se prevé en el artículo 65.4.f) y g) del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial.

Por otra parte la Ley de tráfico y Seguridad Vial en su artículo 76 tipifica como infracciones graves, cuando no sean constitutivas de delito, las conductas tipificadas en dicha ley referidas a:

h) Circular con menores de doce años como pasajeros de ciclomotores o motocicletas, o con menores en los asientos delanteros o traseros, cuando no esté permitido.

i) Circular con menores de doce años como pasajeros de ciclomotores o motocicletas, o con menores en los asientos delanteros o traseros, cuando no esté permitido.

En el presente caso el conductor del vehículo incumplió la citada normativa y colocó a su hijo de 6 años en el asiento delantero derecho del vehículo, comportamiento este negligente que permite en todo caso imputarle responsabilidad en el siniestro ya que tuvo trascendencia causal en el resultado lesivo, pues si hubiera permanecido el menor en el asiento trasero el airbag del copiloto no le hubiera alcanzado al dispararse o saltar accidentalmente.

D) Conclusión.

Alegó la aseguradora demandada como motivo de oposición en su contestación la culpa exclusiva de la víctima en la causación del siniestro o al menos una concurrencia de culpas, dado que como ha quedado expuesto el menor ocupaba el asiento delantero derecho del vehículo sin utilizar protección ninguna cuando se disparó o saltó el airbag , lo que motivó sufriera el impacto del que se derivaron sus lesiones.

Ciertamente el artículo 117 del Reglamento General de la Circulación dispone" Cinturones de seguridad y sistemas de retención infantil homologados.

1. El conductor y los ocupantes de los vehículos estarán obligados a utilizar, debidamente abrochados, los cinturones de seguridad homologados, tanto en la circulación por vías urbanas como interurbanas. Esta obligación, en lo que se refiere a los cinturones de seguridad, no será exigible en aquellos vehículos que no los tengan instalados.

En todo caso, los menores de edad de estatura igual o inferior a 135 centímetros deberán utilizar sistemas de retención infantil y situarse en el vehículo de acuerdo con lo dispuesto en los apartados siguientes.

2. En los vehículos de más de nueve plazas, incluido el conductor, se informará a los pasajeros de la obligación de llevar abrochados los cinturones de seguridad u otros sistemas de retención infantil homologados, por el conductor, por el guía o por la persona encargada del grupo, a través de medios audiovisuales o mediante letreros o pictogramas, de acuerdo con el modelo que figura en el anexo IV, colocado en lugares visibles de cada asiento.

En estos vehículos, los ocupantes a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 de tres o más años deberán utilizar sistemas de retención infantil homologados debidamente adaptados a su talla y peso. Cuando no se disponga de estos sistemas utilizarán los cinturones de seguridad, siempre que sean adecuados a su talla y peso.

3. En los vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, los ocupantes a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 deberán utilizar sistemas de retención infantil homologados debidamente adaptados a su talla y peso.

Dichos ocupantes deberán situarse en los asientos traseros. Excepcionalmente podrán ocupar el asiento delantero, siempre que utilicen sistemas de retención infantil homologados debidamente adaptados a su talla y peso, en los siguientes casos:

1.º Cuando el vehículo no disponga de asientos traseros.

2.º Cuando todos los asientos traseros estén ya ocupados por los menores a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1.

3.º Cuando no sea posible instalar en dichos asientos todos los sistemas de retención infantil.

En caso de que ocupen los asientos delanteros y el vehículo disponga de airbag frontal, únicamente podrán utilizar sistemas de retención orientados hacia atrás si el airbag ha sido desactivado.

4. Los sistemas de retención infantil se instalarán en el vehículo siempre de acuerdo con las instrucciones que haya facilitado su fabricante a través de un manual, folleto o publicación electrónica. Las instrucciones indicarán de qué forma y en qué tipo de vehículos se pueden utilizar de forma segura.

5. La falta de instalación y la no utilización de los cinturones de seguridad y otros sistemas de retención infantil homologados tendrá la consideración de infracción grave o muy grave, conforme a lo establecido en el artículo 65, apartados 4.h) y 5.ll), respectivamente, del texto articulado".

En el presente caso es cierto que el lesionado es un menor de 6 años de edad, cuya estatura no alcanza los 135 centímetros de altura y que viajaba en un vehículo turismo de menos de nueve plazas, por lo que debió ocupar uno de los asientos traseros y utilizar el sistema de retención. No lo hizo así, ocupando el asiento delantero derecho sin protección alguna cuando se produjo el siniestro.

Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley de Responsabilidad Civil y seguro en la circulación de vehículos a motor antes transcrito, al tratarse de una víctima ocupante del vehículo menor de 14 años y haber sufrido lesiones corporales de carácter temporal, su posible culpa exclusiva o concurrente en la causación del siniestro no suprime ni reduce la indemnización a percibir como consecuencia del mismo, salvo que su contribución a la producción del daño hubiera sido dolosa, algo que no se alega por la demandada en el caso que nos ocupa y de lo que no existe indicio alguno.

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sábado, 1 de abril de 2023

La indemnización correspondiente en caso de acumulación de funciones de un funcionario sin cobertura legal, que tiene lugar a través de un Decreto contrario al ordenamiento jurídico, ha de hacerse conforme al principio de enriquecimiento injusto y los daños efectivamente acreditados en el proceso.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 3ª, de 28 de septiembre de 2022, nº 1205/2022, rec. 8010/2020, declara que la acumulación de funciones correspondientes a un puesto de trabajo distinto del que está destinado un funcionario de una corporación local conlleva las retribuciones correspondientes a su puesto de trabajo, sin perjuicio de la percepción de las indemnizaciones por razón del servicio a que tengan derecho, pues así se establece normativamente.

El objeto de la controversia se ciñe a las consecuencias indemnizatorias de la indebida acumulación de funciones durante más de cuatro años.

El Supremo verifica un enriquecimiento injusto por parte del Ayuntamiento que obtuvo un beneficio por el desempeño de las funciones adicionales durante dicho período y a partir de tal premisa reconoce la viabilidad de la pretensión resarcitoria deducida.

La indemnización correspondiente en caso de acumulación de funciones sin cobertura legal, que tiene lugar a través de un Decreto contrario al ordenamiento jurídico, ha de hacerse de forma casuística y con arreglo a los principios y parámetros generales, como es en este caso el principio de enriquecimiento injusto y los daños efectivamente acreditados en el proceso.

A) Antecedentes.

1º) En el procedimiento abreviado 203/2019, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de León, dictó sentencia de 5 de febrero de 2020, estimando en parte el recurso promovido por don Desiderio -que desempeñaba su cargo en la Concejalía de Comercio y Consumo del Ayuntamiento de León-, contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada el día 18 de diciembre de 2018, en la que se solicitaba que se dejase sin efecto la acumulación de funciones con carácter temporal a la Sección de Fiestas y Turismo, acordada por Decreto del Ayuntamiento de León de 25 de septiembre de 2015, así como el reconocimiento del derecho a ser indemnizado, por los servicios prestados en la Sección de Fiestas y de Turismo.

El Juzgado dictó sentencia estimatoria parcial del recurso planteado en lo relativo a la acumulación de las funciones propias del puesto de trabajo de Jefe de la Sección de Festejos, porque no obedeció a una situación coyuntural sino a la falta de medios personales en el Ayuntamiento, desestimando el recurso respecto de la acumulación de las funciones de Jefe de Sección de Turismo y del reconocimiento de indemnización derivada de esas acumulaciones, por cuanto el art. 66 del RD 364/1995, solo reconoce el derecho a percibir una indemnización de los gastos soportados por el funcionario como consecuencia de la acumulación de funciones y que el actor no acreditó ningún gasto derivado del ejercicio de estas funciones.

2º) El actor impugnó la sentencia en apelación, que se siguió con el núm. 183/2020 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, reduciéndose los términos del debate a la cuestión de la indemnización.

La Sala de Valladolid, en su sentencia nº 1046/2021, de 20 de octubre, estima parcialmente el recurso de apelación, considerando procedente indemnizar al recurrente por todo el tiempo en el que se han desempeñado esas funciones, y reconocer al actor la indemnización de daños y perjuicios reclamada que asciende a 16.800 euros por el período de octubre de 2015 a abril de 2016, y de 45.600 euros por el correspondiente a mayo de 2016 -total 62.400 euros-. 

Y, por el contrario, considera que no procede reconocer cantidad alguna por la acumulación de funciones perteneciente al puesto de Jefe de Sección de Turismo, al haber sido declarada conforme a derecho por la resolución de instancia, no habiendo sido impugnado este pronunciamiento. Y concluye diciendo, que al ser aplicable el art. 66 únicamente sería procedente indemnizar los gastos derivados de esta acumulación, gastos que en este caso no están acreditados.

Contra la mencionada sentencia, la demandada Ayuntamiento de León manifestó su intención de recurrir en casación, siendo admitida su petición con remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes.

B) Objeto de la litis.

El Ayuntamiento de León promueve el presente recurso de casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, que estima en parte el recurso de apelación deducido por Don Desiderio, funcionario del reseñado Ayuntamiento, contra la sentencia de 5 de febrero de 2020 del Juzgado Contencioso-administrativo núm. 2 de León, en el procedimiento abreviado núm. 203/2019, interpuesto contra el Decreto del Ayuntamiento de León de fecha 25 de septiembre de 2015 que acordaba la acumulación de funciones.

El recurrente, funcionario del Ayuntamiento de León, perteneciente a la escala de la Administración General, subescala técnica, grupo A1, nivel 26, fue adscrito por Decreto de la Alcaldía de 17 de junio de 2010 a la Concejalía de Comercio y Consumo. Por nuevo Decreto del Ayuntamiento de 25 de septiembre de 2015, se acuerda la acumulación a dichas funciones, con carácter temporal y como TAG, a las correspondientes a la Sección de Festejos.

La Sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de León de 5 de febrero de 2020 estima parcialmente la reclamación contenciosa deducida por el Sr. Desiderio y declara la nulidad del aludido Decreto de acumulación de 25 de septiembre de 2015, por no concurrir los presupuestos habilitantes de la acumulación, desestimando las pretensiones indemnizatorias.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso parte de lo dispuesto en el artículo 66 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por el RD 364/1995, de 10 de marzo. Y asimismo toma en consideración lo dispuesto en el artículo 73.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) que dispone:

"Las Administraciones Públicas podrán asignar a su personal funciones, tareas o responsabilidades distintas a las correspondientes al puesto de trabajo que desempeñen siempre que resulten adecuadas a su clasificación, grado o categoría, cuando las necesidades del servicio lo justifiquen sin merma en las retribuciones."

Y resuelve estimando en parte el recurso con el siguiente razonamiento:

"Sexto. - (...)

El objetivo de una atribución temporal de funciones (expresiva de una potestad de autoorganización) reside en el objetivo de conseguir una mayor eficacia en la prestación del servicio público: es decir, cuando se constata que en un determinado Órgano o Servicio de la Administración actuante existen tareas que, por causa de un mayor volumen temporal de trabajo o por otras razones coyunturales, y éstas no pueden ser atendidas con la suficiencia necesaria por los funcionarios que ocupen con carácter permanente los puestos de trabajo que tengan asignadas dichas tareas. Pero nunca cuando no hay asignados funcionarios a dicho desempeño. Lo que está haciendo el Ayuntamiento es "ahorrarse" sueldos de personal que debería estar adscrito de manera permanente a este servicio máxime cuando dicho puesto ya está creado de manera efectiva desde la aprobación de la RPT. El Ayuntamiento, desde esta aprobación, debió intentar cubrir dichos puestos usando los medios legalmente previstos y no demorar sacar la oportuna Oferta de empleo público basándose en que hay otros puestos vacantes y que como en dichas secciones ya hay una adscripción temporal de varios funcionarios "se puede ir tirando". Es más el propio Ayuntamiento reconoce en su contestación que sigue existiendo esa necesidad de personal pero que requiere tiempo para que se proceda a la resolución de los procedimientos selectivos y de consolidación, lo que vuelve a poner de relieve que no es una situación coyuntural sino de falta de medios personales, razón por la cual debe estimarse la demanda y dejar sin efecto el Decreto de 25 de septiembre de 2015 de adscripción temporal de funciones al recurrente..".

A tenor de dichos preceptos, concluye que el Decreto de acumulación carece de apoyo legal y que, no obstante, no procedía reconocer indemnización alguna.

Formulado recurso de apelación por don Desiderio, ceñido en exclusiva a la reclamación de indemnización deducida, es estimado en parte por Sentencia de la Sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León que reconoce recurrente el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos durante dicho período, desglosando las cantidades correspondientes al período que abarca de octubre de 2015 a abril de 2016 y de mayo de 2016 a junio de 2019, que arroja un total de 62.400 Euros.

La sentencia de la Sala de apelación estima en parte el recurso, reconociendo el derecho a la indemnización al apreciar el enriquecimiento injusto del Ayuntamiento recurrente y razona:

" CUARTO.- Planteados de este modo los términos del debate la cuestión en este recurso de apelación ha quedado reducida a determinar si el actor, a quien se le acumularon las funciones del puesto de trabajo de Jefe de la Sección de Festejos en el año 2015 y las de Jefe de la Sección de Turismo derivadas de la designación de León como Capital Española de la gastronomía, tiene derecho a indemnización alguna por ello.

En cuanto a la primera de las acumulaciones la sentencia de instancia la revoca al estimar que no concurren las circunstancias que la habilitan de acuerdo con la normativa anteriormente expuesta.

Esta decisión es firme al no haber sido impugnada por ninguna de las partes.

En cuanto a la indemnización es cierto, como afirma la apelante, que no cabe aplicar el art. 66 para su denegación ya que, como hemos dicho, se ha considerado que la acumulación acordada no se ampara en este precepto al haberse producido por la falta de personal suficiente en el Ayuntamiento de manera estructural.

Por lo tanto y para evitar lo que sin duda sería un enriquecimiento de la Administración demandada al beneficiarse de la prestación de servicios por parte de un funcionario de su puesto de trabajo junto con funciones de otro puesto de trabajo que la Administración no ha proveído a través de los mecanismos oportunos, debe fijarse una indemnización a favor del recurrente apelante.

Y en este de cosas consideramos adecuados los cálculos realizados en la demanda y basados en las retribuciones asignadas al puesto de trabajo "acumulado", retribuciones que no han sido cuestionadas por el Ayuntamiento en cuanto a su importe.

A esta indemnización el Ayuntamiento lo que ha opuesto es que no procede reconocer cantidad alguna por los dos primeros años por que durante ellos la atribución de funciones era conforme a derecho como, bajo su criterio, viene a reconocer la sentencia de instancia al decir " ...si bien en el año 2015 pudo haber una urgencia y excepcional necesidad por la acumulación de trabajo...".

Sin embargo no compartimos esta interpretación siendo lo procedente indemnizar al recurrente por todo el tiempo en el que se han desempeñado estas funciones.

En efecto, la sentencia de instancia en ningún momento considera probado que en el año 2015 concurrieran circunstancias que habilitaran la acumulación de funciones que posteriormente hayan desaparecido haciendo ilegal a posteriori la acumulación, en la sentencia no se dicen estas circunstancias sino que a modo de hipótesis se plantea que "pudo" existir una legalidad inicial que no legitima su mantenimiento posterior.

Tampoco el Ayuntamiento ha especificado esas circunstancias que en el año 2015 -y menos aún en el siguiente- podrían haber justificado la acumulación de funciones.

Por lo expuesto consideramos que la sentencia de instancia debe ser revocada en este punto y reconocer al actor la indemnización de daños y perjuicios reclamada por este periodo y que asciende a 16.800 euros por el periodo de octubre de 2015 a abril de 2016 y de 45.600 euros por el correspondiente a mayo de 2016 a junio de 2019. Total: 62.400 euros”.

C) Cuestiones de interés casacional:

"Si la acumulación de funciones correspondientes a un puesto de trabajo distinto del que está destinado un funcionario de una corporación local, lleva aparejada indemnización y, en caso afirmativo, si la misma consiste en el abono de las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo cuyas funciones se han acumulado o si dicha indemnización ha de basarse en los gastos, daños o perjuicios derivados de la acumulación."

Identificando las normas que, en principio, debieran ser objeto de interpretación, como las contenidas en los artículos 73 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo texto refundido fue aprobado por el R.D. Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y el artículo 66 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso (ex artículo 90.4 LJCA ).

D) Decisión del Tribunal Supremo.

La respuesta a la cuestión de interés casacional exige hacer una serie de precisiones, puesto que lo que se suscita en el pleito y es objeto de controversia en la apelación es la consecuencia indemnizatoria con causa en la ilegalidad del acuerdo de acumulación de funciones propias desempeñadas por el recurrente, a la materia de Fiestas y Turismo.

EL artículo 73 del Estatuto del Empleado Público dispone:

"Artículo 73. Desempeño y agrupación de puestos de trabajo.

1. Los empleados públicos tienen derecho al desempeño de un puesto de trabajo de acuerdo con el sistema de estructuración del empleo público que establezcan las leyes de desarrollo del presente Estatuto.

2. Las Administraciones Públicas podrán asignar a su personal funciones, tareas o responsabilidades distintas a las correspondientes al puesto de trabajo que desempeñen siempre que resulten adecuadas a su clasificación, grado o categoría, cuando las necesidades del servicio lo justifiquen sin merma en las retribuciones.

3. Los puestos de trabajo podrán agruparse en función de sus características para ordenar la selección, la formación y la movilidad."

Y por su parte, el artículo 66 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado establece:

"Artículo 66. Atribución temporal de funciones.

1. En casos excepcionales, los Subsecretarios de los Departamentos ministeriales podrán atribuir a los funcionarios el desempeño temporal en comisión de servicios de funciones especiales que no estén asignadas específicamente a los puestos incluidos en las relaciones de puestos de trabajo, o para la realización de tareas que, por causa de su mayor volumen temporal u otras razones coyunturales, no puedan ser atendidas con suficiencia por los funcionarios que desempeñen con carácter permanente los puestos de trabajo que tengan asignadas dichas tareas.

2. En tal supuesto continuarán percibiendo las retribuciones correspondientes a su puesto de trabajo, sin perjuicio de la percepción de las indemnizaciones por razón del servicio a que tengan derecho, en su caso."

Y lo que declara la Sentencia de instancia precedente- y está fuera de la controversia aquí suscitada en casación- es la nulidad del Decreto del Ayuntamiento de León, que acuerda la acumulación de funciones a las originariamente atribuidas al recurrente -Jefe de la Sección de Comercio y Consumo- otras diferentes como las correspondientes a Jefe de la Sección de Festejos. Decreto de Alcaldía dictado en 2015 que tuvo una vigencia de más de cuatro años, y que según declara la Sentencia de instancia -parcialmente transcrita- se adopta sin concurrir los presupuestos necesarios que habilitan la acumulación.

Siendo así, el objeto de la controversia se ciñe a las consecuencias indemnizatorias de la indebida acumulación de funciones durante más de cuatro años. En efecto, la discrepancia entre las partes radica en la procedencia de la indemnización por la realización de tales funciones al amparo del Decreto nulo de acumulación vigente durante más de cuatro años, entendiendo el Juzgado que no es de aplicación el aludido artículo 66 del R.D. 364/1995 de 10 de marzo reseñado y que no procedía el reconocimiento de indemnización alguna, al no resultar acreditados los daños reclamados.

Mientras que la Sala de Valladolid considera que aún no siendo de aplicación lo dispuesto en el aludido artículo 66 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, sí lo es el principio de enriquecimiento injusto y reconoce la indemnización interesada. Y ello por cuanto el Ayuntamiento se benefició del trabajo desarrollado por el funcionario quien sin embargo, no fue compensado por el aumento de la carga laboral y de la responsabilidad todo el tiempo que ha estado vigente el Decreto. Determina la suma indemnizatoria basada en un cálculo de las retribuciones asignadas al puesto de trabajo "acumulado" que asciende a la antedicha cantidad.

Por consiguiente, no se trata aquí de interpretar la procedencia o alcance de la indemnización por razón de la acumulación ordinaria de funciones ex arts. 66 y 73 citados, antes bien, lo que se plantea es la determinación de las consecuencias indemnizatorias en un supuesto en el que se declara la irregular acumulación de funciones en un mismo funcionario sin concurrir los presupuestos habilitantes contemplados en la legislación específica, esto es, al margen de las previsiones legales, siendo así que las consecuencias indemnizatorias han de determinarse con arreglo a distintos parámetros y principios.

La Sala verifica un enriquecimiento injusto por parte del Ayuntamiento que obtuvo un beneficio por el desempeño de las funciones adicionales durante dicho período y a partir de tal premisa reconoce la viabilidad de la pretensión resarcitoria deducida. La fijación de la indemnización originada por la nulidad del Decreto responde a las concretas y singulares circunstancias concurrentes, al injusto enriquecimiento de la Corporación que utiliza y aprovecha los servicios prestados sin amparo legal durante años sin la correspondiente contraprestación y el correlativo empobrecimiento experimentado por el funcionario que desarrolla funciones añadidas sin obtener compensación económica alguna. La Sala del Tribunal Superior de Justicia aprecia que se cumplen las exigencias de la figura del enriquecimiento injusto, considera acreditados los daños y perjuicios invocados por el aquí recurrido y acoge la pretensión indemnizatoria en la cantidad indicada.

Todo ello nos lleva a concluir que la respuesta a la cuestión que reviste interés casacional, consistente en sí la acumulación de funciones correspondiente a un puesto distinto del que está destinado un funcionario de una Corporación lleva aparejada indemnización, no puede ser otra que la remisión a la regulación legal, contemplada en los artículos citados, el artículo 73 del Estatuto Básico del Empleado Público y artículo 66 del Reglamento General de Ingreso de Personal al servicio de la Administración General del Estado y Promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo.

Sin que proceda analizar el contenido de la indemnización correspondiente en caso de acumulación de funciones sin cobertura legal, que tiene lugar a través de un Decreto contrario al ordenamiento jurídico, cuya determinación ha de hacerse de forma casuística y con arreglo a los principios y parámetros generales, como es en este caso el principio de enriquecimiento injusto y los daños efectivamente acreditados en el proceso.

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La indemnización por residencia debe mantenerse inalterable durante el plazo en el que el militar disfruta de la reducción de jornada por guarda legal de hijo menor pues busca compensar el riesgo o la penosidad del lugar de destino.


La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 14 de diciembre de 2022, nº 1655/2022, rec. 781/2021, fija como doctrina que la indemnización por residencia debe mantenerse inalterable durante el plazo en el que el militar disfruta de la reducción de jornada por guarda legal de hijo menor, pues este supuesto de reducción de jornada constituye un derecho subjetivo del militar y, por consiguiente, no admite un margen significativo de discrecionalidad en cuanto a su otorgamiento y a ello debe añadirse que la indemnización por residencia busca compensar el riesgo o la penosidad del lugar de destino; riesgo o penosidad que, efectivamente, no desaparecen durante el tiempo en que la jornada de trabajo ha sido reducida.

Pues las normas del Estatuto Básico del Empleado Público son aplicables al personal militar, al igual que el art. 6 del Decreto 361/1971, en el supuesto de reducción de jornada por guarda de hijo menor de doce años, previsto por el apartado h) del art. 48 del Estatuto Básico del Empleado Público.

A) Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.

El Abogado del Estado interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de enero de 2021, Sección Tercera, que estima el recurso contencioso administrativo número 835/2019 deducido por don Urbano contra la resolución de 10 de septiembre de 2019 de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por aquel frente a la resolución de 22 de julio de 2019 que desestimó la solicitud sobre la reducción practicada de la indemnización por residencia, como consecuencia de la reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años durante los periodos comprendidos entre el 17 de julio de 2014 y el 8 de junio de 2015 y entre el 17 de agosto de 2017 y el 16 de marzo de 2017.

La sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ M 503/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:503) declara no ajustados a Derecho los descuentos realizados al actor en el concepto de indemnización por residencia durante el tiempo de disfrute de la reducción de jornada por guarda legal del hijo menor de 12 años, y condena a la demandada a abonar al mismo las cantidades dejadas de percibir en dicho concepto de indemnización por residencia que le hayan sido descontadas durante el tiempo de disfrute de la reducción de jornada descrita, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación realizada en vía administrativa, y a que en lo sucesivo no se vuelva a descontar de sus emolumentos este concepto mientras permanezca la misma situación de hecho y de Derecho.

La sentencia del TSJ de Madrid en su fundamento TERCERO indica que estima el recurso en línea con lo ya declarado en sus precedentes sentencias del TSJ de Madrid de 12 de marzo de 2020 y de 17 de octubre de 2019 (recurso núm. 692/2018), y las que en ella se citan.

En el CUARTO señala:

"El artículo 22.5 de la citada orden establece lo siguiente: "< la concesión de reducción de jornada que traiga consigo una disminución proporcional de las retribuciones básicas y complementarias , (...) 22.6 el cálculo de la disminución proporcional de retribuciones se realizará de acuerdo con los criterios y fórmulas que figuran en el anexo II, que para el caso que nos ocupa 1 a) establece una reducción proporcional de sus retribuciones básicas y complementarias. La Orden DEF/1363/2016, BOD 10/8/2016 modifica las anteriores.

Pues bien, debe realizarse una interpretación gramatical, lógica, sistemática y teleológica de los indicados preceptos, al amparo de lo que dispone la LO 9/2011 de aplicación a las FAS, teniendo en cuenta lo que dispone el vigente CC en relación a la interpretación de las normas, en el contexto social en que deben aplicarse.

Así tenemos que la normativa directamente aplicable al supuesto enjuiciado, RD 1314/2005  diferencia entre retribuciones e indemnizaciones , reglando las retribuciones básicas y complementarias en los artículos segundo y tercero y determinando en el artículo cuatro lo relativo a "<otras retribuciones e indemnizaciones "> .

De lo anterior se infiere que el legislador ha establecido una diferenciación entre retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo y devengo periódico, de aquéllas otras percepciones o indemnizaciones que pudieran no tener tal naturaleza, como es el caso de las indemnizaciones .

Será de añadir a lo anterior que en el ya citado artículo cuatro, diferencia y delimita entre retribuciones e indemnizaciones (4.2).

La naturaleza jurídica de las indemnizaciones, en este caso por residencia, no debe incardinarse y no lo hace el texto legal, en retribuciones básicas y complementarias, siendo así que se perciben en razón al destino en activo en concepto de indemnización por residencia. Entendemos que la merma de retribuciones por reducción de jornada que trae causa legalmente reconocida y concedida, en razón de conciliación de la vida personal y familiar, amparada normativamente, de aplicación a las FAS, debe aplicarse, en la forma en que se indica en las órdenes referenciadas (Orden 121/2006 y Orden 2523/2015), que desarrollan el RD 1314/2005 y, por ende, únicamente debe aplicarse tal reducción a las retribuciones básicas y complementarias.

El recurso ha de ser pues estimado por entero."

B) La cuestión sometida a interés casacional en el auto de 21 de julio de 2021.

Precisa que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si la indemnización por residencia debe reducirse durante el plazo en el que el militar disfruta de la reducción de jornada por guarda legal de hijo menor o, por el contrario, debe mantenerse inalterable.

Identifica como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en el artículo 6 del Decreto 361/1971, de 18 de febrero, sobre indemnización por residencia, artículos 22 y 25 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de Derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, y artículos 28 y 48 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre).
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso (artículo 90.4 LJCA).

C) Doctrina del Tribunal Supremo.

La posición de la Sala ha sido declarada en sentencia del TS de 24 de marzo de 2022 (recurso de casación 5603/2020) cuyo criterio se sigue en unidad de doctrina y seguridad jurídica y reiterado en la STS de 6 de julio de 2022 (recurso de casación 2629/2020 ).

En su Fundamento QUINTO dice:

[...] eficacia del art. 6 del Decreto 361/1971 en aquellos supuestos en que la reducción de jornada es un derecho subjetivo.

A ello debe añadirse que la consideración de índole finalista hecha por la Sala de instancia tiene peso: la indemnización por residencia busca compensar el riesgo o la penosidad del lugar de destino Abordando ya el tema litigioso, no hay ninguna buena razón para pensar que el Decreto 361/1971 no está formalmente vigente. Ciertamente, que ello haya sido afirmado por una instrucción ministerial no es decisivo; pero la verdad es que ninguna de las partes ha aportado indicio alguno de que dicha disposición general haya sido expresa o tácitamente derogada.

Sentado lo anterior y siendo pacífico entre las partes que las normas del Estatuto Básico del Empleado Público son, en principio, aplicables al personal militar, el problema es si el art. 6 del Decreto 361/1971 puede y debe ser aplicado en el supuesto de reducción de jornada por guarda de hijo menor de doce años, previsto por el apartado h) del art. 48 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Pues bien, esta Sala considera que una de las razones dadas por la sentencia impugnada resulta especialmente convincente. Actualmente, a diferencia de lo que ocurría cuando el Decreto 361/1971 fue aprobado, hay ciertos supuestos de reducción de jornada -como el aquí considerado- que constituyen un derecho subjetivo del militar y, por consiguiente, que no admite un margen significativo de discrecionalidad en cuanto a su otorgamiento. Así, por el contexto del momento en que la mencionada norma reglamentaria fue aprobada, cabe considerarla poco acorde con las previsiones legislativas vigentes en materias de permisos de los empleados públicos, incluidos los militares. La plena efectividad de las correspondientes normas legales justifica, por tanto, limitaciones al riesgo o penosidad que, efectivamente, no desaparecen durante el tiempo en que la jornada de trabajo ha sido reducida.

Por todo lo expuesto, este recurso de casación no puede prosperar."

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