La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 1 de febrero
de 2024, nº 168/2024, rec. 1149/2023, desestima el recurso interpuesto contra
la Orden SND/414/2020, de 16 mayo, para la flexibilización de determinadas
restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de
alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva
normalidad, pues no hay vulneración del principio de igualdad, al no existir un
término válido de comparación, ni arbitrariedad alguna por incluir al comercio
minorista, la hostelería y la restauración y no incluir entre los que podían
proceder a su reapertura al público al sector del juego privado, de casinos, de
establecimientos de juegos colectivos de dinero y azar, de salones de juego, de
salones recreativos, de rifas y tómbolas, otros locales e instalaciones
asimilables a los de actividad recreativa de juegos y apuestas conforme a lo
que establezca la normativa sectorial en materia de juego, locales específicos
de apuestas, ya que los salones de juego son establecimientos sujetos a
normativa propia, estatal y autonómica, en los que la regulación vigente
autoriza un servicio de bar o la posibilidad de fumar con horarios que no
responden a los de la hostelería, la restauración o el comercio minorista.
Mientras el comercio minorista y otros establecimientos pudieron reanudar su actividad, los locales de juego privados no pudieron hacerlo sino hasta más tarde. La diferencia fue de un mínimo de 79 días y un máximo de 99 días. El distinto tratamiento que se les dedicó, diferente incluso del dado al juego público, no lo considera el Supremo contrario al ordenamiento jurídico.
El Supremo declara que el
trato desigual que supuso que el sector del juego y las apuestas reiniciara su
actividad con un retraso de varias semanas respecto a otras actividades
equiparables (en cuanto a realización en el interior de locales y con afluencia
de público, como el comercio minorista, la hostelería y la restauración), no es
constitutivo de una arbitrariedad normativa.
A) El objeto del
recurso contencioso-administrativo.
Tal como se ha señalado
en los antecedentes, Recreativos Portas, S.L. dirige este recurso
contencioso-administrativo contra el apartado Tres de la disposición final
segunda de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de
determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración
del estado de alarma en aplicación de la Fase 2 del Plan para la Transición la
una Nueva Normalidad.
La Orden SND/414/2020
se dictó en virtud de la habilitación que concedió al Ministro de Sanidad, como
autoridad delegada, el artículo 4.3 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo,
por el que se declaró el estado de alarma en todo el territorio nacional con el
fin de afrontar la crisis sanitaria. Ante la evolución epidemiológica, se
dirigió a extender la flexibilización de medidas correspondientes a la Fase 2
del llamado Plan de Desescalada para lo que también modificó la regulación
establecida en Órdenes Ministeriales precedentes: la Orden SND/388/2020, de 3
de mayo, por la que se establecen las condiciones para la apertura al público
de determinados comercios y servicios y la apertura de archivos, así como para
la práctica del deporte profesional y federado, con el fin de flexibilizar
determinadas restricciones a aquellas unidades territoriales que permanecen en
la Fase 0.º, y la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de
determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración
del estado de alarma en aplicación de la Fase 1 del Plan para la Transición
hacia una Nueva Normalidad.
La disposición final
segunda de la Orden SND/414/2020 tiene este encabezamiento:
"Disposición final segunda. Modificación de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad.
Se introducen las siguientes modificaciones en la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad:"
Y su apartado Tres dice
así:
"Tres. Se modifica el artículo 10 que queda redactado en los siguientes términos:
"Artículo 10. Reapertura de los establecimientos y locales comerciales minoristas y de prestación de servicios asimilados.
1. Podrá procederse a la reapertura al público de todos los establecimientos y locales comerciales minoristas y de actividades de servicios profesionales cuya actividad se hubiera suspendido tras la declaración del estado de alarma en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 , siempre que tengan una superficie útil de exposición y venta igual o inferior a 400 metros cuadrados, pudiendo, en el caso de superar este límite, acotar el espacio que se reabra al público ajustándose a este umbral, siempre que cumplan todos los requisitos siguientes:
a) Que se reduzca al treinta por ciento el aforo total en los locales comerciales. En el caso de establecimientos distribuidos en varias plantas, la presencia de clientes en cada una de ellas deberá guardar esta misma proporción. En cualquier caso, se deberá garantizar una distancia mínima de dos metros entre clientes. En los locales comerciales en los que no sea posible mantener dicha distancia, se permitirá únicamente la permanencia dentro del local de un cliente.
b) Que se establezca un horario de atención con servicio prioritario para mayores de 65 años.
c) Que cumplan adicionalmente con las medidas que se recogen en este capítulo.
2. En el caso de establecimientos y locales comerciales que se encuentren dentro de parques o centros comerciales, podrán proceder a su reapertura al público siempre que tengan una superficie útil de exposición y venta al público igual o inferior a 400 metros cuadrados o acoten la misma a este umbral, y cuenten con acceso directo e independiente desde la vía pública.
3. Lo dispuesto en este capítulo, a excepción de las medidas de seguridad e higiene que se prevén en los artículos 4, 11 y 12, no será de aplicación a los establecimientos y locales comerciales minoristas que ya estaban abiertos al público de acuerdo con el artículo 10.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, los cuales podrán continuar abiertos, pudiendo ampliar la superficie útil de exposición y venta hasta 400 metros cuadrados, para la venta de productos autorizados en dicho artículo 10.1 u otros distintos.
4. Asimismo, podrán proceder a su reapertura al público, mediante la utilización de la cita previa, los concesionarios de automoción, las estaciones de inspección técnica de vehículos y los centros de jardinería y viveros de plantas sea cual fuere su superficie útil de exposición y venta.
Igualmente, podrán proceder a su reapertura al público las entidades concesionarias de juego público de ámbito estatal, a excepción de aquellas que se encuentren ubicadas dentro de centros comerciales o parques comerciales, sin acceso directo e independiente desde la vía pública.
5. Todos los establecimientos y locales que puedan proceder a la reapertura al público según lo dispuesto en este capítulo, podrán establecer, en su caso, sistemas de recogida en el local de los productos adquiridos por teléfono o en internet, siempre que garanticen una recogida escalonada que evite aglomeraciones en interior del local o su acceso.
6. Podrá establecerse un sistema de reparto a domicilio preferente para colectivos determinados.
7. Cuando así lo decidan los Ayuntamientos correspondientes, y debiendo comunicar esta decisión al órgano competente en materia de sanidad de la comunidad autónoma, podrán proceder a su reapertura los mercados que desarrollan su actividad al aire libre o de venta no sedentaria en la vía pública, comúnmente denominados mercadillos, dando preferencia a aquellos de productos alimentarios y de primera necesidad y procurando que sobre los productos comercializados en los mismos se garantice su no manipulación por parte de los consumidores. Los Ayuntamientos establecerán requisitos de distanciamiento entre puestos y condiciones de delimitación del mercado con el objetivo de garantizar la seguridad y distancia entre trabajadores, clientes y viandantes.
En todo caso, se garantizará una limitación al veinticinco por ciento de los puestos habituales o autorizados y una afluencia inferior a un tercio del aforo habitual pudiendo alternativamente procederse al aumento de la superficie habilitada para el ejercicio de esta actividad de manera que se produzca un efecto equivalente a la citada limitación."".
B La demanda de
Recreativos Portas, S.L.
Combate este apartado
Tres de la disposición final segunda de la Orden SND/414/2020, no por lo que
dice sino por lo que no dice. Es decir, porque no incluye entre los
establecimientos que podían abrir al público en la llamada Fase 2 del Plan de
Desescalada a los locales de juego privado. La demanda resalta que la Orden no
hace ninguna referencia a ellos pero que la Dirección General de Ordenación del
Juego emitió una Nota Aclaratoria, sin firma ni fecha, según la cual dicha
omisión no significaba que esos locales estuvieran excluidos de las
restricciones anteriormente establecidas.
Por el contrario, la
ausencia de mención explicaba la Nota, suponía que para ellos seguían vigentes.
Decía así:
"Nota aclaratoria en relación con la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad y los locales de juego de ámbito privado.
El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 publicado en el Boletín Oficial del Estado de 14 de marzo de 2020, en su anexo Relación de equipamientos y actividades cuya apertura al público queda suspendida con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10.3, menciona expresamente a: "Casinos; Establecimientos de juegos colectivos de dinero y de azar; Salones de juego; Salones recreativos; Rifas y tómbolas; Otros locales e instalaciones asimilables a los de actividad recreativa de Juegos y apuestas conforme a lo que establezca la normativa sectorial en materia de juego; Locales específicos de apuestas".
Por su parte, la Orden
SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas
restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado
de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una
nueva normalidad en su art. 10.3 menciona lo siguiente:
"Asimismo, podrán proceder a su reapertura al público, mediante la utilización de la cita previa, los concesionarios de automoción, las estaciones de inspección técnica de vehículos y los centros de jardinería y viveros de plantas sea cual fuere su superficie útil de exposición y venta. Igualmente, podrán proceder a su reapertura al público las entidades concesionarias de juego público de ámbito estatal, a excepción de aquellos que se encuentren ubicados dentro de centros comerciales o parques comerciales, sin acceso directo e independiente desde el exterior".
Por último, el pasado
sábado 16 de mayo, el Boletín Oficial del Estado publicaba la Orden
SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas
restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de
alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva
normalidad, que modifica en su disposición final segunda la Orden SND/399/2020
para señalar lo que sigue: "Igualmente, podrán proceder a su reapertura al
público las entidades concesionarias de juego público de ámbito estatal, a
excepción de aquellas que se encuentren ubicadas dentro de centros comerciales
o parques comerciales, sin acceso directo e independiente desde la vía
pública".
Por todo lo anterior,
de ninguna manera cabe interpretar que la ausencia de mención expresa a
"Casinos; Establecimientos de juegos colectivos de dinero y de azar;
Salones de juego; Salones recreativos; Rifas y tómbolas; Otros locales e
instalaciones asimilables a los de actividad recreativa de Juegos y apuestas
conforme a lo que establezca la normativa sectorial en materia de juego;
Locales específicos de apuestas" de ámbito privado sea un olvido por parte
del legislador sino su voluntad expresa de mantener en todos sus términos la
suspensión de apertura del RD 463/2020, hasta que, de manera expresa, se
manifieste lo contrario.""
Esto supuso que,
mientras el comercio minorista y otros establecimientos pudieron reanudar su
actividad, los locales de juego privados no pudieron hacerlo sino hasta más
tarde.
La diferencia fue de un mínimo de 79 días y un máximo de 99 días. El distinto
tratamiento que se les dedicó, diferente incluso del dado al juego público, lo
considera la demanda contrario al ordenamiento jurídico.
Así, destaca que no se
justifica, ni en el expediente administrativo al que la parte ha tenido acceso
tras la interposición del presente recurso, ni en la propia Orden, ni en la
"nota aclaratoria" referida, por lo que es expresión de arbitrariedad
y, en consecuencia, contrario al artículo 9.3 de la Constitución. Del mismo
modo, dice que resulta discriminatorio respecto a un concreto sector de
actividad empresarial, que es el referido a los locales de juegos y apuestas de
carácter privado, a los que no se les permitió reabrir durante la Fase 2 del
Plan de Desescalada, sin ningún tipo de justificación que pueda sustentar el
distinto trato recibido respecto de otros sectores y actividades asimilables.
Añade la demanda que al
tiempo de publicarse la Orden SND/414/2020, esto es, el día 16 de mayo de 2020,
la evolución epidemiológica se consideraba positiva, lo cual permitió, la
reapertura al público de establecimientos de comercio minorista y de diversos
servicios acotando espacios de 400 metros cuadrados abiertos al público en caso
de tener una superficie mayor, así como de centros y parques comerciales;
respecto a las actividades de hostelería y restauración, la reapertura al
público para consumo en el local, salvo las discotecas y locales de ocio
nocturno; la reapertura de zonas comunes de hoteles y alojamientos turísticos;
la reapertura de locales y establecimientos destinados a actos y espectáculos
culturales (cines, teatros, auditorios, etc.), de salas de exposiciones y
centros con visita pública; así como la reapertura de piscinas recreativas, la
celebración de congresos, encuentros, reuniones de negocio y conferencias, etc.
Dichas actividades,
apunta, tienen como común denominador la afluencia de público y su desarrollo
en el interior de locales. Por eso, dice, no acierta a comprender por qué los
locales de juego privado no se incluyeron de forma expresa en la Orden.
Tampoco encuentra
ninguna justificación en el expediente administrativo ya que los 3 escuetos
documentos que lo integran ( "Informe de la Dirección General de Salud
Pública, Calidad e Innovación del Ministerio de Sanidad", "Informe de
la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación del Ministerio de
Sanidad al proyecto de orden ministerial" y el "Informe de la
Abogacía del Estado al proyecto de orden"), no contienen ninguna
referencia a los concretos motivos que justifican la inclusión o exclusión de
un concreto sector de actividad del ámbito de aplicación de la Orden, y tampoco
contienen ninguna mención expresa a las actividades de juego y apuestas.
Entiende que este trato
desigual y discriminatorio supuso que el sector del juego y las apuestas
reiniciara su actividad con un retraso de varias semanas respecto a otras
actividades equiparables (en cuanto a realización en el interior de locales y
con afluencia de público), lo cual reputa carente de justificación y le ha
causado un perjuicio económico que tiene que ser resarcido. Considera, pues,
que ha sido víctima de una arbitrariedad normativa.
El perjuicio sufrido a
causa de esa antijurídica, a su juicio, exclusión lo valora en 17.049,02 euros
que es la cantidad que reclama como forma de restablecer la privación de la
posibilidad de obtener ingresos por no haber podido abrir sus salones de juego
durante la Fase 2 de la Desescalada.
Ya en el segundo otrosí
la demanda reputa que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se
declaró el estado de alarma, del que trae causa la Orden SND/414/2020, cuya
disposición final segunda, apartado tres, es objeto del presente recurso, es
inconstitucional, en los términos expuestos en su escrito. Y nos lo dice para
que sea tenido en cuenta a los efectos oportunos.
C) La desestimación del
recurso de contencioso-administrativo por el Supremo.
Este recurso es
sustancialmente igual a los resueltos por las sentencias del TS n.º 534/2023,
de 27 de abril (recurso n.º 73/2023), y STS n.º 118/2023, de 2 de febrero
(recurso n.º 465/2022), que desestimaron la impugnación del apartado Tres de la
disposición final segunda de la Orden SND/414/2020, formulada en virtud de los
mismos argumentos que esgrime la recurrente en este proceso. Por tanto, por
exigirlo los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad
jurídica, vamos a seguir ahora el mismo criterio observado entonces y a
desestimar este recurso por las mismas razones utilizadas por esas sentencias,
pues no hay motivos que justifiquen proceder de otro modo.
Esas razones, según las
expusimos en la sentencia del TS n.º 534/2023, son las que recordamos a
continuación.
En primer lugar, somos
competentes para conocer de este recurso tal como precisó el auto de la Sección
Primera de 30 de noviembre de 2022 (cuestión de competencia n.º 52/2022), a
propósito, precisamente, de la impugnación de la Orden SND/414/2020. Y carecemos
de jurisdicción para conocer del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que
declaró el estado de alarma, pues de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, tiene valor de ley. Así lo hemos dicho en los autos del TS de 4
de mayo de 2020 (recurso n.º 99/2020); de 12 de mayo de 2020 (recurso n.º
102/2020) y de 19 de febrero de 2021 (recurso n.º 170/2020), entre otras
resoluciones.
Por otro lado, la
sentencia del Tribunal Constitucional n.º 148/2021, de 14 de julio de 2021, se
pronunció sobre el citado Real Decreto 463/2020 y no apreció que vulnerasen el
artículo 38 de la Constitución las reglas que permitían a las autoridades
competentes suspender la actividad de los establecimientos que podían abrir al
público de "suponer un riesgo de contagio por las condiciones en que se
esté desarrollando". Y, a propósito de la libre actividad empresarial,
señaló que el estado de alarma puede justificar "excepciones o
modificaciones pro tempore en la aplicabilidad" ordinaria de determinadas
normas del ordenamiento vigente siempre que se orienten a la protección de
otros bienes de relevancia constitucional, cuenten con soporte en la Ley
Orgánica 4/1981 resulten razonablemente adecuadas y necesarias a tal fin. A ese
respecto y por cumplirse estas condiciones, encontró justificadas las
restricciones que se dirigían a atajar o contener la propagación del virus y
proteger tanto la salud de todos como la suficiencia del sistema sanitario
nacional adoptadas con fundamento en la legislación sanitaria y rechazó la
pretensión de inconstitucionalidad de los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10
del Real Decreto 463/2020.
Ciertamente, la
sentencia del TC n.º 148/2022 consideró inconstitucional la facultad atribuida
por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, que modificó el Real Decreto
463/2020, al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las
medidas, lugares, establecimientos o actividades previstas en el artículo 10
este último por razones justificadas de salud pública, entre ellas las que
afectaban a la libertad de empresa pero precisó que la inconstitucionalidad
parcial del Real Decreto 463/2020 no derivaba del contenido material de las
medidas que adoptaba, sino del instrumento utilizado.
Desde la perspectiva
ofrecida por este pronunciamiento del Tribunal Constitucional, la sentencia del
TS n.º 118/2023, de 2 de febrero, dijo que la Orden SND/414/2020 encuentra su
cobertura en el Real Decreto 463/2020 y no vislumbró en las medidas que
establecía para la Fase 2 del Plan de Desescalada quebranto del artículo 14 de
la Constitución ni de su artículo 9.3 por incluir al comercio minorista, la
hostelería y la restauración y no incluir entre los que podían proceder a su
reapertura al público al sector del juego privado, de casinos, de
establecimientos de juegos colectivos de dinero y azar, de salones de juego, de
salones recreativos, de rifas y tómbolas, otros locales e instalaciones
asimilables a los de actividad recreativa de juegos y apuestas conforme a lo
que establezca la normativa sectorial en materia de juego, locales específicos
de apuestas.
Recordó, además, que el
examen de la Orden muestra que la apertura de los establecimientos de
hostelería y restauración para consumo en el local tuvo la excepción (artículo
18.1) de los locales de discotecas y bares de ocio nocturno. Y que, si bien es
cierto que en el parco expediente administrativo no figura documentación sobre
la elaboración de la disposición impugnada, el Abogado del Estado con la
contestación a la demanda aportó mediante referencia a la web del Ministerio de
Sanidad el "Plan Transición Nueva Normalidad" y el informe-modelo
firmado a 14 de enero de 2022 y emitido por la Dirección General de Salud
Pública de la Secretaria de Estado de Sanidad, Ministerio de Sanidad, sobre
reclamaciones de responsabilidad patrimonial en las que se solicita una
indemnización por cierre de establecimiento/actividad comercial al Ministerio
de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, durante la
vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el
estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada
por el Covid-19 .
En ese informe se
explicaba que la Desescalada fue gradual en razón de los datos del panel de
indicadores epidemiológicos y consideramos que tenía razón el Abogado del
Estado al poner de relieve que los salones de juego son establecimientos
sujetos a normativa propia, estatal y autonómica, en los que la regulación
vigente autoriza un servicio de bar o la posibilidad de fumar con horarios que
no responden a los de la hostelería, la restauración o el comercio minorista. Vimos, asimismo,
relevante que en ellos se produce intercambio de objetos entre empleados y
clientes (cartones, fichas) y el uso de equipamientos (máquinas de azar o
apuestas) por múltiples usuarios, todo lo cual, en las fechas de la Orden,
justificaba la fijación de medidas de actuación frente al Covid-19.
Por eso, no advertimos
discriminación, al no existir un término válido de comparación, ni tampoco
arbitrariedad, dadas las especiales características de la actividad de empresas
como la entonces recurrente, que es la misma de Recreativos Portas, S.L.
Por último,
precisábamos que no estábamos en un procedimiento de reclamación de
responsabilidad patrimonial de la Administración, aunque los recurrentes
hubieren utilizado argumentos de tal acción y el Abogado del Estado los hubiere
contestado.
En consecuencia, al no
reputar nulo el apartado Tres de la disposición final segunda de la Orden
SND/414/2020, ningún pronunciamiento de daños y perjuicios procedía ya que
dicha pretensión no es autónoma sino derivada de la de anulación de la
disposición impugnada. Y esto mismo sucede ahora.
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