Derecho a una indemnización de 10.000 euros por las deficiencias en el consentimiento informado en una operación de cadera, que contemplaba la posible causación del hematoma, pero no advertía a la recurrente del mayor riesgo derivado de sus antecedentes clínicos.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 10ª, de 13 de julio de 2023, nº 619/2023, rec. 31/2022, declara el derecho a una indemnización de 10.000 euros por las deficiencias en el consentimiento informado en una operación de cadera, que contemplaba la posible causación del hematoma, pero no advertía a la recurrente del mayor riesgo derivado de sus antecedentes clínicos.

No se ha acreditado debidamente que se proporcionara a la actora información de todos los riesgos que conlleva el proceso anestésico al que fue sometida tomando en consideración sus antecedentes.

Y se genera la responsabilidad patrimonial la causación de un daño que sea consecuencia del acto médico del que no se informó adecuadamente al paciente.

El daño derivado de la falta de información constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario y un daño moral que afecta al derecho a la autonomía del paciente, que la jurisprudencia califica como incumplimiento de la "lex artis".

Por ello se reconoce la indemnización de los daños morales por deficiencias en el consentimiento informado, que contemplaba la posible causación del hematoma, pero no advertía a la recurrente del mayor riesgo derivado de sus antecedentes clínicos.

A) Regulación legal del consentimiento informado.

El artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica dice:

"1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

B) Jurisprudencia sobre la falta o defectos del consentimiento informado.

La falta o defectos en el consentimiento informado constituye un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración si se produce la causación de un daño que sea consecuencia del acto médico del que no se informó adecuadamente al paciente.

La falta o defectos en el consentimiento informado constituye un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración autónomo, donde el daño se identifica con la sustracción a la persona interesada de su derecho a conocer los riesgos y las posibles alternativas a la actuación médica propuesta.

Esta afirmación, no obstante, debe ser matizada a la vista de la jurisprudencia más reciente, en el sentido de que lo que genera la responsabilidad patrimonial es la causación de un daño que sea consecuencia del acto médico del que no se informó adecuadamente al paciente.

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020 (recurso 2432/19) en su Fundamento de Derecho Séptimo dice:

<<La jurisprudencia ha evolucionado, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011, "desde una postura que reputaba el defecto o la omisión del consentimiento informado como constitutivo, en sí mismo, de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable independientemente y en todo caso, hacia otra postura que afirma como " regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado (así, entre otras, las sentencias del TS de 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , o las de nuestra Sala Primera , de lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 )". En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 , con cita de la de uno de febrero de 2008 , vino a declarar al efecto que " el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la "lex artis" y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ", por lo que la ausencia de ese resultado lesivo impide que pueda apreciarse una infracción de la "lex artis" por falta o deficiencia de consentimiento informado . También en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007, por remisión a la de 26 de febrero de 2004, se declaraba que "aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de veintiséis de marzo de dos mil dos , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que el acto médico se deriva un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad", siendo de señalar, por último, que en la ya referida sentencia de 23 de octubre de 2003, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , se sostuvo que "la denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil (Sentencias del TS, entre otras, de 21 de diciembre de 2006, núm. 1.367, y 14 de mayo de 2008, núm. 407)".

Así en la sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 se afirma: “aún cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad">>.

C) Antecedentes.

1º) La parte actora solicita que se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria y, en consecuencia, se condene a la misma a indemnizarle en la cuantía de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON TRES CÉNTIMOS (271.918,03 EUROS) más los intereses desde la fecha en que se formuló la reclamación patrimonial y las costas.

Tras describir los hechos, se refiere a las conclusiones alcanzadas por la perito que ha elaborado el informe pericial que la parte actora ha aportado a este procedimiento sobre el acto anestésico, la actuación en el postoperatorio y considera que en el presente caso la relación causal resulta obvia y así se desprende de la documentación clínica obrante en el expediente administrativo y del informe elaborado por la Dra. María Milagros, pues de haberse adecuado a la lex artis la asistencia dispensada, esto es, no habiendo realizado la técnica anestésica empleada (en vista de las deformidades existentes en la columna de la Sra. Magdalena), o de haberse realizado por un adjunto en lugar de por un residente en prácticas no habría tenido lugar la lesión medular causante de todas las secuelas que padece. Y en el mismo sentido, de haberse realizado una RMN de forma precoz tras la aparición de los primeros síntomas se habría alcanzado un diagnóstico temprano y, en consecuencia, se hubiera iniciado de forma inmediata el tratamiento necesario (quirúrgico y/o farmacológico) para evitar el advenimiento de las secuelas.

A la vista de lo alegado en su demanda y empleando de forma orientativa el baremo previsto en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, se establece la indemnización en la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON TRES CÉNTIMOS (271.918,03 EUROS) cuantía que se extrae al aplicar dicho baremo a las secuelas concurrentes en el caso de la Sra. Magdalena. Y ello siguiendo los parámetros determinados por la Dra. María Milagros en su dictamen sobre la valoración del daño corporal.

En su escrito de conclusiones la parte actora realiza una breve cronología de los hechos, y se concluye que existe un daño antijurídico que no tenía la obligación de soportar; que existe una acción u omisión imputable a la Administración constitutiva de un funcionamiento normal o anormal, en el acto anestésico, por cuanto que no se tuvo en cuenta la patología relevante previa, que ni se anota en el consentimiento informado de anestesia ni en la hoja de anestesia del día de la intervención, dejando el facultativo que la punción la realizara un médico en formación residente.

Recuerda que el consentimiento informado no contenía la información mínima indispensable, al no constar ni el tipo de técnica anestésica que se iba a realizar, ni tampoco los riesgos personalizados concurrentes en el caso de la Sra. Magdalena en vista de sus antecedentes clínicos.

Se afirma que la punción realizada en el acto anestésico (la primera de ellas) fue realizada en un zona anatómica incorrecta, es decir, se pinchó donde no se debía, como reconoce la perito especialista en anestesiología y reanimación. Respecto de la actuación en el postoperatorio, considera que es constitutiva de una vulneración de la lex artis como recoge el informe de la inspección médica y la propia resolución que puso fin al procedimiento. Defiende la existencia de una relación de causalidad entre el funcionamiento anormal del servicio público de salud y el daño antijurídico generado por cuanto que se afirma que, de no haberse realizado la punción en una zona expresamente vedada, no habría tenido lugar la lesión medular causante de todas las secuelas que padece.

Por lo que se refiere a la indemnización destaca que la valoración de la Dra. María Milagros tiene especial importancia por su especialización en cirugía ortopédica y traumatología y por haber reconocido a la actora. Se reproducen parte de sus afirmaciones para defender la valoración realizada en su informe pericial y reproducida en la demanda, cuyos fundamentos se reiteran por cuanto que se desprende la adecuación al ordenamiento jurídico de la pretensión sostenida por la actora.

2º) La paciente presentaba antecedentes de patología de columna (Espondiloartrosis, escoliosis e hiperlordosis, discopatía degenerativa con gran afectación discal múltiple y obliteración Foraminal con cambios osteocrondrales L1- L2 Y L3-L4) que desde el punto de vista anestésico pueden suponen cierto riesgo de dificultad en la técnica de punción de la anestesia espinal sin que ello suponga un aumento del riesgo de efectos adversos de la misma.

3º) La paciente firma un documento de consentimiento informado el 19.06.2019, que se aporta incompleto. En la hoja aportada está la firma y se documenta un riesgo ASA 2 que se corresponde con una mortalidad perioperatoria del 0.2 % pero no se refleja ni la técnica anestésica ni riesgos personalizados.

4º) La presencia de las alteraciones de columna que presenta la peritada se podrían incluir dentro de las contraindicaciones relativas para la realización de una anestesia espinal, pero que a efectos prácticos haciendo una evaluación global del todos los antecedentes y la cirugía de prótesis de cadera a la que se somete considero que la peritada no presentaba una contraindicación para dicha técnica.

Que, a pesar de los antecedentes que presenta doña Magdalena la indicación, en su caso, de anestesia espinal para una cirugía de prótesis de cadera y la realización de la misma por un residente supervisado por un anestesista adjunto es acorde a lex artis. Si bien se debía haber extremado la precaución para que la localización de la punción anestésica se hubiese realizado en un nivel anatómico por debajo de L1 lo que hubiera minimizado el riesgo de daño de punción medular. ".

D) Resolución de la controversia: consentimiento informado.

1º) La parte actora denuncia en su demanda, en síntesis, que la actuación dispensada a doña Magdalena en el Hospital de El Escorial en la anestesia que le fue suministrada para la intervención quirúrgica de artrosplastia de sustitución con prótesis total de cadera derecha a la que fue sometida no fue conforme a la lex artis. Considera asimismo que hubo mala praxis en la realización tardía de la resonancia magnética tras la aparición de los primeros síntomas lo que impidió que se iniciara de forma inmediata el tratamiento necesario (quirúrgico y/o farmacológico) para evitar el advenimiento de secuelas. Se denuncia finalmente la falta de inclusión en el consentimiento informado de información suficiente sobre el tipo y técnica de anestesia que se iba a realizar ni de los riesgos personalizados concurrentes en el caso de la Sra. Magdalena a la vista de sus antecedentes clínicos.

2º) Respecto de la denuncia realizada respecto del consentimiento informado, la resolución recurrida, sobre la base del análisis realizado sobre esta cuestión por la Inspección, considera que la información aportada era correcta.

La parte actora denuncia en su demanda que no se ha informado adecuadamente a la paciente de los riesgos de cada una de las intervenciones realizadas y que no se refleja ni la técnica anestésica indicada ni los riesgos personalizados.

Pues bien, en el consentimiento informado referente al acto anestésico en prótesis total de cadera en el apartado 2- Técnicas anestésicas alternativas que obra en el expediente administrativo se explicita claramente (negrita añadida):

" (...) En caso de utilizar una técnica loco-regional, esta se realiza haciendo insensible la parte del cuerpo que va a ser intervenida. Se pueden lesionar las estructuras anestesiadas alterando la sensibilidad o el movimiento de alguna zona del cuerpo. Estas lesiones pueden ser transitorias o permanentes. Además, podría ocasionarse: hematoma en la zona de punción, dolor de cabeza, infecciones, así como complicaciones graves con riesgo vital por el paso inadvertido de anestesia a otras estructuras (convulsiones, dificultad respiratoria, hipotensión, parada cardíaca)". En el apartado 5 se añaden igualmente los riesgos derivados de la postura: " debido al tiempo de intervención y a la predisposición individual, puede presentarse alguna lesión nerviosa, cutánea o dolor muscular ...,".

Por lo tanto, la información aportada se considera correcta, completa y asequible al nivel de entendimiento de la paciente, quien con pleno conocimiento de causa y en el ejercicio de su plena libertad de elección asumió, sin revocación posterior, las posibles consecuencias.

Dado que ha quedado constatado que a la actora se le diagnosticó una lesión medular con componente hemorrágico consecuencia de la anestesia raquídea, no puede compartirse la conclusión de que no se le advirtió del riesgo que finalmente se produjo, siendo un riesgo expresamente previsto en el consentimiento que consta que firmó y que, por tanto, asumió la actora.

Cuestión distinta es lo que se refiere a la información suministrada sobre los riesgos específicos teniendo en cuenta sus antecedentes al presentar una importante deformidad de columna (espondiloartrosis, escoliosis e hiperlordosis. Discopatía degenerativa con gran afectación discal múltiple y obliteración forminal y cambios osteocondrales L1-L2 y L3-L4). Aun cuando haya quedado acreditado que estas alteraciones de columna no suponen una contraindicación absoluta para someterse a la anestesia que le fue suministrada, parece evidente que estas alteraciones pueden producir mayor dificultad en la punción. Pues bien, en el documento de consentimiento informado, y como señala la perito judicial, respecto a los riesgos, se indica riesgo ASA 2 que viene reflejado en dicho documento como un riesgo de mortalidad perioperatoria del 0,2 % pero no se realizan consideraciones individuales, ni se indican los riesgos personalizados y específicos.

En estas circunstancias, debe considerarse que no se ha acreditado debidamente que se proporcionara a la actora información de todos los riesgos que conlleva el proceso anestésico al que fue sometida tomando en consideración sus antecedentes.

El artículo 8.2 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, excluye el consentimiento verbal, como regla general, respecto de las intervenciones quirúrgicas, los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aquellos procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Por lo demás, la jurisprudencia también ha puesto de relieve que el defecto del consentimiento se considera como incumplimiento de la lex artis y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, aunque obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado. En estos supuestos, el principio general de la carga de la prueba sufre una excepción en los casos en que se trata de hechos que prácticamente pueden ser probados por la Administración, que debe demostrar que el paciente ha sido informado de los riesgos reales de la operación y los resultados lesivos verdaderamente previsibles.

En principio la jurisprudencia entiende que la falta de consentimiento no da lugar automáticamente a responsabilidad patrimonial, porque para que así sea, resulta necesaria la producción de un resultado dañoso. Cuando se produce, se causa un daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se haya acomodado o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre este acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. El incumplimiento de los deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (STS de 2 de enero de 2012).

En estos casos, la cuantificación de la indemnización se debe fijar en función de la potencialidad o probabilidad de que el paciente, de haber conocido el riesgo, no se hubiera sometido al tratamiento, debiendo tener en cuenta también otros factores como el estado previo del paciente, el pronóstico y la gravedad del proceso patológico, las alteraciones terapéuticas existentes, la necesidad de la actuación médica y su carácter preferente o no.

En el caso enjuiciado, como se ha indicado, se ha de apreciar la ausencia de acreditación de información completa a la actora, aunque no se puede desconocer que sí que se le advirtió del riesgo de hematoma que se produjo, si bien no se le explicó de la mayor probabilidad de que este riesgo aconteciera teniendo en cuenta sus antecedentes, lo que determina que proceda reconocer una indemnización por los daños morales derivados de esta circunstancia.

El daño derivado de la falta de información constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario y un daño moral que afecta al derecho a la autonomía del paciente, que la jurisprudencia califica como incumplimiento de la "lex artis". En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 declaró que " esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información (...) supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención". Por tanto, salvo supuestos excepcionales, entre los que no se halla el de autos, el importe de la indemnización no se equipara a la que correspondería por la reparación del daño material resultante de la asistencia sanitaria, aunque el mismo haya de ser tenido en cuenta junto a otras circunstancias.

3º) Indemnización del daño moral.

En orden a la indemnización del daño moral, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2011 (recurso de casación 2.302/2009) vino a declarar que ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de " pretium doloris", carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso.

Entre ellas, además de la entidad del daño, habrán de ponderarse, a título de ejemplo y según los casos: si la asistencia ha sido necesaria y curativa u opcional y satisfactiva; el estado de salud del paciente antes y después de la asistencia sanitaria; la ausencia completa o la insuficiencia de información o del consentimiento informado; el porcentaje de posibilidad o probabilidad de producción del riesgo o complicación; la entidad de la omisión y la trascendencia práctica del defecto en relación al resultado, o si solo se ha tratado de una vulneración formal del derecho de información, sin relevancia material, lo que es tanto como si los riesgos sobre los que no se informó se produjeron finalmente, o no; la edad en el momento de la operación, actividades, formación y situación familiar del paciente; las repercusiones personales y económicas de las lesiones para su vida futura; las opciones disponibles, es decir, en qué medida existía la posibilidad real y razonable de elegir entre someterse al tratamiento o al procedimiento quirúrgico o desistir del mismo; y el daño o situación final del paciente, que consideramos acreditado y valorado en virtud del dictamen de valoración del daño corporal realizado por el perito de la parte actora.

4º) Indemnización de 10.000 euros por la ausencia de información completa y personalizada a la paciente.

Teniendo en cuenta lo expuesto, así como la doctrina jurisprudencial que permite considerar la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 21 abril 1998-, estimamos que en el caso de autos y teniendo en cuenta todas las circunstancias y, en especial, lo improbable de la infección que finalmente se produjo, es adecuado fijar prudencialmente la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 euros) como indemnización por la ausencia de información completa y personalizada a la paciente, cantidad que consideramos actualizada al momento de la presente resolución y de cuyo pago deberán responder las demandadas. Sin que se pueda apreciar la desviación procesal denunciada por la codemandada por cuanto que los defectos en el consentimiento ya se denunciaron en vía administrativa y, de hecho, se abordaron en la resolución estimatoria parcial aquí enjuiciada.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935