El Auto de la Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 12 de enero de 2024, rec. 11256/2023, declara que las
testificales anticipadas practicadas como pruebas preconstituidas de los dos
testigos protegidos son válidas.
El órgano de apelación valoró el riesgo previsible en testigos de esta naturaleza, de no poder ser localizados para su citación al juicio, al no quedar retenidos, ni tener arraigo ni domicilio conocido en España. De hecho, el órgano de apelación puso de relieve que el testigo protegido nº 13 no puedo ser hallado para la comparecencia en juicio, por lo que solo en este caso se procedió a la reproducción en el plenario de su declaración anticipada.
Nuestra jurisprudencia ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ser estas las condiciones previstas en el artículo 730 de la LECRIM cuando, por cualquier razón, la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes
El TEDH ha declarado
que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la
fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos
reconocidos en los párrafos 3. d) y 1. del artículo 6 del CEDH, siempre que
exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se
hayan respetado los derechos de defensa del acusado.
A) Objeto del recurso de
casación.
El recurrente sostiene,
en el desarrollo del motivo, que las testificales practicadas como pruebas
preconstituidas de los dos testigos protegidos son nulas.
Por un lado, el
recurrente considera que no concurría ningún motivo por el que los testigos
protegidos no pudieran asistir al plenario, y de tal forma, no estaba
justificada su prueba "de forma anticipada" (sic). A tal efecto, pone
de manifiesto que uno de los testigos sí acudió al plenario.
Por otro lado, el
recurrente aduce que la declaración preconstituida del testigo protegido nº 13
"carece de una grabación adecuada" (sic) y es "imposible
escuchar y mucho menos entender lo que dijo en ese momento, evidentemente a
causa de la grabación" (sic). En este sentido, expone que en la grabación
no se escucha al testigo, sólo al intérprete y que éste tiene un dialecto
distinto al ser de origen saharaui. En consecuencia, considera que pudo
"diferir la traducción en términos muy importantes" (sic).
B) Hechos probados.
Los hechos probados de
la sentencia afirman, en síntesis, que Pedro Jesús, mayor de edad, en cuanto
nacido el NUM001/1981, con NIE asignado NUM002, nacional de Marruecos,
indocumentado, en situación irregular en España y sin antecedentes penales,
Ángel Jesús, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM003/1997, con NIE asignado
NUM004, nacional de Marruecos, indocumentado, en situación irregular en España
y sin antecedentes penales, y Luis María, mayor de edad, en cuanto nacido el
NUM005/1981, con NIE asignado NUM006, nacional de Marruecos, indocumentado, en
situación irregular en España y sin antecedentes penales, sobre las 13:14 horas
del día 03/02/2022, actuando de común, pilotaban, turnándose para ello, una
embarcación transportando un número total, contándoles a ellos, de diecinueve
personas de origen magrebí, todos ellos indocumentados desde las costas de
Marruecos, hasta territorio español con la finalidad de introducirse en éste
sin observar los trámites legalmente establecidos para el acceso regular de dichas
personas a España, las cuales habían abonado una cantidad de dinero para
realizar el viaje.
Para ello, los acusados
en el trayecto pilotaron indistintamente la embarcación transportando a tales
personas desde las playas de Marruecos entre Mounica y Manisman de donde
zarparon el día 1 de febrero de 2022, sobre las 03:00 horas, en una embarcación
de fibra de unos 6 metros de largo y 2 de ancho con un motor de 40 CV, hasta
que fueron rescatados por la patrulla de Salvamento Marítimo "Enif"
en aguas territoriales españolas, dársena Saladillo en concreto, coordenadas
36º 02 N- 006º 28W.
El transporte por el
mar se efectuó en unas circunstancias y condiciones que expusieron a los
traficados a perder la vida o sufrir importantes menoscabos en su salud
teniendo en cuenta la falta de idoneidad de la embarcación para realizar una
travesía de tal envergadura, la carencia en la misma de todas las medidas
relativas a la seguridad marítima, no portando elementos de señalización
(bengalas, balizas...) ni de seguridad individual de los pasajeros, el exceso
en número de estos y demás circunstancias concurrentes.
El factum concluye con
la afirmación de que "los acusados fueron detenidos el 3 de febrero de
2022 por la presente causa e ingresaron en prisión provisional por auto de 5 de
febrero de 2022 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Algeciras".
C) Jurisprudencia del
Tribunal Supremo sobre la prueba preconstituida.
Antes de analizar las
alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre
la prueba preconstituida.
Nuestra jurisprudencia
ha venido admitiendo -por todas, la STS 234/2022, de 15 de marzo- la validez de la
introducción en el Plenario de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y
ante el Juez instructor, a efectos de garantizar el principio de contradicción,
mediante la lectura de la declaración correspondiente, siempre que dicha declaración
se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por ser estas las condiciones previstas en el artículo 730 de la
LECRIM cuando, por cualquier razón, la diligencia sumarial no pueda ser
reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las
partes (SSTS 360/2002; 1338/2002 o 1651/2003).
De manera más
específica, decíamos en nuestra STS 1238/2009, de 11 de diciembre, que si bien la
sentencia del Tribunal Constitucional 49/1998 (precedentemente transcrita en
uno de sus extremos), hace referencia expresa a las pruebas preconstituidas y
anticipadas, lo cierto es que también extendía la virtualidad probatoria a
todas aquellas diligencias sumariales que, en el momento de su práctica, no
presentaban previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral,
siempre que las mismas se practicaran a presencia judicial y con sujeción a los
principios de inmediación y contradicción. De ese modo, lo que nuestra
jurisprudencia ha resaltado es que la validez del testimonio exige de un
momento procesal en el que la defensa haya podido participar y contradecir la
práctica de la prueba de manera efectiva.
Decíamos en nuestra
Sentencia 51/2015, de 29 de enero: "La Sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, de fecha 28 de febrero 2013, caso Mesesnel contra Eslovaquia,
se pronuncia sobre el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos y
declara que el artículo 6, párrafo 3 (d) consagra el principio según el cual,
antes de condenar a un acusado, todas las pruebas en su contra deben ser
presentadas en su presencia durante una vista pública con miras a un debate
contradictorio. Las excepciones a este principio son posibles pero no debe infringir
los derechos de la defensa, los cuales, por lo general, exigen que el acusado
tenga una oportunidad adecuada y correcta de impugnar y cuestionar las
declaraciones formuladas por un testigo en su contra, ya sea cuando el testigo
presta sus declaraciones o en un momento posterior durante el proceso (véanse
Lucà contra Italia, núm. 33354/96, párrafo 39, y Solakov contra "la
Antigua República Yugoslava de Macedonia", núm. 47023/99, párrafo 57). En
cuanto a las posibles excepciones, el Tribunal, en el asunto AlKhawaja y Tahery
(JUR 2011\425397), hizo referencia a dos requisitos. En primer lugar, debe
existir un buen motivo que explique por qué los testigos no han podido ser
interrogados por la defensa. En segundo lugar, cuando una condena está basada
únicamente, o de manera determinante, en las declaraciones de una persona que
el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar o hacer interrogar, deben
proporcionarse suficientes factores compensatorios, incluida la existencia de
fuertes garantías procesales (véase Al-Khawaja and Tahery, op. cit., párrafos
119-47)".
En este sentido el TEDH
ha declarado que
la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de
investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en
los párrafos 3. d ) y 1. del artículo 6 del CEDH, siempre que exista una causa
legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado
los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una
ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar
a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de
noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril
de 1997, caso Van Mechelen y otros; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta
y de 20 de abril de 2006, caso Carta ).
Por ello, de forma
reiterada, el Tribunal Europeo ha declarado en los pronunciamientos citados que "los derechos de
defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6
del CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en
declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido
interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el
plenario".
D) Valoración jurídica.
Las alegaciones no
pueden prosperar.
1º) El Tribunal
Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial,
calificó de oportuna la forma de proceder en fase de instrucción a través de la
práctica como prueba preconstituida de ambas testificales. A tal efecto, el
órgano de apelación valoró el riesgo previsible en testigos de esta naturaleza,
de no poder ser localizados para su citación al juicio, al no quedar retenidos,
ni tener arraigo ni domicilio conocido en España. De hecho, el órgano de apelación
puso de relieve que el testigo protegido nº 13 no puedo ser hallado para la
comparecencia en juicio, por lo que solo en este caso se procedió a la
reproducción en el plenario de su declaración anticipada.
En el mismo sentido, la
Audiencia Provincial en su Fundamento Jurídico III argumentó que se habían
adoptado de modo correcto las cautelas necesarias para garantizar el
interrogatorio contradictorio de los testigos protegidos a través de la
práctica como prueba anticipada, que se reprodujo en el plenario la grabación
del testigo NUM000 y que la testifical del denominado NUM007 se pudo practicar
presencialmente en el plenario.
No asiste, por tanto,
la razón al recurrente puesto que el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado
correctamente la jurisprudencia de esta Sala. A tal efecto, debe atenderse a la
naturaleza preventiva de la prueba preconstituida, especialmente debe tenerse
en cuenta la naturaleza del delito (delito contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros) y la condición de protegido de los testigos, lo que
eleva las dificultades para su citación a juicio y de comparecencia al mismo,
pese a lograr un correcto llamamiento.
En consecuencia, la
decisión de proceder a practicar la declaración del testigo protegido nº 13
través del visionado de la grabación de la prueba preconstituida practicada en
su día obedece a una causa justificada, como es la imposibilidad misma de
localizarlo, lo que encuentra amparo en el art. 730 LECrim y en las previsiones
jurisprudenciales sobre el particular.
En relación al testigo
protegido nº 14, la declaración que fue valorada como prueba de cargo fue la
depuesta en el plenario y no la prueba preconstituida que se practicó en fase
sumarial, dado que sí compareció.
Al margen de lo
anterior, el recurrente no ha puesto de manifiesto qué vulneración le ha
irrogado la práctica de la prueba de forma anticipada o qué déficit probatorio
se denuncia. En este sentido, el recurrente se limita a negar la procedencia de
la práctica de las testificales como prueba preconstituida dado que, a su
juicio, "no concurría ningún motivo justificado por el que los testigos no
pudieran asistir al plenario" (sic).
No se advierte pues en
qué medida este hecho pudo vulnerar alguno de los derechos fundamentales del
recurrente. La autorización de esta práctica está dentro del marco de legalidad
y no supone vulneración alguna de las garantías legales. A este respecto, procede
recordar que, si bien ciertamente constituye garantía esencial del derecho de
defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego
ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y
contradicción, ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS 904/2006,
de 16-10; 1080/2006, de 2-11; 732/2009, de 7-7; 1238/2009, de 11-12; y
867/2010, de 21-10- que el Tribunal de instancia pueda fundar su convicción
condenatoria con base en la prueba practicada en la fase de instrucción cuando
concurra una situación de imposibilidad de que el testigo declare en el juicio,
citando entre otros supuestos el fallecimiento antes de la celebración del
juicio, cuando padezca una grave lesión cerebral o cuando su localización no
sea factible (SSTC 209/2001, 1/2006, 345/2006 y 134/2010).
2º) Analizaremos las
alegaciones relativas a la nulidad de la prueba preconstituida del testigo
protegido nº 13 por carecer de una grabación adecuada y por razón del dialecto
utilizado por el intérprete.
Tiene declarado esta
Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que, para apreciar la existencia de una
indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe
advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que
no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación
de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la
necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia
constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo
alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del
derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los
intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos
que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte
acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de
sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento
del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su
manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial
impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa,
privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para
que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones
contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (SSTC
106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).
Por lo demás, la
doctrina general sobre la garantía constitucional de proscripción de
indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva,
lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular
el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por
el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir
indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de
rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos
para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su
acreditación (STS 734/2010, de 23 de julio).
Las alegaciones deben
inadmitirse.
El Tribunal Superior de
Justicia destacó que el recurrente no opuso objeción alguna a la traducción de
la declaración del testigo, por lo que consideró que cualquier déficit en la
audición de la grabación quedaba suplido por la confianza que ha de otorgarse
al juramento prestado por el traductor.
Por su parte, la
sentencia de instancia recogió que el recurrente realizó alegaciones sobre lo
inaudible de la voz del testigo y destacó que solo se podía oír la del
intérprete. A tal efecto, la sentencia subrayó que el órgano de enjuiciamiento
sí había podido escuchar, aun con un volumen mínimo, las respuestas dadas por
el testigo en su idioma. Asimismo, la Audiencia Provincial consideró que, en
todo caso, lo esencial era la audición con claridad de la traducción realizada
por el intérprete y que la declaración se hubiera practicado con plena
contradicción y con respeto a las garantías y demás requisitos legales, como
así ocurrió.
No asiste, por tanto,
la razón al recurrente dado que ninguna indefensión se produjo por los posibles
defectos en la grabación. El órgano de enjuiciamiento valoró la prueba testifical
con las garantías que proporciona el principio de inmediación, que incluyeron
la comprobación de que el testigo prestaba declaración -aunque lo escucharan
con volumen mínimo- y lo esencial, ésta era convenientemente traducida al
español por parte del intérprete, que no opuso objeción alguna a la audición, y
su traducción llegó al Tribunal con claridad.
Hemos establecido, en
un caso idéntico al que nos ocupa, en STS 716/2021, de 23 de septiembre, que
"el discurso impugnativo se centra en cuestionar la suficiencia de la
declaración del testigo protegido, cuyas manifestaciones fueron introducidas en
juicio como prueba preconstituida, sin que el procedimiento de incorporación
haya merecido reproche alguno de la defensa, salvo en lo relativo a la
audición, ya que en la grabación aportada se oyen las traducciones pero no lo
que el testigo declaraba. También esta cuestión fue abordada en la sentencia de
apelación relativizando la importancia de esa deficiencia técnica, en la medida
en que, si bien no se oyó al testigo, tampoco se impugnó la traducción
realizada, por lo que nada cabe objetar a la fidelidad y exactitud de dicha
traducción".
3º) Al margen de lo
anterior, las alegaciones relativas a la divergencia entre dialectos entre el
utilizado por el testigo y respecto del que pudiera estar cualificado el
intérprete tampoco se pueden admitir.
En primer lugar, porque
de la lectura de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se deduce que
la alegación, en los términos expuestos se formula ex novo en esta instancia y
hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el
examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el
recurrente pudo hacerlo" (STS 67/2020, de 5 de febrero).
En esta misma línea,
hemos expresado en la STS 792/2022, de 20 de septiembre, que "es
consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo,
que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer
el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a
resolver la apelación- al enjuiciarlos temas que las partes le plantearon, sin
que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o
interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre
cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes.
Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en
la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de
que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma
sentencia (SSTS 399/2022, 22 de abril, 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de
octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por
primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin
posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas
cuestiones nuevas (SSTS 54/2008, 8 de abril; 427/2019, 26 de septiembre;
84/2018, 15 de febrero; 1256/2002 4 de julio; y 545/2003 15 de abril)".
Y, en segundo lugar,
porque el recurrente no puso objeción alguna durante la práctica de la prueba
testifical a que el intérprete no estuviera cumpliendo adecuadamente su función
y no ofreciera garantías suficientes de exactitud en los términos que permite
el artículo 124.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para poder proceder
por parte del Tribunal a realizar las comprobaciones necesarias y, en su caso,
para designar a un nuevo traductor. Del mismo modo, tampoco articuló el sistema
de recursos previsto en el artículo 125.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
ni por ende, formuló protesta.
Al margen de lo
anterior, el recurrente no es capaz de identificar pasaje alguno de la
declaración testifical y/o de la traducción, con relevancia material, en el que
la supuesta incorrecta traducción hubiera podido afectar, de forma directa o
indirecta, a sus derechos. Así, se limita a afirmar genéricamente que el intérprete
"es de origen saharaui, que tiene un dialecto distinto, pudiendo diferir
la traducción en términos muy importantes" (sic).
En consecuencia, la
parte recurrente no pone de relieve a lo largo de este motivo de impugnación
error alguno de traducción que pudiera haber sido relevante para el fallo.
Sobre esta cuestión,
hemos establecido en la STS 18/2016 de 26 de enero, lo siguiente:
"[...] para que
pueda ser apreciado un motivo de recurso por infracción constitucional del
derecho a un proceso con todas las garantías derivada de un supuesto defecto de
traducción, lo determinante no es que se haya producido alguna imprecisión o error
genérico en el proceso de traducción, lamentablemente frecuentes y
prácticamente inevitables, sino que la parte recurrente ponga de relieve que
este supuesto error pudo ser relevante para el fallo al inducir a error al
Tribunal o bien porque le impidió exponer debidamente su versión de los hechos
[...].".
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928 244 935
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