Si constan suficientemente acreditadas las disposiciones patrimoniales de la sociedad administrada por los acusados, a sabiendas de la grave situación económica previsible e inminente, procede confirmar la concurrencia del tipo del alzamiento de bienes.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 18 de enero de 2024, nº 51/2024, rec. 46/2022, considera, en condena por delitos de insolvencia punible, que, si revisado lo actuado constan suficientemente acreditadas las disposiciones patrimoniales de la sociedad administrada por los acusados, a sabiendas de la grave situación económica previsible e inminente, procede confirmar la concurrencia del tipo del alzamiento de bienes.

La aportación inmobiliaria efectuada a sociedad mercantil compartida con sus esposas tiende al alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores al dificultar embargar su patrimonio, ahora convertido en participaciones societarias.

Las aportaciones de los bienes a las sociedades limitadas compartidas con sus esposas y parejas implican la transmisión de los bienes a un ente social con personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios. A través de las aportaciones realizadas los acusados dejaron de ser propietarios de los bienes transmitidos. La ejecución directa sobre los mismos ya no era posible.

No cabe duda de que concurren los elementos subjetivos y objetivos para la apreciación de este delito. Existían ya desde 2009 deudas de la Seguridad Social frente la sociedad de la que los acusados eran socios y miembros del consejo de administración.

Ante la posibilidad de derivación de responsabilidad solidaria frente a ellos, procedieron a aportar la mitad indivisa de determinadas fincas de las que eran titulares a otras sociedades constituidas con sus esposas o parejas. Con ello aminoraron su patrimonio, sino imposibilitando, dificultando gravemente el cobro de la deuda por la Tesorería General de la Seguridad Social.

A) El artículo 257 del Código Penal regula el delito de insolvencia punible: 

"1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Con la misma pena será castigado quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.

3. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

No obstante, lo anterior, en el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico-pública, o se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, la pena a imponer será de prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los numerales 5.º o 6.º del apartado 1 del artículo 250.

5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciará un procedimiento concursal”.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes; y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

B) Antecedentes.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó en sentencia núm. 252/2021, de 22 de julio, a don Nicolas, don Nicolas y don Mario, como autores criminalmente responsables de un delito de insolvencia punible, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas individualizada de prisión de seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y multa de seis meses con cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Como pronunciamientos de responsabilidad civil derivado de la condena penal se acordó:

En relación a D. Nicolas, la nulidad de pleno derecho de la aportación de inmuebles efectuada el día 8/04/09 a través de escritura de elevación a público del acuerdo de ampliación de capital de la sociedad limitada INVEREVNI SL, en la que el Sr. Nicolas aporta la mitad indivisa de la rústica número 13 del Registro de la Propiedad número 2 de Manresa. En consecuencia, la citada aportación deberá ser retrotraída a fin de que la porción aportada por el condenado quede nuevamente en el patrimonio personal del condenado.

En relación a D. Nicolas, la nulidad de pleno derecho de la aportación de inmuebles efectuada el día 8/04/09 a través de escritura de elevación a público del acuerdo de aumento del capital de la sociedad limitada COLORS MANRESA SL, en la que el Sr. Nicolas aporta la mitad indivisa de las fincas 14, 14, 15, y 17 del Registro de la Propiedad de Manresa. En consecuencia, la citada aportación deberá ser retrotraída a fin de que la porción aportada por el condenado quede nuevamente en el patrimonio personal del condenado.

En relación a D. Mario, la nulidad de pleno derecho de la aportación de inmuebles efectuada el día 24/05/09 a través de escritura pública de elevación a público del acuerdo de aumento del capital social en la cantidad DRIMAL TRADING SL, en la que el Sr. Mario aporta la mitad indivisa de las fincas NUM009 del Registro de la propiedad de Puigcerdá y NUM010 del Registro de la Propiedad número 2 de Manresa. En consecuencia, la citada aportación deberá ser retrotraída a fin de que la porción aportada por el condenado quede nuevamente en el patrimonio personal del condenado.

En caso de no poderse actuar sobre los citados bienes, se condena a los hermanos D. Nicolas, D. Octavio y D. Mario a abonar solidariamente a la TGSS una cantidad equivalente a la que resulte de la valoración de la porción de los inmuebles que pertenecían a los condenados a la fecha de la transmisión a las sociedades INVEREVNI SL, DRIMAL TRADING SL y COLORS MANRESA SL.

C) No existe infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 257 CP, que regula el delito de alzamiento de bienes.

1º) Es doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, (sentencias del TS núm. 197/2022, de 3 de marzo; 138/2011, de 17 de marzo; 362/2012, de 3 de mayo; 867/2013, de 28 de noviembre y STS nº 194/2018, de 24 de abril) que el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes; y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación (STS. 2504/2001, de 26 de diciembre).

La sentencia del TS núm. 1347/2003, de 15 de octubre, resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La sentencia del TS núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo" (SSTS de 31.1.2003, y 5.7.2002). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes (STS. 11.3.2002).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que dilata, imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos (SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), (STS núm. 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores (SSTS. 1235/2003 de 1.10, 652/2006 de 15.6, 446/2007 de 25.5).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas (STS núm. 129/2003, de 31 de enero). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores (STS. nº 1347/2003 de 15.10, y STS nº 7/2005 de 17.1). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito (SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5, y STS nº 1717/2002 de 18.10).

La constante doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4, 1471/2004 de 15.12, 1459/2004 de 14.12 dice que: " la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia (Sentencias del TS de 28.5.79, 29.10.88, STS nº 1540/2002 de 23.9.2002).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos (SSTS de 17.1 y 11.9.92, 24.1.98) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados (STS de 4.5.1989), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica (SSTS. 425/2002 de 11.3, 1540/2002 de 23.9, 163/2006 de 10.2, 1101/2007 de 27.12).

D) Valoración jurídica de los hechos probados.

Atendiendo pues al relato de hechos que el Tribunal ha declarado probados, en los mismos se indica en primer lugar la existencia de un crédito frente a la Seguridad Social, el cual, como ya se ha indicado en fundamentos anteriores, venía generándose ya desde febrero de 2009, aun cuando todavía no se hubiera producido la situación de descubierto total.

Igualmente se ha declarado probado que "Iniciados los oportunos procedimientos de derivación de responsabilidad solidaria hacia los acusados D. Octavio, D. Nicolas y D. Mario en fecha 24 y 30 de abril de 2012 los mismos resultaron infructuosos, al haberse efectuado por los acusados maniobras de elusión de responsabilidad a través de la aportación de inmuebles a sociedades limitadas conformadas con sus esposas y parejas: (...)".

Tras describirse cada una de las aportaciones realizadas, continúa refiriendo el hecho probado que "Las mencionadas aportaciones se hicieron a sabiendas de la situación de descubierto total de la sociedad anónima LASER SALELLAS y conociendo la posibilidad de derivación de responsabilidad solidaria a sus socios y miembros del consejo de administración, los propios acusados.

La mencionada actuación por parte de los acusados generó una situación clara de dificultad en la ejecución de la responsabilidad solidaria declarada por la Tesorería general de la Seguridad Social (expedientes NUM011, NUM012, NUM013 incoados por la Subdirección provincial de procedimientos especiales de la Tesorería General de la Seguridad Social) ejecución que se ha dilatado hasta el día de hoy".

No cabe duda de que concurren los elementos subjetivos y objetivos para la apreciación de este delito. Existían ya desde 2009 deudas de la Seguridad Social frente la sociedad de la que los acusados eran socios y miembros del consejo de administración.

Ante la posibilidad de derivación de responsabilidad solidaria frente a ellos, procedieron a aportar la mitad indivisa de determinadas fincas de las que eran titulares a otras sociedades constituidas con sus esposas o parejas. Con ello aminoraron su patrimonio, sino imposibilitando, dificultando gravemente el cobro de la deuda por la Tesorería General de la Seguridad Social.

De forma evidente la actuación de los acusados dificultaba no solo conocer sino también ejecutar la existencia de otros bienes, para hacer frente al pago de las responsabilidades personales que pudieran serles derivadas por su condición de socios y consejeros de LASER SALELLAS. De hecho, como se recoge en la sentencia, aún se encuentra embargado el salario de D. Mario para el pago de la deuda, que todavía asciende a la cantidad de 275.685,09 euros.

E) No existe infracción por aplicación indebida del art. 257.1.2º CP por subsunción irracional de los hechos probados en el tipo penal.

1º) Refieren que en el año 2009, cuando se empieza a generar la deuda de la mercantil LASER SALELLES, S.A a favor de la seguridad social, no existía ningún embargo, ni procedimiento ejecutivo ni de apremio, iniciado contra el patrimonio de quienes en 2009 eran los miembros del consejo de administración de dicha compañía, porque, según la declaración de hechos probados, esa sociedad "generó un crédito incobrable para la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 318.807,7 euros en relación al periodo que comprende los meses de febrero de 2009 a diciembre de 2011". Igualmente, el hecho probado indica que el día 8 de abril de 2009 los recurrentes aportaron mitades indivisas de inmuebles que compartían con sus respectivas esposas.

Entienden por ello que ni se conocía la deuda existente con la seguridad social, ni ésta había iniciado ningún expediente de derivación de responsabilidad contra los administradores, ni se sabía que la deuda social iría aumentando hasta diciembre de 2011, ni mucho menos se había iniciado, ni se podía iniciar, ningún procedimiento ejecutivo ni de apremio contra el patrimonio de los administradores, ni ningún embargo contra el mismo.

2º) Señalan que la aportación inmobiliaria efectuada a sociedad mercantil compartida con sus esposas, ni tiende al alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores, ni dificulta ni mucho menos impide embargar su patrimonio, ahora convertido en participaciones societarias. Y ello porque, tras las aportaciones de los bienes a las sociedades compartidas con sus esposas, continuaron siendo propietarios de la totalidad del capital social de las sociedades propietarias de las fincas aportadas.

Tales afirmaciones no se ajustan a la realidad. Las aportaciones de los bienes a las sociedades limitadas compartidas con sus esposas y parejas implican la transmisión de los bienes a un ente social con personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios. A través de las aportaciones realizadas los acusados dejaron de ser propietarios de los bienes transmitidos. La ejecución directa sobre los mismos ya no era posible.

La única posibilidad entonces era el embargo de las participaciones sociales de las que los acusados fueran titulares en la sociedad. Para proceder a la ejecución de los bienes sería necesario previamente ejecutar las participaciones sociales titularidad de los acusados y, a continuación, proceder a la disolución y liquidación de la sociedad a través del arduo procedimiento regulado en los arts. 104 y siguientes de la Ley 2/1995, de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada (arts. 360 y ss RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

Ello supone claramente una dificultad seria y una dilación evidente de la ejecución. Y así se declara probado en la sentencia: "La mencionada actuación por parte de los acusados generó una situación clara de dificultad en la ejecución de la responsabilidad solidaria declarada por la Tesorería general de la Seguridad Social (expedientes NUM011, NUM012, NUM013 incoados por la Subdirección provincial de procedimientos especiales de la Tesorería General de la Seguridad Social) ejecución que se ha dilatado hasta el día de hoy".

Tal conclusión no es contraria a la doctrina de esta Sala a la que nos hemos referido en fundamentos anteriores. Tampoco contraría lo decidido por en la sentencia del TS nº 188/2021, de 3 de marzo.

El supuesto contemplado en aquella es diferente al que aquí se trata. En aquel caso, el hecho probado describía que "En la referida junta general extraordinaria se acordó una ampliación de capital, por otras tres mil participaciones, habiendo suscrito todas ellas Rogelio, aportando a la sociedad tres fincas que eran de su exclusiva propiedad, que valoró a esos efectos en las cantidades que se detallan en el factum de la sentencia. Pese a ello, Rogelio siguió disfrutando de las tres referidas fincas y siguió también pagando el préstamo con garantía hipotecaria que recaía sobre una de ellas".

Y, según se refiere en la sentencia, "en la fecha en que se formalizó el mencionado acuerdo, y durante tiempo después del mismo, resultaba ser de la propiedad exclusiva del acusado, titular, antes y entonces, del cien por ciento de sus participaciones, y después, a partir de que el coacusado, Sergio, adquiriese seis de las seis mil seis que la mercantil tenía (el 13 de mayo de 2011), de la práctica totalidad".

A partir de ello se razonaba que, siendo el acusado "propietario del cien por ciento (o después de casi el cien por ciento) de las participaciones sociales, hubiera bastado con embargar las mismas y, con independencia de aquella valoración nominal, obtener así la titularidad de los tres inmuebles". Y se insistía a continuación: "La aportación de los tan referidos tres inmuebles se efectuó a una sociedad enteramente de su propiedad y a cambio de participaciones en la misma, de las que el acusado era públicamente titular".

Así pues, la sociedad a la que fueron transmitidos los bienes era una sociedad limitada unipersonal, enteramente propiedad del acusado, existiendo por ello una identificación clara y evidente entre la sociedad y el socio único, lo que no acontece en el supuesto que ahora se examina.

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