La sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid, sec. 21ª, de 23 de junio de 2020, nº 163/2020, rec. 790/2018, declara que el incumplimiento del
pacto de exclusiva de suministro, por dejar de realizar pedidos del producto,
justifica la resolución del contrato de arrendamiento de industria de
estaciones de servicio.
La indemnización por lucro cesante se
fija aplicando a los litros efectivamente suministrados a las estaciones de
servicio los márgenes establecidos en los informes periciales de BDO Auditores
para cada periodo, y producto, pero en cuanto a las gasolinas aplicando el
margen medio de las diversas gasolinas al total de productos efectivamente
suministrados.
A) La fijación del PVP máximo o
recomendado por parte del operador petrolífero en los contratos de agencia no
constituye per se la fijación de precios prohibida por el artículo 101 TFUE.
El TDC venía sosteniendo que cualquier
fijación del precio de venta ya constituía conducta prohibida. Sin embargo,
como veremos:
(i) No es este el criterio que sobre el
concepto de fijación de precios mantiene el TJUE, ni el que asume la Sala
Primera del Tribunal Supremo y que ha venido perfilando con reiteración. (ii)
Debemos seguir el criterio sustentado por el TJUE - en la interpretación de los
Tratados y de su derecho derivado - y por el TS, en cuanto sólo se considera
jurisprudencia, en el sentido de complemento del ordenamiento jurídico que
proclama el art. 1.6 CC, la que emana del TS y de la Sala correspondiente a la
materia de que se trata. Los recurrentes convierten la "fijación de
precios", concepto esencialmente jurídico, en un hecho - y esto además
según su particular interpretación de lo resuelto por el TDC - y, a partir de
ello, pretenden generar la idea de contradicciones entre la Sala Tercera y la
Sala Primera del Tribunal Supremo o, lo que es lo mismo, entre diferentes
ámbitos aplicativos de las normas de competencia, de manera que lo que supuestamente
aprecia la Sala Tercera ya no sería objeto de controversia alguna. Se otorga
además en realidad efecto vinculante a las resoluciones de las autoridades de
competencia, efecto que, una vez firmes, determinaría la nulidad de los
contratos - de los aquí analizados y de todos los concertados por las
operadoras-. (iii) El distinto ámbito aplicativo de las normas de competencia
que efectúan las autoridades de competencia y los tribunales, en este caso en
el ejercicio de la acción de nulidad. (iv) El distinto alcance de las acciones
de nulidad y de las acciones follow on, acciones éstas que se sustentan en
infracciones previamente declaradas por las autoridades de competencia.
El recurso además prescinde, en lo que
no sirve a su interés, de la RCNC de 30 de julio de 2009, que reconoce la
posibilidad de efectuar descuentos.
Pasaremos a desarrollar estos extremos a
continuación, no sin antes advertir que, desde el punto de vista del Derecho de
la competencia, para evaluar la aplicación del artículo 101 TFUE, lo relevante
no es tanto la tipificación concreta de un contrato como la función económica
que el mismo está llamado a desempeñar y la posición de las partes. No
obstante, la finalidad de dicho precepto, de los Reglamentos de exención y del
resto de normas de desarrollo o Derecho derivado, no es tanto regular una
disciplina como establecer unos límites a la autonomía de la voluntad desde la
perspectiva del Derecho de la competencia. Estas normas no alteran la
naturaleza del contrato, ni hacen aparecer un precio de reventa donde no existe
tal reventa. Un contrato de agencia no se transforma en un contrato de venta en
firme por el efecto de las normas de competencia. Siendo el contrato de
agencia, si resultan de aplicación las normas de competencia, el concepto de
fijación de precios tendrá un determinado alcance, que atenderá a su propia
naturaleza.
Por ello la STS de 4 de enero de 2012
establece lo siguiente:
"Sí lo en verdad pretendido fuera
una transformación del régimen de agencia en régimen de reventa, la
jurisprudencia lo viene rechazando constantemente en sentencias del TS de 23-6-09,
29-6-09, STS de 24-2-10, STS de 22-2-10, 6-9-10, STS de 18-2-11, 31-3-11, STS
de 7-2-12, STS de 10-4-12 y STS de 21- 5-12."
Y reitera la Sentencia del Tribunal
Supremo de 10 de abril de 2012 : "la jurisprudencia de esta Sala es
constante en el rechazo de pretensiones similares que implican la sustitución
de un contrato libremente celebrado en su día entre las partes por otro cuya
contenido contractual ha de ser necesariamente muy distinto, ya que nunca
bastará con, pura y simplemente, denominar revendedor a quien el contrato
denominaba agente o comisionista (SSTS de 7-2-12, STS de 31-3-11, 18-2-11, STS
de 6-9-10, 22-3-10 , STS de 24-2-10 y STS de 23-6-09 )."
I. El concepto de fijación de precios.
En los contratos de agencia, el concepto
de fijación de precios no reside en el hecho de que el principal fije el PVP.
La conducta prohibida tiene además idéntico alcance en relación al Reglamento
(CEE) nº 1984/83 y al Reglamento (CE) nº 2790/99 y no admite nulidades
retrospectivas.
Por ello la STS de 24 de octubre de 2010
destaca lo siguiente (énfasis añadido): "[...] carecería de sentido
declarar retrospectivamente la nulidad del contrato litigioso por vulneración
del Derecho de la competencia, pedida en una demanda presentada en 2005,
teniendo principalmente en consideración un régimen transitorio no de libertad
de precios sino de intervención administrativa del precio de venta al público.
En definitiva, el último párrafo del desarrollo argumental de este fundamento o
apartado revela, al citar tanto la sentencia del TJUE de 11 de septiembre de
2008como la de esta Sala de 20 de noviembre de 2008, que se sustenta en una
tesis interpretativa del Reglamento de 1983 ya superada tanto por la propia doctrina
del TJUE como por la jurisprudencia de esta Sala. A lo anterior cabe añadir, de
un lado, que la cita de la doctrina del TJUE sobre la mera existencia de la
posibilidad contractual de determinar los precios como suficiente por sí sola
para declarar la nulidad no es exacta, pues en este caso la prueba ha demostrado
que la existencia de la cláusula no supuso impedimento alguno para, durante la
efectiva ejecución del contrato, prescindir de cualquier imposición del precio
de venta al público por el proveedor; y de otro, que la cláusula sexta parece
referida más al precio de adquisición por el distribuidor que al de venta al
público" . (énfasis añadido).
El Tribunal Supremo ha incidido en que,
para apreciar la concurrencia de la conducta prohibida, lo relevante es la
posibilidad real de rebajar el precio con cargo a la comisión (STS de 28 de
febrero de 2011, FJ 5º):
la relación jurídica habría podido ser
nula según el Reglamento de 1983 si la hoy recurrente no hubiera tenido
posibilidad real de rebajarlos, pero según la sentencia recurrida no consta que
CEPSA impidiera en ningún momento a la hoy recurrente rebajar el precio con
cargo a su comisión y, además, antes de iniciarse el litigio había reconocido
la hoy recurrente su derecho a aplicar los descuentos que considerase
conveniente s, correspondiendo al juez nacional, según las SSTJUE 2-4-2009 y
11-9-2008 la comprobación de la posibilidad de modificar las cláusulas
relativas al precio de venta mediante autorización unilateral del
suministrador. (énfasis añadido).
Como recuerda la Sentencia del Tribunal
Supremo de 11 de mayo de 2011, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de
abril de 2009 (as. C-260/07 ) aclaró definitivamente que en una relación
jurídica como la aquí controvertida lo prohibido no es cualquier determinación
del precio de venta al público por el proveedor, sino la fijación o imposición
de un precio mínimo, siendo lícitas, no solo según disposición expresa del
artículo 4.a) del Reglamento (CE ) nº 2790/99, sino también por una
interpretación del Reglamento (CEE) nº 1984/83, la imposición de un precio de
venta máximo o la recomendación de un precio de venta siempre que el revendedor
tenga una posibilidad real de determinar el precio de venta al público,
lógicamente inferior al máximo impuesto.
Y así se reproduce en la posterior STS
de 13 de junio de 2011, señalando que, tratándose de pactos de fijación de
precios, y como se indicó en la sentencia 308/2011, de 10 de mayo, la directriz
relativa a las restricciones verticales resulta aplicable a los contratos de
agencia no genuina.
Como hemos señalado, la prohibición
consiste en la imposición de respetar ese precio establecido por el
suministrador como imposición de precio mínimo o inalterable.
La Comunicación de la Comisión de 13 de
octubre de 2000 por la que se establecen las Directrices relativas a las
restricciones verticales examina las restricciones especialmente graves
contempladas en el Reglamento de Exención por Categorías (CE) nº 2790/1999 de
la Comisión en los apartados 46 y ss. y recoge este mismo criterio en el
apartado 48, que dice lo siguiente:
En el caso de los acuerdos de agencia,
el principal suele fijar los precios de venta, ya que el agente no se convierte
en propietario de los bienes. Con todo, si un acuerdo de agencia entra en el
ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 (véase apartados 12 a 20), toda
cláusula por la que se impida al agente repartir su comisión, ya sea fija o
variable, con el cliente, o se le impongan restricciones al respecto,
constituiría una restricción especialmente grave con arreglo a la letra a) del
artículo 4 del Reglamento de Exención por Categorías. Por tanto, se debería dar
plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente
sin disminuir los ingresos del principal (énfasis añadido).
Según podemos advertir, la propia
Comunicación parte de que en los acuerdos de agencia es el principal el que
fija el precio de venta. Lo que se prohíbe es que ese precio de venta no se
pueda modificar, impidiendo al agente repartir su comisión con el cliente. Como
señala la Comisión, el principal fija los precios de venta, ya que el agente no
se convierte en propietario de los bienes.
Y es que esto es lo propio de este tipo
de contratos, ya que corresponde al principal la determinación de condiciones
de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas
necesarias para el ejercicio de su actividad ( art. 10.2 de la Ley 12/1992, de
27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, por la que se incorpora al Derecho
español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la
coordinación de los Estados miembros en relación a los agentes comerciales
independientes), considerando además que no existe venta al agente para
revender al público y que se actúa por cuenta del principal, percibiendo una
comisión como retribución. Así se establece en los contratos objeto de las
actuaciones.
El citado criterio se reproduce en el
apartado 49 del Reglamento (UE) nº 330/2010, sobre acuerdos verticales.
Debería acreditarse por la actora que se
impedía realizar descuentos, hecho que corre de su cargo (SSTS de 10 de abril
de 2012 y 4 de enero de 2013, entre otras). Por eso la STS de 10 de abril de
2012 precisa que: " no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un
empresario económico independiente infringiera el art. 81 del Tratado CE (hoy
art. 101 TFUE). Muy al contrario, la ya citada STJUE 2-4-2009, matizando lo
declarado en la STJUE 11-9-2008, acordó que las cláusulas contractuales
relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención tanto
del Reglamento nº 1984/83 como del Reglamento nº 2790/99 "si el proveedor
se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta
y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el
precio de venta al público".
Y, como señala la STS de 30 de noviembre
de 2012, es doctrina consolidada que la cuota de mercado de Repsol no le impide
fijar precios máximos ni recomendar un precio de venta al público. La
"fijación de precios" en este tipo de contratos consiste en la
imposición de precio mínimo o inalterable.
II. El alcance de las resoluciones de
las autoridades nacionales de competencia que se citan.
La posibilidad de efectuar descuentos,
incluyendo a los clientes titulares de tarjetas de fidelización, se consideró
probado en la Resolución CNC de 30 de julio de 2009.
La Resolución señala lo siguiente:
"HECHOS ACREDITADOS [...] OCTAVO. La realización de descuentos. En las
tres redes de los OP se ha comprobado la posibilidad de que el titular de la
EESS. realice descuentos con cargo a la comisión o descuento, tanto en las
inspecciones realizadas como en las respuestas recibidas de algunos titulares
de EESS. (f 4475). Los descuentos pueden realizarse con cargo exclusivamente a
la comisión del titular de la EESS. o compartido con el OP. Estos últimos se
practican a través del uso de las tarjetas propias de cada OP. Los titulares
que admiten realizar descuentos señalan también que la modalidad habitual es la
de descuento compartido con el OP, y se realiza según el siguiente proceso:
[...].Para la captación y fidelización de clientes significativos a través de
las tarjetas propias de las operadoras colaboran tanto la E.S. como la entidad
que gestiona la tarjeta, ofreciéndose descuentos en función del consumo
potencial, interés comercial, de las posibles acciones de la competencia y de
los resultados esperados por cada una de las partes intervinientes en las negociaciones.
El descuento final se negocia individualmente con cada cliente y contiene dos
componentes básicos; por un lado, el descuento general en todas las EE. SS. que
acepten la tarjeta del operador y por otro, posibles descuentos adicionales en
determinadas EE. SS. que comparten dichos descuentos adicionales en las
cuantías previamente pactadas."
Y resulta irrelevante que los descuentos
se efectúen a través de tarjetas de fidelización o de si son compartidos o no,
o de a quién se apliquen.
Podemos comprobar cómo realmente el
recurso no se atiene a las declaraciones de hechos probados que proclama, de
manera que, en realidad lo que pretende es mantener un concepto de fijación de
precios distinto del establecido por el TJUE y por la Sala Primera del Tribunal
Supremo.
El TDC (Resolución de 11 de julio de
2001, en relación a REPSOL), en los contratos en los que el agente asume
determinados riesgos, ya venía aplicando un concepto de fijación de precios que
no se corresponde con el que sustenta el TJUE y sigue el Tribunal Supremo. La
Resolución TDC dice lo siguiente:
Tal actuación debe considerarse correcta
cuando se realiza a través de un auténtico comisionista, pero debe considerarse
una fijación ilegal del precio de venta al público cuando el gasolinero no
merece el calificativo de comisionista.
El TDC partía de que la determinación
del precio de venta por el operador (en ese caso REPSOL) ya sin más supone
fijación de precios en cuanto el titular de la explotación no es
"comisionista" (agente genuino), criterio que tampoco podemos admitir,
según lo expuesto.
En definitiva, lo que reconocían REPSOL
y CEPSA en los procedimientos sustanciados a los que se hace referencia en el
recurso es lo mismo que contempla la Comunicación de la Comisión de 13 de
octubre de 2000 por la que se establecen las Directrices relativas a las
restricciones verticales en su apartado 48:
En el caso de los acuerdos de agencia,
el principal suele fijar los precios de venta [...]
Y lo que precisamente rechazamos es que
esto, sin más, constituya en este tipo de contratos el concepto de fijación de
precios que prohíbe el Derecho de la Competencia, según hemos argumentado.
Estas consideraciones son extensibles a
la Resolución CNC de 30 de julio de 2009.
Como explicamos en nuestra sentencia del TS de
4 de octubre de 2010 y venimos reiterando, la Sala "no comparte la muy
respetable interpretación que efectúa la Comisión Nacional de la Competencia
(CNC) en su resolución de fecha 30 de julio de 2009, (...), según la cual, tras
reconocer que no resulta sencilla la interpretación del apartado 48 de las
Directrices, se inclina por entender que sería aplicable a los agentes
genuinos, esto es, a los que no asumen ningún riesgo o en proporción
insignificante (folios 89 y 90 de la resolución, 7.318 y vuelto de los autos).
(...) Desde luego, no corresponde a la jurisdicción civil -y es una obviedad-
la revisión de las resoluciones administrativas, por lo que sólo debe indicarse
aquí que según señala expresamente el apartado 48 de las Directrices, éste se
refiere a los acuerdos de agencia que entren en el ámbito de aplicación del
artículo 81.1, remitiéndose al efecto a la lectura de los apartados 12 a 20 en
los que se distingue entre acuerdos genuinos de agencia, que quedan fuera del
ámbito de aplicación del artículo 81.1 en lo que respecta a los contratos
negociados o suscritos por cuenta del principal y los acuerdos no genuinos de
agencia, por asumir riesgos no insignificantes, sometidos al artículo 81.1.
Luego si el apartado 48 se refiere explícitamente a los acuerdos que entran en
el ámbito de aplicación del artículo 81.1, necesariamente, se está refiriendo a
lo que en los apartados 12 a 20 califica de contratos de agencia no genuinos
porque los genuinos quedan al margen del citado precepto porque el
suministrador puede imponer al agente el precio de venta. Por otro lado,
naturalmente que los contratos de agencia genuinos también pueden infringir el
artículo 81.1 del Tratado como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o
de prohibición de competencia, como se expresa en el apartado 19, pero ese no
es el problema que realmente se aborda en los apartados 12 a 20, a los que
explícitamente se remite el 48, cuando efectúa la distinción entre agentes
genuinos y no genuinos que sólo tiene sentido en relación a los contratos
negociados o suscritos por cuenta del principal. Cualquier contrato de agencia,
asuma o no riesgos significativos el agente, puede incurrir en la prohibición
del artículo 81.1 como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o de
prohibición de competencia por lo que respecto de éstas no tiene sentido la
distinción. En consecuencia, cuando el apartado 48 de las Directrices alude a
los acuerdos de agencia que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1
está contemplado los contratos no genuinos de agencia que es en donde tiene
sentido referirse a la imposibilidad de que el suministrador fije el precio de
venta, por ello concluye el mencionado apartado señalando que: "Por tanto,
se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado
por el cliente sin disminuir los ingresos del principal".
Por otra parte, como también se explicó
en la citada sentencia, la Resolución CNC "...valora la situación desde
una perspectiva general, contemplando una pluralidad de operadoras que utiliza,
cada una de ellas, contratos de diversos tipos y con clausulados no siempre
coincidentes, y llega a una conclusión en la que pesa un criterio presuntivo
sustentado en que haya constatado un elevado seguimiento de los precios máximos
en el sector de la distribución de combustibles y carburantes por parte de las
estaciones de servicio ; sin embargo, cuando de lo que se trata es de decidir
sobre la eficacia de un contrato concreto, consideramos que hubiese sido
preciso una proyección individualizada del problema que nos hubiese demostrado,
de forma suficiente, que en el específico caso de autos mediaban clausulados o
prácticas perfectamente identificados que resultasen inadmisibles y que, por lo
tanto, justificasen la drástica decisión de declarar la nulidad del contrato
por la pretendida infracción del artículo 81 del Tratado CE ."
Es decir, la aplicación del concepto de
fijación de precios debe además referirse, no a cualquier causa de la que
derive tal infracción, sino a la relación contractual de la que se pretende la
nulidad, puesto que lo ejercitado es una acción de nulidad de los contratos.
Por eso decíamos que cualquier clase de infracción que incida en los precios no
supone que la misma derive de los términos del contrato o contratos cuya
nulidad se pretende.
Finalmente, ya hemos analizado en
diversas resoluciones el alcance de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de
enero de 2010. Como hemos señalado al respecto, la virtualidad de la sentencia
del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 ha de
ser convenientemente relativizada, habida cuenta el nítido posicionamiento
adoptado por el Alto Tribunal al enjuiciar con posterioridad otros supuestos
semejantes.
Por citar tan solo tres posteriores,
señalaremos las sentencias de 30 de noviembre de 2012, 4 de enero de 2013 y la
de 13 de enero de 2013. En aquélla se lee (fundamento jurídico quinto):
"[...] Y si bien es cierto que en dicha sentencia de Pleno acabó
apreciándose una imposibilidad real de hacer descuentos, no lo es menos que lo
fue actuando la Sala como órgano de instancia, a consecuencia de la estimación
de un motivo de casación referido a la verdadera condición del gestor de la
estación de servicio , de modo que la doctrina definitivamente consolidada
sobre esta cuestión es que si el contrato permite hacer descuentos sobre el
precio de venta al público señalado por el proveedor con cargo a la comisión
del gestor de la estación de servicio , habrá de ser este quien pruebe,
generalmente mediante prueba pericial, que la posibilidad contractual no era
una posibilidad real en la práctica [...]".
Las otras dos sentencias citadas, por su
parte, nos aclaran (fundamento jurídico cuarto) que:
" [...] 4ª) Las consideraciones de
la sentencia del Pleno de esta Sala de 15 de enero de 2010 deben ser tomadas en
su auténtica dimensión, pues como aclara la sentencia de 3 de abril de 2012
(rec. 62/09) hubo de hacerlas más como órgano de instancia que como tribunal de
casación. 5ª) La doctrina de esta Sala sobre la cuestión puede resumirse en
que, si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público,
la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la
nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general
habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este
punto (SSTS 2-11-11 en rec. 1650/08, 28-9-11 en rec. 600/98, 13-6-11 en rec.
2220/07, 5-5-11 en rec. 1043/07, 28-2-11 en rec. 1420/07, 3-4- 12 en rec. 62/09
y 10-4-12 en rec. 501/09) [...]".
III. La aplicación de las normas de
competencia por las autoridades nacionales y por los tribunales.
No podemos dejar de significar que la
perspectiva de análisis en el caso de los órganos jurisdiccionales civiles al
examinar una pretensión de nulidad de un contrato (que además exige un análisis
particular e individualizado de la concreta relación negocial de que se trate y
de sus específicas circunstancias) ha de ser diferenciada de la aplicación del
Derecho de la Competencia en aras del interés público por la Comisión o las
autoridades nacionales de competencia, como se expresa en el apartado 4 de la
Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los
órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en aplicación de los
artículos 81 y 82 TCE , de 27 de abril de 2004. Este mismo apartado también
distingue las acciones de responsabilidad por daños y las acciones de nulidad
de un contrato.
El caso que aquí nos ocupa gravita sobre
la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las
partes, y tiene por objeto determinar si la misma - cada una de esas
relaciones, no globalmente - resulta conforme con el Derecho europeo de la
competencia; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actuación
en el mercado de referencia de un determinado operador (o de los principales
operadores) se adecúa a las exigencias impuestas por ese mismo Derecho.
Como hemos señalado, la confusión de
todos estos planos llevaría al absurdo de considerar que las Resoluciones del
TDC o la Resolución CNC de 30 de julio de 2009 darían como consecuencia
automática e ineludible la nulidad de miles de contratos de suministro
suscritos por las distintas operadoras petrolíferas, prescindiendo de las
concretas relaciones que de los mismos derivan y de determinar, ya que se trata
de acciones de nulidad y no de acciones de responsabilidad civil follow on , si
sus estipulaciones son contrarias a las normas de competencia por afectar de
manera directa o indirecta a las prohibiciones que establecen.
Todos estos argumentos explican que la
sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2012 señale como doctrina
consolidada, con abundante cita de otras resoluciones, que la imposibilidad
real de hacer descuentos no puede quedar probada sin más en virtud de
expedientes de la Comisión Nacional de la Competencia relativos al
comportamiento global de Repsol en el mercado en unión de otras operadoras.
Y por este motivo la ya citada sentencia
del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2013 puntualiza que las actuaciones y
resoluciones de la Comisión Nacional de la Competencia no pueden determinar, a
modo de cosa juzgada, la nulidad civil de " absolutamente todos los
contratos de abanderamiento en exclusiva" celebrados por las operadoras
sometidas allí a escrutinio.
El que se hubieran dado prácticas
concertadas de las operadoras en el mercado no supone que pueda deducirse una
automática declaración de nulidad de los contratos.
Y así lo viene reiterando el Tribunal
Supremo en resoluciones más recientes, como la Sentencia del TS núm. 713/2014,
de 17 de diciembre, en la que, al referirse a lo que aquí nos ocupa, destaca lo
siguiente:
Pero además la recurrente obvia la
argumentación expuesta en la sentencia recurrida para rechazar esta
vinculación: la resolución dictada en el expediente administrativo valora la
situación del mercado de carburantes desde una perspectiva general, contemplando
una pluralidad de operadoras, cada una de las cuales utiliza contratos de
diversos tipos y con clausulados no siempre coincidentes. Llega a conclusiones
generales determinadas por su función de autoridad de la competencia, que no
está decidiendo sobre un caso concreto, sino que está analizando las conductas
generales observadas en el mercado, en las que pesa en buena parte la
presunción derivada de la constatación del elevado seguimiento de los precios
máximos en el sector de la distribución de combustibles y carburantes por parte
de las estaciones de servicio , y en la que tiene una especial trascendencia la
cuestión de la duración de las exclusivas de suministro. Pero la resolución no
contiene ninguna afirmación relativa a la concreta relación contractual que es
objeto de este litigio o que pueda determinar directamente la solución que deba
darse al litigio suscitado sobre tal relación. Si en este litigio, en que se
está decidiendo sobre una concreta relación contractual, el tribunal examina el
clausulado contractual y llega a la conclusión de que no impone un precio de
venta al público, y las alegaciones de la parte demandante sobre la fijación
indirecta de precios son inconsistentes y carecen del soporte adecuado, no
puede pretenderse que esa resolución de la autoridad nacional de la
competencia, relativa al mercado en su conjunto, pueda determinar la existencia
de fijación del precio en esta concreta relación contractual. Tanto más cuando
en el caso objeto del litigio no se denuncia la existencia de una duración
excesiva de la exclusiva del suministro, que de acuerdo con las autoridades de
la competencia tiene un influjo decisivo en la situación observada en el
mercado de carburantes.
IV. Las acciones de nulidad.
En primer lugar, debemos considerar
especialmente las acciones ejercitadas, que son acciones de nulidad de los
contratos.
El fundamento de la nulidad de los
contratos (más bien de las cláusulas que den lugar a la extensión de la nulidad
a todo el acuerdo, STJCE de 30 de abril de 1998, as. C-230/1996,
"Cabour", ap. 51) es la contravención de las normas de competencia,
como normas imperativas que limitan la autonomía de la voluntad, por las
concretas disposiciones que contiene el contrato.
Dicho de otro modo, toda nulidad
presupone infracción de normas de competencia, pero no toda infracción de
normas de competencia determina la nulidad de los contratos, puesto que la
infracción puede tener origen en muy diversas causas, no necesariamente en las
estipulaciones del contrato.
Las conductas de un determinado operador
pueden incidir en múltiples aspectos, pero ello no supone que dichas conductas
(aisladas o en compañía de otros operadores) necesariamente estén amparadas por
los términos de un contrato y por lo tanto tengan su fundamento en las
estipulaciones contractuales. En suma, puede existir infracción por medio de
una conducta que incida en los precios, pero ello no determina que sean las
cláusulas contractuales las que amparen la conducta prohibida, es decir, que
las estipulaciones contractuales sean contrarias a las normas imperativas.
(i) Las resoluciones de la autoridad
nacional de competencia carecen de efecto vinculante.
La Comisión mostró siempre su interés
por conocer los obstáculos a los que se enfrentaban las acciones de
responsabilidad civil por ilícitos concurrenciales. A partir de estos
precedentes se elaboró el Libro Verde sobre "Reparación de daños y perjuicios
por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la
competencia", publicado el 19 de diciembre de 2005.
Posteriormente la Comisión publicó el
día 2 de abril de 2008 el Libro Blanco sobre " Acciones de daños y
perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la
competencia ". Este documento se acompañaba de dos anexos: (i) el
Commission Staff Working Paper (CSWP), SEC (2008) 404 y (ii) el Commission
Staff Working Document Accompanying document to the white paper on damages
actions for breach of the EC antitrust rules (Impact Assessment), SEC (2008)
405.
Sobre las acciones de responsabilidad
civil derivadas o follow on, el Libro Blanco (punto 2.3) y el CSWP (punto 85)
destacaron que siempre que la Comisión detecte una infracción de los artículos
81 y 82 TCE (actualmente 101 y 102 TFUE) las víctimas de la infracción podrán
basarse en dicha decisión como prueba vinculante en las demandas civiles de
daños y perjuicios. Cuando se trata de una decisión de la Comisión, la misma
tiene un efecto vinculante respecto a la constancia de la infracción (conocida
como regla de supremacía) de acuerdo con el artículo 16 Rgto. 1/2003, según la
Comunicación de la Comisión relativa a la Cooperación entre la Comisión y los
Órganos Jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, punto 13, y conforme
a la STJCE de 13 de abril de 1994, as. C-128/1992, "Banks", aps.
22-23, aunque, no obstante, se precisa que por el demandante se acredite el
daño y la relación de causalidad.
Hay que destacar que las decisiones
adoptadas por las autoridades nacionales, en el caso de España, no tienen
efecto vinculante, pues no existe una previsión semejante al artículo 16 Rgto.
1/2003. En el Reino Unido, en el contexto de las acciones de responsabilidad
civil, se había reconocido el efecto vinculante de las decisiones de la
autoridad nacional de competencia (la Office of Fair Trading o el regulador
sectorial) en la sección 58 A de la Competition Act. En Alemania también se
reconoce este mismo efecto en relación a las acciones de responsabilidad civil
y únicamente en cuanto a la concurrencia de infracción (sección 33.4 GWB).
Debemos señalar además que el pretendido
efecto vinculante se recomendó en relación a las acciones de responsabilidad
civil follow on, con pleno sentido por otra parte, recomendación que se
consagra ahora en la Directiva 2014/104/UE del Parlamento europeo y del
Consejo, de 26 de noviembre de 2014.
La recomendación del Libro Blanco de
2008 sobre " Acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las
normas comunitarias de defensa de la competencia " es que, en el caso de
las acciones de responsabilidad por daños, las decisiones de las autoridades
nacionales de competencia también tuvieran efecto vinculante.
Esta vinculación, que se refiere al
ejercicio de acciones de responsabilidad civil follow on, tiene pleno sentido,
como hemos señalado, puesto que el fundamento de la responsabilidad civil por
daños es directamente la infracción, de manera que se evita que de nuevo vuelva
a tener que constatarse la misma ante los tribunales, sin perjuicio de que,
naturalmente, deban acreditarse los requisitos imprescindibles para la
prosperabilidad de la acción, como la concurrencia de daño y la relación causal
con la infracción, de manera que tampoco en esos casos se puede dar lugar a una
estimación "automática" de la demanda.
Por ello, el considerando 34 de la
Directiva 2014/104/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 26 de noviembre
de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por
daños en virtud del Derecho nacional por infracciones del Derecho de la
competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, establece que con el
fin de reforzar la seguridad jurídica, evitar incoherencias en la aplicación de
los artículos 101 y 102 del TFUE , aumentar la efectividad y la eficiencia
procedimental de las acciones por daños y mejorar el funcionamiento del mercado
interior para las empresas y los consumidores, la constatación de una
infracción de los artículos 101 o 102 del TFUE recogida en una resolución firme
de una autoridad nacional de la competencia o de un órgano jurisdiccional
competente no debe volver a ser objeto de litigio en posteriores acciones por
daños (artículo 9.1). La Directiva, entre otros aspectos, se ocupa del acceso a
los medios de prueba y de que el plazo para el ejercicio de una acción de ese
tipo sea de, al menos, cinco años (artículo 10.3).
Y debemos reiterar que en el ejercicio
de acciones de responsabilidad follow on no se produce tampoco ningún
"automatismo", pues es necesario que se cumplan los requisitos
necesarios para su prosperabilidad.
La misma infracción antimonopolio puede
ser objeto, por una parte, de los procedimientos administrativos de las
autoridades públicas que encuentran una violación de las normas de defensa de
la competencia y, por otra parte, de los procedimientos civiles ante los
tribunales nacionales, donde las víctimas de la infracción demandan a los
infractores por daños y perjuicios. Tales acciones posteriores por daños y
perjuicios se conocen como acciones "follow on" (Commission Staff
Working Paper, CSWP, SEC 2008, 404, punto 134).
El primer presupuesto de las acciones
follow on es que la infracción a la que se refiere la acción de responsabilidad
civil sea la misma que la examinada en el procedimiento administrativo previo
(CSWP, punto 154). En la doctrina se señaló que, en este tipo de acciones, el
efecto vinculante de la decisión de la Comisión precisa que se trate de los
mismos operadores, y la misma infracción antitrust (mismo alcance geográfico,
periodo de tiempo, etc.).
Además, es necesario que concurran los
mismos requisitos que en todo su puesto de responsabilidad civil, es decir, la
acreditación del daño y la existencia de nexo causal entre la infracción de las
normas de competencia ya declarada y el daño ocasionado a la parte por dicha
infracción.
En el caso que nos ocupa nos encontramos
ante una acción de nulidad de los contratos suscritos entre las partes. Ni
pueden confundirse las acciones de nulidad de los contratos con las acciones
follow on, ni atribuir efecto vinculante a resoluciones que no lo tienen.
El recurso, en suma, bien a confundir el
alcance de la Directiva 2014/104/UE.
(ii) Tampoco puede admitirse la
concurrencia de cosa juzgada, aunque se trate de resoluciones firmes.
Como señala la STS de 28 de junio de 2013,
entre otras, "las resoluciones sancionadoras del antiguo Tribunal de
Defensa de la Competencia y del actual Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia no vinculan al juez civil produciendo efectos de cosa juzgada en el
proceso civil e impidiendo la valoración de la prueba acerca de la imposición
del precio de venta al público (STS 8-5- 13 en rec. 2003/10)".
Y es que no puede trasladarse sin más el
análisis efectuado en las resoluciones de la autoridad nacional, aunque sean
firmes tras la función revisora del orden contencioso-administrativo, a una
concreta relación y, específicamente, para considerar que las estipulaciones
del contrato son nulas, como si la apreciación de una infracción supusiera que
automáticamente todos los contratos son nulos, provenga o no la infracción de
las cláusulas del contrato.
El recurso otorga en realidad un efecto
vinculante a las Resoluciones de las autoridades nacionales y para ello
prescinde de los hechos acreditados o no en las actuaciones, como si ya fueran
irrelevantes y el TDC o la CNC hubieran además analizado la relación en
cuestión y la nulidad de las estipulaciones contractuales lo que, por cierto,
expresamente rechaza examinar la Resolución CNC, como no podía ser de otro
modo.
Por ello, la citada STS de 8 de mayo de
2013 puntualiza que las actuaciones y resoluciones de la Comisión Nacional de
la Competencia - o de las autoridades nacionales de competencia - no pueden
determinar, a modo de cosa juzgada, la nulidad civil de absolutamente todos los
contratos de abanderamiento en exclusiva celebrados por las operadoras
sometidas allí a escrutinio.
Lo expuesto excluye que concurra en este
caso la conducta prohibida sobre la base de las resoluciones dictadas por las
autoridades de competencia, aunque hubieran adquirido firmeza o sobre las
alegaciones efectuadas por REPSOL o CEPSA en los procedimientos previos
sustanciados entre las partes. Otro tanto sucede con la comunicación que dirige
REPSOL a los titulares de la explotación de las estaciones de servicio, de la
que no se desprende que existiera con anterioridad imposibilidad de efectuar
descuentos, al margen de que tampoco puede marginarse de su contexto, que es la
entrada en vigor del Reglamento CE 2790/1999 y la voluntad de cumplir con sus
disposiciones.
Nos referiremos a continuación
expresamente a la comunicación que remite CEPSA al titular de la explotación.
En realidad, estas comunicaciones, que
se remontan al año 2001 - los contratos datan de 1988 y la demanda se interpone
en 2010 - ya han sido analizadas en otras ocasiones por este Tribunal y por el
Tribunal Supremo.
Lo cierto es que no se acreditan
restricciones específicas que muestren que realmente se impedía repartir la
comisión, cuando corresponde a la parte actora la carga de la prueba de los
hechos que sustentan la fijación de precios (SSTS de 10 de abril de 2012 y 4 de
enero de 2013, entre otras).
En cualquier caso, hemos de añadir, en
relación a la prueba del ilícito, que el hecho de que en tiempo pretérito no se
plantease cuestión alguna al respecto no equivale de ningún modo a la
imposibilidad "real" del reparto de la comisión. Más bien lo que
supone es que el contrato se desenvolvía sin incidencias y, entonces, o no se
quería realizar descuentos o no se llegó siquiera a plantear esta cuestión. Por
ello, la ausencia de descuentos no equivaldría a la conducta prohibida. Es al
actor a quien incumbe acreditar la imposición del precio como precio mínimo.
Y por estas razones el Tribunal Supremo
ha incidido en que, para apreciar la concurrencia de la conducta prohibida, lo
relevante es la posibilidad real de rebajar el precio con cargo a la comisión (STS
de 28 de febrero de 2011, FJ 5º):
la relación jurídica habría podido ser
nula según el Reglamento de 1983 si la hoy recurrente no hubiera tenido
posibilidad real de rebajarlos, pero según la sentencia recurrida no consta que
CEPSA impidiera en ningún momento a la hoy recurrente rebajar el precio con
cargo a su comisión y, además, antes de iniciarse el litigio había reconocido
la hoy recurrente su derecho a aplicar los descuentos que considerase convenientes,
correspondiendo al juez nacional, según las SSTJUE 2-4-2009 y 11-9-2008 la
comprobación de la posibilidad de modificar las cláusulas relativas al precio
de venta mediante autorización unilateral del suministrador.
Tras la entrada en vigor de la Ley
34/1992, de 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero, sigue vigente
el sistema de fijación de precios máximos establecidos por el Estado para
gasolinas, gasóleos y GLP. El único producto liberalizado era el fuelóleo. La
liberación completa no se produce hasta la entrada en vigor de la Ley 34/1998,
de Hidrocarburos (art. 38). Para determinar si concurre la conducta prohibida
no es posible atenerse a la relación tal y como fue constituida vigente el
Monopolio de Petróleos, ni su desarrollo al tiempo en que se mantenía la
intervención administrativa del precio de venta al público ( STS de 24 de
octubre de 2012 ), como si se tratara de hacer valer nulidades e
indemnizaciones retrospectivas, ajenas por lo tanto al fin de protección de las
normas de competencia ( STS de 13 de junio de 2011 , con cita de la anterior de
8 de febrero de 2011).
En el periodo que transcurre desde la
extinción del Monopolio de petróleos hasta la recepción de la carta de
noviembre de 2001 no consta que CEPSA impidiera al titular de la explotación
efectuar descuentos que, como veremos, de hecho, se efectuaban, al margen de
que, como hemos señalado, dicha comunicación no puede extraerse de su contexto,
que es el de mostrar la voluntad de respetar el cambio normativo operado por el
Reglamento CE 2790/1999. No hay pues ninguna modificación del contrato.
Como hemos advertido en otras ocasiones,
seguiría quedando en el aire la cuestión relativa a la falta de acreditación
por parte de la actora de que la demandada le hubiera venido impidiendo, con
anterioridad a la indicada misiva, la práctica de descuentos con cargo a su
comisión, siendo así que no cabe obtener deducciones "a sensu
contrario" atribuyendo significación unívoca al contenido de una misiva
que CEPSA redacta con ocasión de la nueva normativa comunitaria representada
por el Reglamento CE 2790/1999 .
Es más, de resultar lo contrario - quod
non -, tampoco sería admisible que la nulidad se pretenda en 2010.
Es necesario valorar los ilícitos en el
ámbito del Derecho de la Competencia atendiendo a la propia finalidad de estas
normas y rechazar nulidades "retrospectivas".
La STS núm. 186/2012, de 10 de abril,
atendiendo al desenvolvimiento del contrato a lo largo del tiempo señala que
" no necesariamente se produce una nulidad retroactiva si, como sucede en
el caso examinado, la relación jurídica litigiosa fue pacífica durante toda la
vigencia del Reglamento de 1983 y la nulidad no se plantea hasta el año 2005,
es decir, tras varios años en vigor del Reglamento de 1999, pues la
jurisprudencia de esta Sala no permite prescindir de las normas básicas del
Código Civil español en materia de contratación, entre las cuales se encuentran
el cumplimiento de lo libremente pactado, la improcedencia de que el
cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de una sola de las partes y la
vinculación de los contratantes a todas las consecuencias que, según la
naturaleza del contrato, sean conformes a la buena fe ."
En el mismo sentido sobre las
autorizaciones expresas concedidas tras ser suscrito el contrato, la STS de 28
de junio de 2013, señala que no es razonable que Copecelt, en virtud de un
contrato celebrado en 1990, no interpusiera su demanda hasta 2009, varios años
después de que Cepsa la hubiera autorizado expresamente a hacer descuentos
sobre el precio de venta al público (...)".
No parece acorde con la finalidad que
cumple el Derecho de la competencia mantener una nulidad a todo trance,
obviamente de manera interesada. Si esto fuera así podría incluso darse lugar
al absurdo de que un contrato modificado muchos años antes de la pretendida
nulidad fuera declarado nulo atendiendo exclusivamente al periodo de tiempo
transcurrido entre la celebración del contrato y la modificación. Una
modificación (si es que realmente se hubiera modificado algo, lo que hemos
rechazado) sobre la aplicación de descuentos en 2001 permitiría que en 2010 se
solicitase en todo caso la nulidad porque desde la celebración del contrato en
1988 - más bien desde la extinción del Monopolio de Petróleos - hasta 2001 ya
se produciría la nulidad. Una cosa es que la nulidad - una vez declarada -
tenga efectos retroactivos y otra bien distinta es que se sustente en hechos
ocurridos - quod non - diez años antes.
El entendimiento de la nulidad como
equiparado a una nulidad estructural carece de sentido alguno en el ámbito del
Derecho de la Competencia. Otra cosa son los efectos de la nulidad, pero
siempre y cuando se llegue a apreciar la misma, ya que se trata de aspectos
distintos.
Por eso el propio TJUE tiene declarado
que la consideración de la vulneración o no de las normas de competencia debe
tener en cuenta las modificaciones que se hubieran producido en los contratos,
lo que se ha aplicado a las exenciones, de modo que, caso de apreciarse, éstas
producen efectos retroactivos ya que, desde la perspectiva del Derecho de la
competencia ninguna objeción cabría ya efectuar. La Sentencia TJCE de 14 de
diciembre de 1977, C-59/77, "Éts. A. De Bloos, S.p.r.l.") recoge la
jurisprudencia del Tribunal relativa a la aplicación en el tiempo de las normas
de competencia, destacando la trascendencia del principio de seguridad jurídica
ante los cambios normativos, de manera que debe facilitarse la adaptación de
los acuerdos a las exigencias del Derecho de la Competencia.
Esto facilita además el cumplimiento de
buena fe de los contratos evitando actuaciones oportunistas en las que se
utilice instrumentalmente el Derecho de la Competencia para interesar nulidades
a todo trance o para buscar la desvinculación de los contratos. Al referirse a
los acuerdos notificados la citada sentencia TJCE establece lo siguiente:
"No sólo pueden estos acuerdos
beneficiarse de una exención extendiéndose retroactivamente incluso al período
anterior a su notificación, sino que sus disposiciones que son incompatibles
con el artículo 85 (1) y no son capaces de ampararse en el artículo 85 (3)
también pueden ser regularizadas con efecto retroactivo, a condición de que
sean modificadas con respecto al futuro, a petición de la Comisión."
(énfasis añadido).
Y como señala la STS de 8 de febrero de
2011 si, como fundamento de la nulidad del contrato, se invoca el Derecho de la
Unión de defensa de la competencia, no cabrá prescindir del fin de protección
de la norma en relación con la realidad económica subyacente al litigio, ya que
esta realidad económica es la verdaderamente relevante según la doctrina del
TJUE, lo que reitera la STS de 13 de junio de 2011, rechazando actuaciones
oportunistas:
Y esto no es más que corolario de lo
declarado por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010:
"[...] la jurisprudencia de esta
Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos
contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal
contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de
los actos realizados”.
En las presentes actuaciones muchos años
antes de iniciarse el litigio se reconoció expresamente el derecho de aplicar
los descuentos que considerase conveniente (carta de 2 de noviembre de 2001).
Esta misma carta se tuvo en consideración con anterioridad en la STS de 21 de
abril de 2010 (FJ 4º) para descartar la fijación de precios por parte de CEPSA.
Si el titular de la Estación de Servicio
estaba autorizado muchos años antes de la interposición de la demanda a
efectuar descuentos con cargo a su comisión, la pretensión de nulidad del
contrato (retrospectiva y en función de periodos anteriores a dicha
autorización) más bien se torna en una utilización instrumental de las normas
del Derecho de la Competencia ajena a su fin de protección.
El motivo del recurso no puede
prosperar. >>...
<< Se refiere a continuación el recurso a la ES 33.968 (ES FÁTIMA).
Señala el recurso que siendo el contrato que regula la relación de suministro
en exclusiva el mismo que el correspondiente a la ES 33.967 (ES ALUCHE) cabe
entender que si ésta carecía de cualquier posibilidad de practicar algún
descuento con cargo a su comisión tampoco podría hacerlo aquella.
El argumento resulta insuficiente en
cuanto no se ha acreditado la conducta prohibida en relación a la ES
suministrada por REPSOL y dado que el recurso parece establecer una especie de
prueba por "interpenetración" ajena al análisis individualizado de
una relación seguida además con distintos operadores.
En concreto se refiere el recurso para
acreditar la fijación de precios a la carta remitida por CEPSA en fecha 2 de
noviembre de 2001. Reiteramos aquí lo ya expuesto extensamente sobre dicha
carta en fundamento precedente.
Por otra parte, se refiere a una
comunicación remitida a otra estación de servicio que no es la que nos ocupa.
Hemos de advertir que los documentos - en este caso carta remitida por CEPSA a
"Estación de Servicio Altabix, S.L." de fecha 2 de mayo de 2002 - nuevamente
sirven para introducir alegaciones no efectuadas en la demanda (pg. 22 de la
demanda, apartado titulado "Comunicaciones de las operadoras demandadas en
noviembre de 2001", referido exclusivamente a la carta remitida por CEPSA
de fecha 2 de noviembre de 2001).
Como establece la STS núm. 713/2014, de
17 de diciembre, "Lo que configura el objeto del proceso son las alegaciones de las partes
realizadas en la demanda y la contestación en la demanda, con las precisiones
admisibles en la audiencia previa del juicio ordinario. Las pruebas
practicadas, en concreto los documentos aportados, tienen como función
acreditar los hechos oportunamente alegados por las partes en esos escritos
configuradores del objeto del proceso cuando son controvertidos. Pero no es
admisible que las pruebas sustituyan a las alegaciones que deben realizarse en
el trámite procesal que en nuestro sistema procesal se establece para la
expresión de los hechos y demás alegaciones que configuran el objeto del
proceso, que en el caso de la parte demandante es el escrito de demanda."
Al igual que ya hemos señalado en otras
ocasiones y en fundamento precedente, se pretenden extraer conclusiones "a
contrario sensu" cuando no cabe aceptar una conclusión a partir de la
interpretación gramatical cuando para ello una cláusula - aquí el tenor de una
carta - ha de interpretarse "a contrario sensu" (STS nº 329/1999 de 23
de abril, R. 1768/1995).
Por otra parte, la citada carta no
expresa otra cosa que la voluntad de CEPSA de adaptarse al Reglamento CE
2790/1999 y no puede determinar - en el supuesto de existir modificación del
contrato, lo que no es tal - una nulidad retrospectiva, como si lo ocurrido
antes de 2001 determinara la nulidad del contrato en 2010, sin que se constate
la imposibilidad real de efectuar descuentos cuando ni siquiera consta que se
pretendiera efectuarlos en aquel remoto periodo. Y hay que recordar también que
el contrato de arrendamiento y exclusiva de suministro suscrito no contiene
ninguna cláusula de fijación directa de precios (por otra parte, redactado
además vigente el monopolio de petróleos) ni impide efectuar descuentos.
Así, la STS de 5 de mayo de 2011 (entre
otras) se refiere a:
"(...) lo anómalo que se muestra
pretender la nulidad de una relación jurídica que ha estado en funcionamiento
-sin incidencias conocidas causadas por los defectos señalados en el motivo-
desde el año mil novecientos noventa y cinco (...)."
Y lo mismo reitera la STS de 28 de junio
de 2013:
"no es razonable que Copecelt, en
virtud de un contrato celebrado en 1990, no interpusiera su demanda hasta 2009,
varios años después de que Cepsa la hubiera autorizado expresamente a hacer
descuentos sobre el precio de venta al público, invocando Copecelt el Derecho
de la competencia, pero en realidad por no haber podido vender por encima del
precio indicado por el proveedor".
Y debemos añadir que el propio pliego de
confesión del representante de CEPSA (autos de juicio de menor cuantía 494/99
sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid) aportado
junto con la demanda (doc. 15) reconoce, al formular la posición octava que se
podían practicar descuentos:
Confiese ser cierto: [...] 8ª.- Que,
hasta la fecha, todos los descuentos que MULTIPETRÓLEOS SL quisiera realizar
sobre el Precio de Venta al Público fijado por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO SA,
lo debían ser con cargo a su comisión.
Es más, los documentos 14 y 15
acompañados por CEPSA a su escrito de contestación a la demanda acreditan que
con anterioridad a 2001 se practicaban descuentos. >>
Por auto del Tribunal Supremo de 21 de
marzo de 2018 se inadmitió el recurso de casación y el recurso extraordinario
por infracción procesal interpuestos por Multipetroleos SL, Dña. Custodia y los
herederos de D. Fructuoso y se declaró firme la sentencia pronunciada el 12 de
junio de 2017 por la Sección vigesimoctava de esta Audiencia Provincial de
Madrid.
C) El incumplimiento contractual de la
demanda susceptible de dar lugar a la resolución del contrato, tanto conforme a
lo pactado (cláusulas resolutorias) como a lo dispuesto en el artículo 1124 del
Código Civil, en principio no ofrecería dudas, por cuanto la propia demandada
admite que incumplió la exclusiva de abastecimiento y procedió a la retirada de
la imagen/marca de la actora de la estación de servicio.
Lo que la demandada ahora apelante alega
es un incumplimiento contractual de la propia parte actora que invalidaría su
situación de incumplimiento contractual.
Para ello se alega la negativa de la
actora Cepsa a dar cumplimiento a la resolución del Tribunal de Defensa de la
Competencia de 30 de mayo de 2001 que la obligaba a dejar de fijar el precio de
venta al público en las estaciones de servicio.
Pero esta alegación del previo
incumplimiento contractual de la parte actora no se puede apreciar, pues esta
jurisdicción civil ordinaria, no especializada, carece de competencia para
pronunciarse sobre la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado Constitutivo
de la Comunidad Europea (artículo 86 Ter.2.f de la Ley Orgánica del Poder
Judicial), amén de que las resoluciones ya dictadas en el juicio ordinario
250/2010 del que conoció el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid resuelven
todos los temas que pretende suscitar la parte demandada- apelante.
Tampoco llevaría mucho más lejos la
atención a la resolución del pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de
30 de mayo de 2001, que declaró que la entidad Cepsa Estaciones de Servicio SA
y Compañía Española de Petróleos SA habían incurrido en una práctica prohibida
por el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la competencia al fijar los precios
de venta al público de los combustibles a los distribuidores que actúan con
ellos, bajo el régimen de comisión o agencia, que no estaba amparada por el
Reglamento 1984/83, ni el Real Decreto 157/1992, a los que debían sujetarse en
dichas relaciones; intimando a dichas sociedades para que cesasen
inmediatamente en dicha práctica de fijación de precios en las relaciones con
las estaciones de servicio con las que se encontraban vinculadas por contratos
de comisión o agencia, semejantes a los analizados en el expediente, e
imponiéndoles, conjunta y solidariamente, una multa de 200.000.000 de pesetas;
resolución mantenida en sentencia de la Sección sexta de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de julio de 2007, que
desestimó el recurso interpuesto contra ella por Cepsa Estaciones de Servicio
SA y Compañía Española de Petróleos SA, dictando sentencia la Sala Tercera de
lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo el 4 de diciembre de 2009
declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Compañía
Española de Petróleos SA y Cepsa Estaciones de Servicio SA, pues por resolución
del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 4 de mayo de 2007 se
declaró ejecutada en sus propios términos la resolución de 30 de mayo de 2001,
habiendo recaído sentencia de la Sección sexta de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el 25 de febrero de 2010
desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la
anterior resolución.
La alegación en el recurso de apelación
del incumplimiento de las cláusulas adicionales sexta y séptima de los
contratos en cuanto a la obligación de aplicar unas comisiones nunca inferiores
a las medias del mercado de los demás operadores, es una alegación nueva, no
formulada en la primera instancia, y por ello extemporánea conforme al artículo
456.1 de la ley de enjuiciamiento Civil, además de no referirse las
disposiciones adicionales mencionadas en los contratos a la cuestión suscitada.
D) Resolución del contrato de
arrendamiento de industria de las estaciones de servicio.
Así
que de lo hasta aquí expuesto resulta que el pronunciamiento de la sentencia
recurrida que declara la resolución de pleno derecho de los contratos de
arrendamiento de industria de las estaciones de servicio se encuentra
totalmente justificado.
E) Indemnización por lucro cesante y daño emergente.
1º) Cuestión aparte es la indemnización
concedida en la sentencia recurrida de 11.744.830 euros por lucro cesante, en
concepto de incumplimiento de la exclusiva de suministro.
No se va a discutir que la indemnización
solicitada en la demanda por este concepto se fijaba en base a los litros de
combustible efectivamente adquiridos por las estaciones de servicio durante el
tiempo del incumplimiento por el margen por litro del producto resultante de
los informes de BDO Auditores, y en su defecto en atención al suministro
efectuado en el año 2002.
Con el documento número 16 de la demanda
se presentó un certificado de la propia parte actora de los litros facturados
por las cuatro estaciones de servicio en los años 2001,2002 y 2003, y con el
documento número 32 de la contestación se aportó un cuadro de los litros
adquiridos por las cuatro estaciones de servicio del segundo trimestre de 2003
al cuarto trimestre de 2010. Este cuadro de consumo no se ha impugnado por la
parte actora, pero, así como respecto al gasóleo no presenta problema alguno,
respecto a las gasolinas no distinguía el octanaje de cada clase de gasolina,
siendo el margen para cada uno de ellos distinto según el informe de BDO
Auditores. Por ello, en la audiencia previa celebrada en la primera instancia
la demandante solicitó como prueba documental que se requiriese a la demandada
para que aportase relación detallada de los litros de gasolina 95 sin plomo y
gasolina 98 vendida en las estaciones de servicio desde el mes de junio de
2003, y relación detallada de los litros de gasolina 97 vendida en las
estaciones de servicio desde junio de 2003 a diciembre de 2005, y como la
demandada, por las razones que sean, no aportó la anterior documentación, la
sentencia impugnada acepta el cálculo de la demanda, y trasvasa los litros
suministrados en el año 2002 a los años 2003 a 2010 aplicando el margen de los
productos calculados en el informe de BDO Auditores, con el resultado de los
11.744.830 euros.
Pero el Tribunal, en su función
revisora, le parece más ajustado y razonable, en lugar de trasvasar a los años
2003 a 2010 un consumo irreal de carburantes, como es el del año 2002,
aplicando a este consumo los márgenes calculados en el informe pericial de BDO
Auditores a cada producto, partir del consumo efectivamente admitido del tercer
trimestre de 2003 al cuarto trimestre de 2010 reflejado en el documento 32 de
la contestación, aplicando el margen medio fijado en aquel informe pericial
para las gasolinas a los litros efectivamente suministrados a las estaciones de
servicio .
2º) A juicio del Tribunal, el cálculo de
la indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante, por el incumplimiento
de la exclusiva de suministro, debe efectuarse en trámite de ejecución de
sentencia, por una
operación aritmética consiste en aplicar a los litros efectivamente
suministrados a las estaciones de servicio y reflejados en el documento número
32 de la contestación de la demanda los márgenes establecidos en los informes
periciales de BDO Auditores para cada periodo, y producto, pero en cuanto a las
gasolinas aplicando el margen medio de los diversas gasolinas al total de
productos efectivamente suministrados, sin que tal calculo aritmético pueda
exceder en ningún caso de 11.744.830 euros.
3º) Por lo que atañe al daño emergente,
con el documento número 24 de la demanda se presentaba un certificado expedido
por la propia actora del valor de la imagen instalada en las cuatro estaciones
de servicio de acuerdo con sus registros contables, que ascendía a 87.054,85
euros. Posteriormente
se practicó una prueba pericial de carácter judicial, cuyo dictamen fue emitido
por el Auditor de Cuentas D. Jose Pedro, que valoró la imagen instalada en las
cuatro estaciones de servicio al 31 de diciembre de 2003 a través de los libros
de contabilidad, coincidiendo en la misma valoración que se establecía en la
demanda de 87.054,85 euros; cuantía indemnizatoria que al Tribunal de apelación
le parece acertada.
4º) Procede por todo cuanto se ha
expuesto estimar parcialmente el recurso de apelación formulado y revocar
también en parte la sentencia recurrida, para confirmando los pronunciamientos
de la misma que
declaran la resolución de pleno derecho de los contratos de arrendamiento de
industria de las estaciones de servicio y condenan a la demandada a la entrega
a la actora de las estaciones de servicio y al pago de 87.054,85 euros por el
valor de los elementos de la marca Cepsa instalados en las estaciones de
servicio , disponer que la condena a indemnizar daños y perjuicios por lucro
cesante, por incumplimiento de la exclusiva de suministro, se debe fijar en
trámite de ejecución de sentencia, por un cálculo aritmético ajustado a lo
determinado en los fundamentos jurídicos noveno, decimo y undécimo de esta
resolución.
Los intereses desde la interposición de
la demanda solo se aplicarán a la suma de 87.054,85 euros, y dado el contenido
revocatorio de esta sentencia, los intereses previstos en el artículo 576 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil y respecto de la cantidad de 87.054,85 euros, se
devengarán desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia.
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