La sentencia de la Sala
de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 1ª, de 9 de enero
de 2024, nº 3/2024, rec. 550/2023, declara que la mera manifestación del
acusado en el acto del juicio oral de ser consumidor de sustancia estupefaciente,
sin que con anterioridad al plenario se efectuara manifestación alguna en dicho
sentido, no permite aplicar la atenuante de drogadicción.
Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.
Al no existir pericial,
testifical, documental o elemento probatorio alguno que sustente su supuesta
drogadicción y por ello menos que de alguna manera pudiera influir en sus
facultades intelectivas y /o volitivas.
1º) El artículo 21.2 del Código Penal establece que son circunstancias atenuantes:
"La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior".
La circunstancia
atenuante de drogadicción del artículo 21.2 de CP es una atenuante
funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado ‘a causa’ de su
grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que
necesita imperativamente.
Para que se pueda apreciar esa atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.
Esta compulsión que busca salida a través de la
comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del
legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias
concurrentes en el autor y en el hecho punible.
2º) Respecto a la
inferencia del destino de la sustancia estupefaciente intervenida, la STS nº 741/2016,
de 6 de octubre, de forma muy ilustrativa señala que: "
En primer lugar ha de
tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no
constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al
integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser
acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria (STS nº 415/2006,
de 18 de abril y STS nº 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la
cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como
desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo
de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".
En segundo lugar, la
cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren
indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no
concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al
tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia (STS nº 1003/2002, de 1
de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).
En tercer lugar, la
condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico,
sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias
concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada (STS 484/2012, de 12
de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).
En cuarto lugar, para
acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada,
sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario
atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo
medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión
cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas
de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados,
sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes (STS nº
1003/2002, de 1 de junio, 1251/2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre,
entre otras).
En quinto lugar, la
doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino
al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la
droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.
Por último, y en
séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad
ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son
las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación
de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga
ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad
adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga , la actitud
adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga
, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada
cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. (STS
832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)".
3º) Por su parte en
cuanto a la sustancia intervenida se ha venido considerando que la droga está
destinada al tráfico cuando la cuantía excede del acopio medio de un consumidor
durante cinco días, de
conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no
jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001
que fijó, en relación con la cocaína, el consumo medio aproximadamente en 1,5
gramos, presumiéndose finalidad de tráfico en cantidades superiores a 7,5 gramos.
4º) La circunstancia
atenuante de drogadicción.
Entrando a valorar la
supuesta inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de drogadicción,
la STS nº 64/2008, de 31 de enero (RJ 2008\1923) recordaba como las
consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de
la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal,
operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la
responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante
analógica, por el camino del art. 21.6º.
La jurisprudencia de la
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Cfr. STS de 29-12-2005 [RJ 2006\598],
núm. 1621/2005), ha venido a decir que:
a) Con carácter
general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación
con el 20.2, ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el
culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la
condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la
imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar
no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de
aquél cuando el hecho aconteció.
b) Por lo que hace a la
eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o
de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin
estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los
"estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias
tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique
del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia,
originando anomalías y alteraciones psíquicas.
c) La atenuante
ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe
a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse
también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad
está disminuida, pero en grado menor.
La drogadicción se
configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la
conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir,
supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o
motivacional entre dependencia y perpetración del delito (STS de 12/2/99 [ RJ
1999\976] o 16/9/00 [RJ 2000\7994] y Auto 1415/01, de 29/6 [ RJ 2001\7147],
1446/01 [RJ 2000\8094], etc.).
Recuerda la STS de
fecha 30 /2 / 2021 a la STS 384/2019, de 23 de julio de 2019, en la que se
decía:
"La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre, con cita de otras varias, expone: "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas , sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones" (STS nº 323/2015, de 20 de mayo)".
Asimismo, el Tribunal
Supremo ha declarado que, para la apreciación de una circunstancia eximente o
modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del
acusado, no basta una clasificación clínica, sin que es necesario poner en relación
la alteración mental con en el acto delictivo concreto.
En esta línea el ATS
1030/2021 de fecha 21/10/2021, remitiéndose a la jurisprudencia de dicho
Tribunal (SSTS nº 1170/2006, de 24/11; 455/2007, de 19/5; 258/2007, de 19/7;
939/2008, de 26-12; 90/2009, de 3-2; 983/2009, de 21-9; y 914/2009, de 24-9,
entre otras) nos dice como tiene reiteradamente declarado, en relación a la
apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con
reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer
lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de
un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento
biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que
tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la
comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa
comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al
vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico
clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta
delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente
para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto
delictivo" (STS núm. 51/2003, de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II). (STS nº
29/2012, de 18 de enero).
La doctrina de esta
Sala, de la que es exponente la STS nº 741/2013, de 17 de octubre, ha
establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 del Código
Penal será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una
anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su
conducta o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta,
precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya
sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación
sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta (art. 21. 1ª CP).
En todo caso hemos de
recordar que como señalaba la STS nº 1193/2017 de fecha 24/3/2017 los hechos
impeditivos, las eximentes o las circunstancias atenuantes de la
responsabilidad criminal (SSTS 1395/1999, de 9 de octubre o 435/2007, de 16 de
mayo), a diferencia de lo que ocurre con los pronunciamientos absolutorios en
cuyo favor opera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, requieren
de una acreditación plena, correspondiendo la carga de su prueba a la parte que
esgrime su concurrencia. Habiendo reiterado el Tribunal Supremo entre otras STS
nº 139/2012, de 2 de o STS nº 2144/2002 de 19 de diciembre entre otras, que las
bases fácticas (los hechos probados) de las circunstancias atenuantes y
eximentes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo.
En el supuesto valorado
el Tribunal a quo expresa como no es posible aplicar la circunstancia
pretendida ni como eximente completa incompleta, ni como atenuante, entendiendo
que no concurren los requisitos precisos para ello no entendiendo probado que
el acusado se hallara en el momento de ocurrir los hechos, bajo el síndrome de
abstinencia ni en una situación previa a ese síndrome por carencia de consumo
de drogas que necesitaba consumir, ni siquiera que hubiera realizado dicho
consumo.
En este sentido incide
en que únicamente se ha contado con la mera manifestación del acusado en el
acto del juicio oral de ser consumidor de sustancia estupefaciente, sin que con
anterioridad al plenario se efectuara manifestación alguna en dicho sentido.
Y llegados a este punto
el motivo no puede prosperar, encontrándonos efectivamente con que fuera de las
manifestaciones del acusado en el plenario sobre su supuesto consumo, con
independencia de que con anterioridad no se había hecho manifestación o alegación
alguna en tal sentido se carece como hemos dicho de pericial , testifical
documental o elemento probatorio alguno que sustente su supuesta drogadicción y
por ello menos que de alguna manera pudiera influir en sus facultades
intelectivas y /o volitivas.
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